香港特別行政區 訴 陳仲如

HCMA 190/2020

[2021] HKCFI 1028

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第190號

（原屯門裁判法院刑事案件2019年第2127號）

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判 案 書

背景

1.  上訴人於審訊後被裁定三項「協助管理賭場罪」[1]罪名成立，每項控罪判處9個星期監禁，同期執行，即共入獄9 個星期。

2.  上訴人不服定罪，提出上訴。

3.  裁判官在裁斷陳述書中，詳細道出雙方的案情。

控方案情

4.  控方第一證人警員18335葉建賢先生於2018年12 月17日至2019年3月9日期間參與一個卧底行動，在不同娛樂場所喬裝客人搜集罪案情報。於2018年12月23日晚上9時20 分他在新界元朗大棠路11號光華廣場地庫「金禾遊戲機中心」〔「金禾」〕喬裝客人打遊戲機。

5.  金禾是一所持牌遊戲機中心，有13部打魚機，另外也有西遊記機、三國機、老虎機、及輪盤等遊戲機。客人在櫃枱以20 元購買積分咭之後再在增值機以現金方式增值便可開始玩耍。

6.  晚上10時45分左右上訴人來到金禾。幾名客人隨即走前與他進行現金交收。客人輪流把積分咭交給他，他把積分咭拍在老虎機的讀咭器上然後交還給客人，隨即從身上取出另一咭拍在讀咭器上，然後付款予客人。

7.  上訴人詢問警員是否要兌分。警員以他兩天前在金禾購買的積分咭向上訴人兌換800分。他理解1分是兌換1 元。上訴人重覆上述動作後給了警員800元。上訴人介紹自己為「仲哥」，及指警員日後可向他兌分。

8.  12月24日晚上9時20分警員再到金禾行動。當時鋪內有30-40名客人。他為積分咭增值2,200元然後玩打魚機。大約凌晨零時30分上訴人進入金禾，立即有5-6人走到他身旁。該5-6名客人與上訴人在1號增值機進行前述的現金交收。於大約零時35分警員向上訴人兌分。上訴人把警員的積分咭拍在1號增值機的讀咭器上，顯示咭內有510分。上訴人隨即把他的一張白色咭拍在同一讀咭器上，然後給警員500 元。

9.  於2018年12月25日晚上9時30分警員再往金禾玩打魚機，並把積分咭增值2,800元。晚上大約11時30分上訴人出現並與2名客人行往1號增值機進行現金交收。稍後上訴人詢問警員要兌換多少金錢。由於積分咭內剩餘370分，警員故此說370元。上訴人表示只能兌換整數，即300元，餘下70分供他「抽水」。警員無法與上訴人爭論抽水做法。完成有關程序後，上訴人給了他300元。

10.  在整個卧底行動中警員曾到金禾共33次，其中遇見上訴人大約5次，但只在上述3次與上訴人兌分。於12月22 日他曾與另一名兌分仔「深哥」進行兌分。警員沒有見到金禾內有任何通告禁止兌分。他強調與上訴人之間進行的是兌分而不是他出售分數。他事前並不認識上訴人。

11.  上訴人於2019年3月10日被捕。於2019年5月28 日警員在認人行列中認出他。辯方同意認人過程合法公平。

12.  控方第二證人警長8821陳建麟先生是一名賭博專家。他的證人陳述書以《刑事訴訟程序條例》[2]第65B條納入為證據。辯方不爭議他的專家身份。他指打魚機是一種結合機會及技術的博彩遊戲，由於可以兌換金錢故此它是賭博。他進一步指出打魚機及積分咭是賭博工具。至於西遊記機、三國機、輪盤及老虎機均屬踫機會、純運氣的遊戲。它們是否涉及賭博便需看事後可否兌分。

辯方案情

13.  上訴人沒有作供，只傳召了他的朋友黃居大先生作供。黃先生與上訴人認識40多年。他指上訴人於2020年1月份邀請他出庭作供。2018年12月24日晚上10時他的一位女性朋友邀約他、上訴人及3名他不熟識的人士到元朗某工業大廈內的酒吧飲酒，共渡平安夜。他於10時45分到達元朗，由朋友帶往酒吧。

14.  他們飲酒作樂及一同倒數直至凌晨12時45分才各自離開。他肯定由晚上10時45分至凌晨12時45分上訴人均與他在一起。當晚他們一共飲用24枝啤酒。他指當晚是特別日子，加上家人反對他飲酒，故此他記得這個活動。他堅持離開酒吧前曾查看時間故此知道是12時45分。

15.  他已忘記2019年及2017年平安夜曾進行什麼活動，但記得沒有飲酒慶祝。他與上訴人於平安夜相聚只此一次。

上訴理由

16.  上訴人的上訴理由如下：

(一)  裁判官錯誤地裁定辯方證人黃居大先生並非一名誠實可靠的證人；

(二)  裁判官錯誤地相信或推論上訴人與金禾遊戲機中心有相當的聯繫，使他能控制金禾的機器進行兌分；

(三)  裁判官錯誤地裁定上訴人作為「兌分仔」為金禾提供一個至為重要的服務，及協助金禾管理金禾這個賭場。

錯誤裁定辯方證人非誠實可靠

17.  代表上訴人的姚大律師批評裁判官就辯方證人黃居大先生證供的可信性和可靠性作出錯誤的裁定。他所針對的是裁判官在裁斷陳述書中第21段的評估：

「21. 小心考慮後本席裁定黃居大並非一名誠實可靠證人。本席深感他作供期間支吾其詞，對於他怎麼能夠記得那麼多時間上細節深感懷疑。倘若他的記憶力確是很好，為何他又完全說不出來2017、2019 年的平安夜他是如何渡過?他的家人不容許他飲酒然而他又能與被告等人一起暢飲整個晚上。即或他確曾與被告於當晚相聚，本席不相信在暢飲以後與及相隔了一年半他仍然能準確記憶當時離開酒吧的時間。本席注意到他指金禾距離酒吧徒步只需15-20分鐘。第一證人指被告於12月25日凌晨大約30分出現於金禾。本席認為無論是徒步或坐車被告均能迅速到達金禾。本席也已小心考慮了第一證人的作供，他在盤問下完全沒有動搖。他作供時仔細、專業，本席完全沒有察覺到他有半點虛假或誇張失實。他並不認識被告故無理由惡意誣告。本席裁定第一證人是誠實可靠，被告確實於2018年12月25日凌晨30分左右在金禾出現。本席裁定他曾3次與第一證人在金禾內進行兌分。」

18.  姚大律師指辯方證人沒有誇大其記憶力，對一些他遺忘了的事情，也直言不諱。他以辯方證人承認他忘記其中一位出席當晚聚會是誰作為例子支持他的說法。姚大律師亦特別強調辯方證人能夠記憶當晚聚會的情況，因為是平安夜的特別日子，而且他平時很少去這些地方。辯方證人之後更補充說他只去過一次（見上訴卷宗第205頁R至U）。

19.  由裁判官的裁斷陳述書可以見到，裁判官所質疑的是辯方證人如何能夠記得在兩年前的一個聚會，他是什麼時候離開，並且能夠準確說出是凌晨12時40分至12時45分左右。

20.  本席完全同意裁判官的看法。要知道當辯方證人出席這個聚會的時候，他不會知道他日後要為這個聚會在庭上作供。根據辯方證人的說法，上訴人在2020年1月份的時候才邀請他作為他的證人。這已是聚會之後一年多的事。辯方證人作供的時候強調他們離開酒吧的時候，他曾經看錶所以知道離開的時間（見上訴卷宗第207頁J至P）。

21.  對於辯方證人來說，除了當晚是平安夜及他是很少或是第一次在平安夜到酒吧喝酒外，根本沒有任何的理由或特別的情況令他記得離開的時間，及他離開的時候曾經看錶的微枝末節。裁判官指辯方證人作供期間支吾其詞是完全正確的觀察。從聆訊謄本中可以見到，辯方證人很多時都是答非所問，及沒有直接回答問題，是典型閃爍其詞的表現。

22.  很多案例，包括終審庭在周時彬訴香港特別行政區[2005] 1 HKLRD 838一案都指出，當涉及事實時，上訴法庭須確認自己並不享有裁判官直接從證人聽取證據的優勢。就著這個議題，亦有很多案例指出，上訴庭須顧及裁判官是耳聞目睹證人作證的過程，而上訴庭則只可以依賴原審的聆訊謄本，及如沒有謄本的話，裁判官裁斷陳述書中控辯雙方的案情扼要。

23.  因此，就一個證人的證供是否可信及可靠，是裁判官的範疇，上訴庭不應輕易干預，除非裁判官的事實裁定不合情理，不合邏輯，存在固有的不可能性，或裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述，或有遺漏，或不曾作考慮分析。

24.  本席認為在本案中，裁判官沒有犯上任何這些錯誤，因此沒有任何理由作出干預。

25.  第一項上訴理由不成立。

上訴人與金禾遊戲機中心的聯繫

26.  姚大律師指裁判官在沒有足夠證據的情況下裁定上訴人所手持的咭可以對老虎機及1號增值機發出指令。姚大律師指這一張咭是本案的關鍵，因為裁判官是基於它的功能，把上訴人和金禾串連在一起。

27.  本席並不同意姚大律師的說法。根據控方第一證人的證供，他在金禾多次看見不同客人把積分咭向上訴人兌換金錢。他見到上訴人把客人的積分咭，拍在金禾的老虎機或1號增值機的讀咭器上，跟着把他手上所持的咭拍在同一讀咭器上，之後付款給客人。

28.  控方第一證人也三次親身經歷這個兌分的交易。他把他的積分咭交給上訴人，上訴人就把咭拍在1號增值機的讀咭器上。第一次兌換800分，即800元。第二及三次咭內的儲值分別顯示為510分，及370分。上訴人把他自己的一張白色咭拍在這個讀咭器上之後，就分別支付$500及$300給控方第一證人。超出這兩個金額的分數，被上訴人「抽水」了。在這樣的證據基礎上，裁判官完全有權作出唯一合理的推論，就是上訴人手持的咭確能夠與老虎機或1號增值機產生互動，接收客人積分咭的分數。本席認為裁判官所作出的推論，有足夠的證據基礎支持，是完全穩妥的。

29.  當然，裁判官亦在這個證據基礎上，作出唯一合理的推論指金禾是藉着上訴人把客人積分咭內的分數兌現為現金。根據控方第一證人的觀察，當上訴人在金禾出現的時候，就有很多的客人走向上訴人，將他們積分咭內的分數通過上訴人兌現為現金。他在五次不同的日子看見上訴人在金禾這樣做。正如上文所述，控方第一證人亦曾三次通過上訴人將積分咭內的分數兌現為金錢。

30.  由此可見，很多金禾的客人都知道上訴人在金禾所做的工作。控方第一證人亦曾透過另一個「兌分仔」將積分咭內的分數兌現為金錢。在這情況下，金禾的管理人員沒有可能不知道有這個情況。唯一合理的推論，就是上訴人替客人將積分咭內的積分兌現為現金的服務，是替金禾進行，否則金禾沒有可能不制止他，或甚至報警把上訴人拘捕。

31.  根據控方第二證人，即賭博專家的證供，金禾的打魚機是結合機會及技術的博彩遊戲，而西遊記機，三國機，輪盤及老虎機則是純運氣的遊戲。他的證供是沒有受到辯方的爭議的。從他的證供來分析，如果一個客人可以將他從這些遊戲機遊玩中所獲得的分數兌現為金錢的話，這毫無疑問是非法賭博行為。上訴人在這情況下替金禾的客人將他們積分咭內的分數兌換金錢或以現金購買，無論他是否得到金禾的首肯或是受金禾雇用而這樣做，上訴人都已觸犯賭博條例。如果他是沒有得到金禾的准許而在金禾不知情的情況下進行的話，上訴人是在金禾內營辦或管理非法賭博。如果他是獲得金禾准許這樣做或是受金禾雇用而這樣做的話，金禾就變成一個非法賭博場所，而上訴人就會是營辦賭場或協助管理賭場。本席在處理第三個上訴理由的時候會進一步處理這一個議題。

32.  第二項上訴理由不成立。

協助管理賭博場所

33.  姚大律師指案中並沒有證據證明上訴人為金禾的雇員和上訴人如何操縱金禾的運作。他援引2020年版Archbold Hong Kong第38-30段，Yuen Chi Ming & Others v R CACC 214/1981及R v Tam Kim Leung & Others CACC 1081/1981強調控方需要證明被告人有能力去控制這場所的運作才可以構成協助管理賭博場所。Yuen Chi Ming案涉及賭博場所，而Tam Kim Leung案則涉及賣淫場所。這兩個案例的裁決其實都沒有如姚大律師所指，就協助管理賭場控方需要證明被告人有能力去控制這場所的運作。

34.  本席認為如果一個人就一個賭博場所的運作有相當程度的參與的話，他就是協助管理這個場所。在這個基礎上，如果一個人只是做一些單純付出勞力的僕役工作或與賭場運作沒有關係的一般工作，就不是協助管理這個場所。這就正如在Tam Kim Leung案中Roberts CJ所指出，若果只是做一些勞力或例行的工作或單單是受處所所雇用，並不會構成協助管理這個場所，但是如果這個人參與這個處所的一些有重要性的運作，這就會構成協助管理這個處所。他列出了一些測試的條件：

(一)  這個人的工作與這個場所所提供的非法服務或活動有直接的關係；

(二)  這個人所做的是這個場所的非法服務或活動的運作所不可或缺的；及

(三)  這個人知道這個場所的非法服務或活動並協助進行這些服務或活動。

35.  當然，正如Roberts CJ所強調，這並不是一個詳盡清單及每件案件都會因為其案情而可以有所更改。不符合這三項測試條件，並不一定不構成協助管理這個非法場所，但如果符合的話就很大可能是。最終當然要考慮這個人就這個場所的不法活動的參與程度及性質。

36.  將這些測試條件套用在本案中，正如裁判官所裁定及本席在上文所分析，上訴人所提供將客人積分咭內的積分兌現為現金的服務，是替金禾或在金禾首肯的情況下進行，而金禾就會因此成為一個非法賭博場所。上訴人的行為是直接促成金禾的非法賭博活動。他在這個非法賭博場所的非法賭博活動所參與的程度和性質完全符合這三個測試條件。上訴人毫無疑問是在協助管理或甚至是在管理這個非法賭博場所。本席認為裁判官的裁決是完全正確及符合法律原則。

37.  第三項上訴理由不成立。

結論

38.  上訴人的定罪上訴缺乏理據，上訴駁回，維持原判。