香港特別行政區 訴 張觀池

CACC 356/2010

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2010年第356號

（原區域法院刑事案件2009年第1333號）

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判案理由書

訴法庭法官關淑馨頒發上訴法庭判案理由書：

1.  申請人張觀池是案件的第四被告人，他被控三項串謀使代理人接受利益罪（第一、二及五控罪），一項向代理人提供利益罪（第七控罪），及一項串謀妨礙司法公正罪（第八控罪）。案件在區域法院法官葉佐文席前審訊。2010年9月15日，葉法官裁定，控方就第一、二及五控罪，未能成功舉證，罪名不成立，但就第七及八控罪，則證明全部元素達至毫無合理疑點，裁定該兩項控罪罪成。法官判他就第七控罪入獄九個月，第八控罪入獄十二個月，第七控罪九個月當中六個月，與第八控罪的刑期分期執行，總刑期為十八個月。申請人就定罪和判刑，申請許可上訴。

2.  本庭在聆訊後，拒絕許可就定罪上訴，但批准就判刑上訴，把總刑期減為十五個月，以下是判案的理由。

背景與控罪

3.  本案的第一至第三被告人，鄧明華、柯宗傑和羅顯榮，在相關時期，是其士管道修復香港有限公司Chevalier Pipe Rehabilitation Hong Kong Ltd.（下稱 “CP”）的僱員。在申請人審訊前，三人承認了各項串謀罪，和有關的代理人接受利益罪，由於第一和第二被告人轉為控方作證，法官把其他被告人的判刑，押後至申請人的審訊完結才處理。

4.  申請人是寶榮華威喉管鋼結構工程有限公司BIS Hua Wei Pipelines & Steel Structure Engineering Co. Ltd.（下稱 “BIS”）的股東和董事。從2004年起，CP便向BIS購買水管，BIS是CP承辦的三份香港水務署合約的唯一供應商。在往後的三年，就BIS供應的水管，CP共支付了超過一千九百萬元。案中並無爭議，BIS不單獲CP 的工程顧問公司認可其制造水管的質量，BIS在價錢、履歷等方面，均較其他供應商優勝，故此CP採納BIS作為供應商，是合理甚至是無可避免的做法。

5.  2006年8月，第二被告人辭職，他在9月離開CP，但與第一被告人保持聯絡。

6.  2008年8月12日，廉政公署人員拘捕本案四名被告人。

7.  第七控罪是向代理人提供利益，違反《防止賄賂條例》（第201章）第9(2)(b) 及12(1) 條。第9(2)(b) 有關的條文訂明如下：

「任何人無合法權限或合理辯解，向任何代理人提供任何利益，作為該代理人作出以下行為的誘因或報酬，或由於該代理人作出以下行為而向他提供任何利益，即屬犯罪─

…

(b) 在與其主事人的事務或業務有關的事上對任何人予以或不予，或曾經予以或不予優待或虧待。」

8.  第七控罪指稱，申請人於2008年7月17日，向第一被告人提供$60,000的饋贈，作為第一被告人在與CP業務有關的事上，對BIS予以優待。

9.  第八控罪是串謀妨礙司法公正，違反普通法及《刑事罪行條例》（第200章）第159A及159C條。控罪指稱申請人和第一被告人，於2008年7月28日至8月12日期間，串謀藉著簽立一張借據，和第一被告人發出三張支票，訛稱申請人於2008年7月17日借$60,000給第一被告人，及後者會於三個月內全數清還，以掩飾第七控罪的利益。

第七控罪的控方案情

10.  第一被告人作供稱，2008年6月，申請人到CP工地開會，他告訴申請人他7月要去旅行，期間沒有人會處理BIS的付款單，若申請人想快些收錢，最好在他旅行前令CP找數。他重申CP向BIS採購大量水管已久，亦為BIS取得工程顧問公司認可，他旅行時要用錢，申請人說需時考慮。

11.  第一被告人與第二被告人通話時，亦提及他要去旅行，第二被告人問他有否跟進1.5%回佣的事，並自薦為他與申請人的中間人。

12.  2008年7月中，第二被告人告訴第一被告人，申請人已為他準備好$60,000。7月17日，第一被告人與申請人晚膳，離開酒家後，申請人在自己的車上將$60,000現金交給第一被告人。

13.  申請人在廉署人員的會面記錄說，他和各被告人沒有私交，他所提供的錢，只是最起碼的生意款待，推無可推，並非為了要他們在處理CP就BIS的業務上，給他優待。他說他和第一被告人是業務上的朋友，沒有私交。

第七控罪的辯方證供

14.  申請人作供，2008年7月初，第一被告人在地盤碰見他，告訴他下月全家去旅行，BIS可在他出發前上單，他會趕快處理，使BIS盡快收錢。第一被告人說目前手頭拮据，希望BIS念著從CP獲得很多生意，他也曾幫BIS追數，想問申請人借錢旅行，但沒有說多少。申請人回答說會考慮。

15.  同日下午，第二被告人致電申請人，說第一被告人手上股票未能套現，要借$60,000做旅費，第二被告人要求申請人給他點面子，借錢給他的 “brother” 第一被告人。申請人因此答應借錢。

16.  2008年7月16日，第一被告人來電約申請人見面。翌日，兩人相約晚膳，及後在申請人的車上他把$60,000交給第一被告人。

第八控罪的控方案情

17.  2008年7月22至26日，第一被告人與家人外遊。26日晚上他致電第二被告人，得悉第二被告人就第一至第三被告人收受BIS非法回佣，被廉署接觸。28日第一被告人放假後首天上班，申請人當日上午到CP地盤開會，申請人告訴他7月17日與他晚膳被廉署跟蹤，申請人拿出白紙寫了一張$60,000的借據，第一被告人就同意簽名，並簽發三張$20,000的期票給申請人。

第八控罪的辯方證供

18.  就申請人何時寫下借據，第一被告人何時簽署借據，及第一被告人何時交期票給他，申請人庭上的證供，和他在廉署的會面記錄，有明顯出入。這都在原審法官的判案書，有詳細交待。

原審法官就第七控罪的裁決

19.  葉法官認為申請人的證供並不真確，在各爭議的環節上都不值信納。

20.  考慮到第一被告人有可能為爭取減刑杜撰證供針對申請人，法官以此提醒自己，但仍然認為第一被告人，是可信可靠的證人。

21.  第二被告人在庭上證供和他在廉署的會面記錄，重點有幾處不符，法官認為他的證供不真確，在各爭議的環節上均不值信納。

22.  辯方在原審的陳詞說，第一至第三被告人在CP就BIS供應水管業務上，不能左右大局，因此沒有甚麼事情可優待或虧待BIS。針對上述陳詞，法官在判案書第69至71段，就第一至第三被告人的職責，加以討論分析。第一被告人雖然不是決定是否接納BIS的報價，他的職責包括收集報價單、有需要時在報價單寫上清楚註解、上呈BIS對CP要求減價的回應、上呈BIS的付款單。同樣，第二和第三被告人，在BIS供應水管的事宜，也各有職責。法官認為申請人固然希望，這些被告人做他們有關的工作時，「切勿刁三阻四，而是公事公辦，實事求事」，法官統稱之為「務實地」辦事。

23.  法官在第72段作出結論如下：

「雖然第一至第三被告從來沒人向第四被告說收取好處是因要做上述工作或要務實地做上述工作，但是第四被告既然在業界有資深經驗，包括曾任職於大型基建工程公司多年，擔任工程及管理工作，他多時更教導第二被告，他對第一至第三被告的職責自是瞭如指掌，“閻王好見，小鬼難纏” 這道理他也定明白。」

24.  葉法官在判案書第53至56段分析過申請人的證供，認為他的證供不真確，不相信他和第二被告人，情比子侄或有工作以外的關係，認為他們極其量是較為投契的行家。

25.  法官接納第一被告人所說，該$60,000是饋贈，即是法例所指的利益。他引述Attorney General v. Chung Fat-ming [1978] HKLR 480 ，上訴法庭在該案雖然是討論《防止賄賂條例》第4(2)(a) 條，但條文有關字句[1]與本案所涉第9(2)(b) 條相同，故此該案的法律分析，適用於本案。該案討論的重點，就是法例是否規定，提供或收受的利益，必須證明與某一作為或不作為有直接關係，還是只需證明利益與公職人員或代理人的職權，是有一般的關連。前者可說提供利益是作為或不作為的「相等的補償」(quid pro quo)，後者可說提供利益是為了保持一般的良好關係(general sweetener)。

26.  在判案書第485頁麥慕年法官說，立法原意明顯是要把規管的行為訂得很廣泛，提供利益，除了條文所說作為將來的「誘因」，或事後的「報酬」，還有第三種情況，就是「由於﹝代理人﹞作出以下行為」。第三種情況，是不需要有任何特定的目的，如果有證據證實，利益的提供是與雙方的關係有著關連即可，上述的為著業務保持雙方的一般良好關係，正是一例。

27.  葉法官在判案書開首，引述第七控罪控方案情撮要時就說，申請人向第一被告人提供的利益，是 “general sweetener” ，為了與他保持良好關係，使他在處理CP購買BIS物料事宜上給予優待。考慮和分析過證供後，在第77段他就這控罪作出以下裁決：

「第四被告在會面紀錄中承認與第一被告只是業務上的朋友，沒有私交。本席在上文亦已言明第二被告與第四被告極其量是較為投契的行家，這關係不足以成為饋贈該$60,000給第一被告的原因。本席認為饋贈的唯一原因是：第一被告身為CP的代理人負責處理CP就BIS供應水管的業務，第四被告藉此饋贈要與第一被告保持良好關係，使第一被告優待BIS，即務實地處理CP就BIS供應水管的業務或事宜。」

原審法官就第八控罪的裁決

28.  法官裁定上述的$60,000是饋贈，裁定申請人是第二被告人相告廉署已介入，便寫下借據，獲得第一被告人同意簽署及發出三張期票，目的是以這些文件在必要時誤導廉署調查，裁定串謀妨礙司法公正罪罪名成立。

定罪上訴理由

29.  代表申請人的黃敏杰資深大律師，和劉榮照大律師，提出以下五項理由去支持第七和第八控罪的定罪是不安全及不穩妥的論點：

(1)   第一被告人從沒有向申請人說，收取好處是因要做判案書所述他的工作，或務實地做所述工作，亦無證據顯示申請人給第一被告人好處，是因為要使第一被告人優待BIS，即務實地做所述工作，而這亦從來不是控方案情，及控方也沒有在盤問申請人時，向他提出這指控。

(2)   法官裁定申請人想藉$60,000的饋贈，使第一被告人務實地處理所述工作，這並不構成優待BIS，所以事實裁定並不支持第七控罪的罪行詳情。

(3)   申請人作供說，他和第二被告人情比子侄，因這密切關係，被第二被告人說服借$60,000予第一被告人。法官拒絕接納這證供時，沒有考慮第一和第二被告人的證供。就申請人和第二被告人的關係，及第一被告人有否叫第二被告人，藉著他和申請人的關係，問申請人借錢第一被告人，這兩名被告人和申請人的證供是一致的。

(4)   就控罪八，法官沒有考慮，就算第一被告人自己亦不能肯定，申請人將給予他的$60,000，是視作借款還是饋贈；亦沒有考慮第二被告人的證供，是他說服申請人借錢給第一被告人。故此沒有證據證明，該$60,000是饋贈不是借款。

(5)   就控罪八，法官完全沒有分析或列出，接納第一被告人為可信證人的理由。

30.  本庭逐一審視上述五項理由。

上訴理由 (1)

31.  法官在判案書第72段的開首指出，第一至第三被告人從來沒有向申請人說過，收取好處原因是要做判案書第69至71段所述工作，或要務實地做所述工作。黃大律師的書面陳詞說，無證據顯示申請人給第一被告人好處，是因為要使第一被告人優待BIS，即務實地做所述工作。

32.  本庭認為法官可以基於提供與收受利益雙方在行業的工作經驗，和案件所有的環境證供，作出合乎常理的推斷，即使雙方沒有言明索取好處的原因，也是不言而喻的。

33.  第一被告人作供，他在2008年7月初，在工地與申請人的對話，他提及他所做的職責、CP對BIS的大量採購、他旅行期間會沒有人處理BIS的付款單、他旅行時需要用錢等事。申請人在這方面的證供，與第一被告人所說大致相同，唯一的分歧是申請人聲稱對方問他「借錢」。法官在第72段的後半部說，以申請人在業界的資深經驗，他對第一至第三被告人職責的認知，他自明白到「閻王好見，小鬼難纏」的道理。法官在第77段下結論，申請人給予第一被告人$60,000，是要與他保持良好關係，使他務實地處理CP就BIS供應水管的業務。本庭認為上述的推斷和結論，是有充份的事實基礎支持的。

34.  黃大律師宣稱，控方就第七控罪的案情，並非是提供利益是要使第一被告人務實地做所述工作。如前所述，葉法官在判案書開首，引述第七控罪控方案情撮要時就說，申請人向第一被告人提供的利益，是 “general sweetener” ，為了與他保持良好關係，使他在處理CP購買BIS物料事宜上給予優待。法官也引用了Attorney General v. Chung Fat-ming這案例，闡述在「保持良好關係」這類案件，控方是不倚賴某一特定的交易或目的。本庭不認為法官的裁決，有偏離控方案情的指控。至於「優待」問題帶出的爭議，在下文討論。

上訴理由 (2)

35.  黃大律師陳詞說，申請人藉給予第一被告人$60,000，使他務實地處理所述工作，並不構成「優待」BIS，因為只是要第一被告人做好他份內的職責，不是要做甚麼額外的事。大律師的論點，可分兩方面討論：第一，上述行為（即是要代理人做好份內職責），在法律上是否可構成有關條文（即是第9(2)(b) 條）的罪行元素；第二，上述行為是否符合第七控罪的罪行詳情。

36.  就第一點，大律師引述一個英國上訴法庭的案例，R  v.  Grierson & Powdrill [1960] Crim L.R. 773, 去支持他的論點，就是本案第9(2)(b) 條所說「予以…優待」(“showing … favour”) ，必須指作為或不作為，是與代理人的職責有所抵觸，並不包括代理人只是做好份內事，正常操作的情形。

37.  本庭不同意他的論點。代理人不做好份內職責，或如葉法官所說不務實地做好工作，就是與其職責有所抵觸。第9(2)(b) 條規管的作為或不作為，包含甚廣，條文的用語是：「在與其主事人的事務或業務有關的事上對任何人予以或不予，或曾經予以或不予優待或虧待」。毫無疑問，期望代理人做好份內職責，是包含在這條文所規管的作為或不作為之內。

38.  至於第二點，大律師指出，控罪的詳情，是申請人提供利益，「作為﹝第一被告人﹞在與其主事人的事務或業務有關的事上，對﹝BIS﹞予以優待（即在處理其主事人向﹝BIS﹞購買水管及鋼料及/或﹝BIS﹞向其主事人供應水管及鋼料有關之事宜上，優待﹝BIS﹞）的誘因或報酬，或由於﹝第一被告人﹞作出上述行為而向他提供該利益」。

39.  大律師陳詞說，申請人期望代理人做好份內職責，並不是要做甚麼額外的事，不算是「對﹝BIS﹞予以優待」，只是對BIS「不予虧待」，是不符合上述的控罪罪行詳情，並不是控方的檢控基礎。

40.  在上文引述的控罪罪行詳情，「優待」的字眼，相同出現了兩次，在英文版本的罪行詳情，所用的文字是有著一些的差異，含義似乎較為清楚。英文版本第一次用的字眼，是“showing favour to BIS”，第二次用的是“favourably disposed towards the said BIS”。所謂“favourably disposed”, 不一定是要給予對方額外的好處，一般的善待對方亦可視為符合這詞語。本庭認為控罪的罪行詳情，是可以包含法官所述的情況，期望代理人務實地做好工作，不「刁三阻四，而是公事公辦，實事求事」，這樣即是善待對方，亦可以視為一種的「優待」。本案事實裁定不支持罪行詳情之說，不能成立。

上訴理由 (3)

41.  這個上訴理由，關乎法官就事實爭議的裁決。法官不接納申請人與第二被告人，有極密切的「情比子侄」關係，也不相信是基於這聲稱的密切關係，申請人才被第二被告人說服，借錢給第一被告人。大律師在書面陳詞，指出第一和第二被告人在這方面作供的重點，投訴說法官忽略了二人的相關證供。

42.  本庭詳細閱讀過謄本的有關段落，第二被告人與申請人的關係，是否如他所說的親密，本庭認為是有疑問的。他在7月17日前已向廉署舉報，但卻沒有阻止申請人給錢第一被告人，他也承認這是設下陷阱給申請人，如果兩人的關係，真的是情比子侄，他的行為確實令人費解。在判案書的第62段，法官已裁定第二被告人的證供不真確，在「各爭議環節上均不值信納」。

43.  至於第一被告人的證供，本庭不認為是明顯支持申請人和第二被告人的說法，該$60,000是借貸不是饋贈。第一被告人沒有參與申請人和第二被告人的談話，但他作供說，在7月17日晚上，申請人是沒有說過「借」這字，他收到錢後，也有問申請人是否需要給部份錢第二被告人。這些證供，並不支持借錢的說法。

44.  本庭認為沒有理由干預原審法官在事實方面的裁決。

上訴理由 (4)

45.  大律師陳詞說，第一被告人不能肯定，他向申請人索取的$60,000, 是饋贈還是借款；法官裁定是饋贈，沒有考慮第二被告人的相關證供。

46.  本庭不認為第一被告人這方面的證供，有不肯定之處，他只是說他不清楚申請人和第二被告人的談話，因為他沒有參與。如上文所說，他的證供不支持借錢的說法。法官有充份理由，不接納第二被告人的證供。

上訴理由 (5)

47.  大律師說法官在接納第一被告人為可信證人時，沒有分析為甚麼他的證供可信，和沒有列出他是可信證人的理由。

48.  本庭不認為在每個案件，法官必定要述明他接納某證人為可信證人的理由，重要的是法官對這證人的證供，有沒有思考分析。很明顯在判案書，法官對第一被告人的證供，有經過歸納、印證、反比和分析。大律師的投訴，不能成立。

49.  由於本庭否定申請人針對定罪的全部上訴理由，本庭拒絕他就定罪上訴的申請。

判刑上訴

50.  原審法官就向代理人提供利益罪，以九個月為量刑基準，串謀妨礙司法公正罪，以十二個月做量刑基準。法官考慮到整體判刑，認為合適的總刑期是十八個月，於是命令提供利益罪的九個月刑期，當中六個月與串謀妨礙司法公正的十二個月，分期執行。

51.  黃大律師提出，法官未有考慮到申請人判刑時是62歲，自從1958年在港定居，一直沒有刑事紀錄，要求就此減刑三個月。控方對此沒有異議。本庭認為基於這原因減刑三個月，就本案而言是恰當的，故准許申請人就判刑上訴，把申請視為上訴，判他上訴得直。本庭沒有更改九個月和十二個月的刑期，但就命令九個月刑期當中三個月，與十二個月的刑期分期執行，總刑期由十八個月減為十五個月。