香港特別行政區 訴 蘇柏林及另一人

HCMA 96/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

不服定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2014年第96號

（原觀塘裁判法院刑事案件2013年第2188號）

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判案書（第一號）

1. 第一上訴人蘇柏林（第二被告人）與第二上訴人 楊翹宇（第四被告人）在暫委裁判官戴昭琦席前，經審訊被裁定一項「殘酷對待動物罪」有罪，各被判16個月監禁。他們不服定罪及判刑上訴。第一上訴人早前放棄定罪上訴。本席首先處理第二上訴人的定罪上訴。

控方案情

2. 控罪指第二上訴人與另外三名被告人於2012年11月16日在順天邨天池樓11樓殘酷地踢一只小貓，或胡亂或不合理地作出某種作為而導致牠受到不必要的痛苦。

3. 第一證人是推銷員。當晚6至7時，他到達天池樓工作。天池樓為天井式設計，四邊走廊内望天井，亦有電燈照明。第一證人在11、12樓梯間抽煙，見3米外有5至6個人，其中一人是女子，正在玩一只小貓。一名男子腳踢小貓一下，小貓在第一證人身邊跑過離開該樓層。

4. 第一證人看不清踢貓者容貌或衣著，但見到部分其他人的衣著：

（1）  一男子身穿黑色衫、牛仔褲，高約170厘米，約22歲；

（2）  另一名男子穿黑色Adidas運動衣，Adidas間條為金色，黑褲，大概是啡色頭髮，約170厘米高，23或24歲；

（3）  蓄短髮女子。

5. 第一證人其後補充，該班人亦包括一名穿灰色褸的男子。而穿黑色上衣、牛仔褲男子的上衣像有鈕扣的外套，但不知道有沒有扣鈕。

6. 第一證人落了一、兩層樓，在梯間吸煙，同一班人在他身邊經過。

7. 過了5至10分鐘，第一證人到了8或9樓（證供如此），聽見嘈聲，他向樓下望，見8至10米外同一班人的3至4名男子及該名女子（包括以上描述的人）。他們分成兩組，分別於1102及1104室外，以小貓為球，似踢足球的交換形式踢小貓數次[1]。1102室一邊的兩、三個男士有人踢，但看不清是否每人有踢；1104室一邊亦有人踢。穿Adidas上衣男子[2]與女子站在1104室外，女子沒有踢貓。1104室外傳出男子笑聲。第一證人觀察 10至20秒，繼續工作。5分鐘後，他再望過去，各人已離去。

8. 第二證人是天池樓1312室女戶主。晚上約7時半她到垃圾房倒垃圾，見到有一群人在11樓踢小貓，小貓走到牆邊。她亦見到1102室住客麥先生回家。

9. 第三證人麥先生是1102室住客。各方同意他於晚上7時35分發現一隻不動的小貓躺在他門口。各方亦同意小貓口部出血，後腳癱瘓，胸部、心臟、脊椎、胸椎嚴重受傷，需要人道毀滅。

10. 第一證人在列隊認人沒有認出第二上訴人，裁判官不准許庭上辨認。

11. 警方從天池樓4號升降機閉路電視錄影撮取了一幅照片（案發晚上19時26分08秒），顯示内有5名人士（證物P4號）。

12. 控方於庭上向第一證人展示被塗黑面容、時間、地點註述的證物P4號（證物P4A 號），第一證人認出3人：左二為現場穿Adidas運動衣者、左三為穿著黑色外套者、左四則為穿灰色上衣者。但盤問時，辯方律師向第一證人指出他在證人口供中指穿灰色上衣者並當時不在場，第一證人同意他可能攪錯。

13. 警方亦將另一幅於天池樓1號升降機閉路電視撮取的照片（案發當晚19時25分20秒）（證物P5號的塗黑版證物P5A號）給第一證人辨認，第一證人認不出其中之衣著。

14. 第二上訴人的警誡會面紀錄在不爭議自願性和準確性下接納呈堂。綜合第二上訴人的各會面紀錄（證物P17、P18、P19號），案發當晚7時許，他們一行5男1女到天池樓。他與4名男子花灑、柏林、不知名男子，和女子雯雯乘搭4號電梯，柏林在8樓出電梯，其他各人上去10樓，然後行上11樓。阿蔡則乘搭1號電梯。他們在11樓聊天，等候阿蔡。他們沒有見過小貓，亦無談及小貓。跟著他們落樓，在地下與阿蔡匯合。

15. 會面中，第二上訴人被要求就證物P4號相片作出辨認。第二上訴人指出，左一穿黑色風樓、藍色牛仔褲是花灑，左二穿Adidas風樓是柏林，左三是他本人，左四戴帽者是不知名男子，左五是雯雯。警方亦向第二證人展示證物P5號，第二上訴人承認相中男子就是阿蔡。

裁判官的理由

16. 裁判官指出，各被告人的警誡供詞不能用以指證另一名被告人，法庭只會就個人承認自己身在其中一點給與比重。法庭亦會就針對每名被告人的證據分別處理。

17. 裁判官指出第一證人與第二證人就事發樓層有分歧。基於第三證人的同意證供及第二證人的供詞，裁斷事發的樓層是1102及1104室的11樓。而至11樓時，那班人由5至6人減至4至5人。

18. 裁判官指第一證人於晚上6至7時到達天池樓，第二證人一般於晚上7點半倒垃圾，而她見到第三證人時是晚上7時35分。因此，事發時約晚上7點半。

19. 辯方律師引述案例The Queen v Cheung Yin Hung CACC 126/1987及R v Hoang Duc Hoa [1997]  2 HKLRD 12，指出如嫌疑人已被拘捕，警方不應把相片交給證人辨認。即使在特殊情況下，警方亦應把相當數量的相片交給他們作辨認用途。

20. 裁判官在裁斷陳述書第23段指出：

「PW1的證言雖已清楚談及眾人身型，衣著及年歲，然而欠缺相貌的描述，在公平審訊的大前提下，法庭不接納庭上辨認。不過，在既有的行兇者衣著敘述的基礎下，在刪除相中人的樣貌後，證人仍可指出相中(P4a)是否存在與涉案中人衣著類別相同的人士。列隊認人的作用是辨認相貌，與衣物辨認不同。況且，有關相片是真實證物 (real evidence), 此舉只是向他們展示真實性和準確性不受爭議的獨立證物以供評論而不涉庭上辨認。這點極其量亦只是案中眾多證供中的其中一環，做法並無不公。」

21. 辯方律師批評警方在會面時要求就被告人辨認證物P4號相中各人身份的做法嚴重不公。

22. 裁判官在裁斷陳述書第25段指出：

「不爭事實是，他們曾乘升降機往高樓層。從相關的會面紀錄的上文下理可見，警方只是向他們展示獨立證物以供評論, 而且針對相片的問話是開放式的，法庭看不出此舉有任何不公平之處。畢竟D2-D4只是指出自己以及升降機內的友人, D1更在其不想回答的範疇上行使緘默權。無論如何，他們的警誡供詞不能用以指証另一位被告人，法庭只會就各人承認自己身在其中一點給予比重。」

23. 裁判官指第一證人觀察時光線充足，天井設計視線無阻，於兩次見同一班人，整體來説非驚鴻一瞥。

24. 第一證人對黑色上衣男子的描述表面看似籠統，但他對個別在場人士衣飾有深刻印象，能指出其上衣看似外套款式。衣服比長相簡單，雖然難用語言表達，卻較容易辨認。裁判官指細心考慮第一證人証供，裁定第一證人的辨認證供質素良好，確信他有能力記憶和識別事發時眾人，原因如下（裁斷陳述書第39段）：

「(a) PW1坦言不能辨認踢小貓的人的樣貌，但有3-4次機會看見他們的衣著，分別是：

(i) 在較高層數，他以3米的距離觀察5-6人之中有一人曾踢小貓，當時光線充足；

(ii) 2-3 分鐘後，在兩層下坐著抽煙時，同一群人士在他身邊經過；

(iii) 他目擊同一群人士在11樓以傳球形式對待小貓約10-20秒，當時雖然天色已黑，但有電燈照明，足以看見他們的動作，性別及衣着;

(iv) 在士多外約8-10米看見一個包括踢小貓人士在內的人堆，其中一名正是早前所見, 穿黑色Adidas 上衣的男子; 整體來說不屬驚鴻一瞥；

(b) P27(1)-(5)及(10)可見天池樓的單位、走廊、欄杆和照明系統的分佈狀況。即使在晚上以及有欄杆包圍天井四周的情況下，對面的景象仍不受阻礙，一目了然；

(c)就穿黑色Adidas上衣的男子，PW1能說出象徵其品牌的三條直間「應該」是金色的，可見他對對方衣著的觀察是細緻的。PW1肯定他及另一名穿黑上衣，牛仔衭的人身處踢小貓現場；PW1對黑色上衣的男子描述表面看似籠統，但細心留意他的證供，不難發現他對個別在場人士的衣飾有深刻印象: 就此男子而言，他能指出其上衣看似外套的款式;

(d) 此外，PW1更在認人手續中認出該名短髮女子為D1;

(e) 證供顯示他對時裝的款式是有認識的。例如他會用「褸」、「風褸」、「外套」、「運動衣」等不同的詞彙去辨別他人不同風格的衣物; 這點亦可見於當控方出示P4(a)並請他憑衣著辨認涉案人士時, PW1的表現。P4(a) 中拍攝到2個衣着相近的男子 (即一名穿黑色風褸，藍色牛仔褲及另一人穿黑色大V領上衣近乎外套款式人士，藍色牛仔褲)。 PW1有能力分辨出穿黑色大V領上衣人士為有關人物。就此,法庭沒忽略相片的質素: 各人的容貌以及衣飾的正面未必能被全面攝錄;

(f) 常識而言，衣服構造及紋理比人的長相簡單得多，雖然難以用語言表達，但卻是較容易辨認;

(g)  PW1對記憶所及的人的衣著辨認証供清晰、堅定不移，他亦表示只會說出自己肯定的事情，對已忘記的事項，會誠實相告。細看他的整體証供，是貫徹這一個原則的。」

25. 裁判官在裁斷陳述書第41至43段指出：

「41. 即使控方主要依靠環境證供舉證，並不代表控方提出的證據是軟弱無力的。環境證供不能於事後捏造，再者, 本案中尚有其他直接證據。法庭留意到:

(i) 事發時間是約晚上7時半;

(ii) PW1在列隊認人中認出D1於關鍵時段身處事發現場;

(iii) D2-D4分別承認在當晚 19:26:08時, 曾與D1乘搭升降機往高層; D1則承認曾與D2-D4乘搭升降機上樓;

(iv) 所有被告人均分別承認離開升降機後,曾在11樓傾談,離開時各人沿樓梯向下走;

(v) P4中各人的衣物的顏色和大概的式樣是清晰的，再加上其拍攝時間貼近事發時間，對本案議題具證據價值。撇除PW1在庭上的相片辨認，法庭單單考慮他就涉案人士的口頭描述, 以及P4中各人的衣著，髮色,已認為彼此是明顯吻合的; 辯方強調細看D4所穿的黑色大V領圖案上衣，確是沒有鈕扣的設計。但法庭認為，若從一段距離及某些角度去觀察, 它的確十分近似外套款式。當然它與風褸款則有顯著分別;

(vi) D1和D4 在2012年11月16日所穿的部分衣物均在其家中搜出;

(vii) D1承認是P4中的女子；

(viii) D2和D4分別承認是P4中穿黑色Adidas上衣和黑色大V領圖案上衣的人士。

42. D1, D2和 D4在事發前緊接時間一同乘搭升降機上樓、曾於事發樓層(即11樓)聚集、再加上當時各人的衣着與PW1所述吻合、時間元素亦極相配。這個2男1女的組合、互相認識對方的關係, 綜合而言, 唯一的不可抗拒合理推論是: 此3人正是PW1所指，整群於11樓踢小貓的人士之中的其中三人。法庭排除在短短的約十分鐘內，即關鍵性的晚上7時26至大約7時35分，有一班為數相約，年齡、髮色、衣著相近的非涉案人士在相同樓層和路徑出現的巧合。

43. 至於PW1根據P4a所作的辨認, 法庭同樣確信他有能力指出涉案人士的相類衣著。就此，法庭給予絕對的比重。

26. 就夥同犯案，裁判官指出，單以各被告人身在罪案現場這點並不足以證明他們有罪。除非他們蓄意地憑身在現場鼓勵，並實際上鼓勵了其他人作出犯罪行為（HKSAR v Lam Wai Leung CACC 207/2000）。

27. 如果要避免與其他人進行此一個共同犯罪的行為而要負上責任，這個人就要必須有效地撤回他的支援和參與（HKSAR  v Chu Yiu Keung [2011] 2 HKLRD 108）。

28. 裁判官在裁斷陳述書第50及51 段指：

「50. 從施襲者在11樓的所作所為及向小貓施襲的時間，唯一的合理不可抗拒推論是，在場人士包括D1, 2, 4在關鍵時刻均有意圖殘害小貓，不論以任何形式進行：

(a) 在較高樓層已有同行友人踢小貓一次，法庭接納在此刻眾人未必已有共同意圖，然而眾人沒有解散而一起前往11樓聚集;

(b) 在11樓的虐貓行為以傳球形式進行，在場人士必意識到他們當中有2人正在殘酷地踢小貓, 1104單位外傳出的男子笑聲已顯示有人正樂在其中, 而非出於自衛或任何必要;

(c) 任何神志清醒而合理的人士均會意識到，有關行為一旦持續, 必會使小貓有蒙受嚴重傷害及痛苦的危險；他們沒有選擇退出或離開;

(d) 他們當時站立於1102和1104兩個單位外的狹窄走廊上，左右方分別是牆壁和欄杆，正形成把小貓困在其中的局面; 明顯他們在施襲者附近，隨時準備出手令小貓無處可逃, 鼓勵2名施襲者繼續行兇。事實上，他們其中一人於早前在較高樓層踢小貓時，小貓亦本能地立即逃走。但於11樓時，牠沒有跑離現場，可見在場人士已成功地把牠包圍和阻擋了牠的逃生路線;

(e) 再者，任何人均理解到，小貓受惡意攻擊後隨時會作出反擊，為逃生而使用貓爪去排除障礙物，若說他們只在圍觀，不可能在目擊友人的兇殘行為仍麻木不仁地站在這麼近的位置，也不會把自己無辜地暴露於被小貓抓傷的危機中。 因此，他們的共同目的必是一起虐待小貓；

(f) 在法律上, 他們沒有責任去阻止施襲者，但這是一個法庭在評估各人意圖時可考慮的因素。他們在小貓遭受蹂躪後，便一同離開該樓層。事實上，他們任何一人均有機會在施襲者踢小貓時早早便退出人群之外，然而他們沒有這樣做, 這可清晰反映他們共同進退的意圖。他們是自願在現場出現及逗留的, 並沒有任何有效之撤回行為。

51.  本案中實際是誰人腳踢小貓並不重要。考慮過各人的集結位置，時間及事件前後的整體行為等因素，唯一無可抗拒推論是在小貓被襲擊時，他們為共同目的而逗留, 並非意外地出現於現場。雖然在事件之中扮演不同角色，但他們事實上是聯合行動，是共同犯案、計劃和協議行動的一部分。法庭排除他們只是無辜地身在罪案現場，與其餘被告的行為沒有關連，不想提供任何協助或鼓勵該行動的可能性。」

29. 裁判官認為針對第三被告人的辨認證據不足。因此，裁定第二上訴人與其他被告人夥同犯案有罪。

上訴理由

30. 第二上訴人的定罪上訴理由概括如下：

（1） 裁判官錯誤地容許及接納第一證人與庭上從相片證物P4A和P5A號指出涉案人事是否存在於相片中；

（2） 裁判官錯誤地採納其他被告人會面紀錄之内容及/或只關乎其他被告人之證據，作為其裁斷陳述書第42段對第二上訴人有關推論之基礎；

（3） 裁判官於裁斷陳述書第50及51段有關第二上訴人「夥同犯案」之分析及推論並不正確。

討論

31. 代表答辯人的李大律師指出，天池樓4號電梯閉路電視的錄影帶於審訊時有呈堂為證物（證物P1號），但裁判官只看過從證物P1號撮取的證物P4，P4A，P5及P5A號相片。證物P1號顯示有關相片拍攝時升降機正往上行，除了第二上訴人一行5人外，另有一乘客乘搭升降機，在6樓行出。

32. 雙方同意裁判官在裁斷陳述書中指穿Adidas的男子是在1104室的一邊是無證據支持的。而裁判官指小貓被當足球的交換形式踢數次，其實只是兩次。當然，裁判官在裁斷陳述書第50(b)段有指出是一班人當中兩人踢小貓的。另外，第一證人在列隊辨認中認出第一被告人的證據是以第一被告人簽署的同意案情呈交，第一證人在庭上沒有就此作供。該證供不針對第二上訴人。

33. 代表第二上訴人的吳大律師引述上述Hoang Duc Hoa案，指出相片辨認一般是用於調查而非舉證。若在特殊情況下用作證據，則警方應效法列隊辨認，採取有結構（structured）的方式，給予證人相簿作辨認。吳大律師質疑裁判官所謂第一證人就相片證物P4A號的證供只是對不受爭議的事實作出評論，並不涉及庭上辨認。再者，相片辨認在事後9個月進行，第一證人之前有否看過相片亦不清晰，全無結構可言。

34. 李大律師同意裁判官看法，指第一證人在相片中指出個人的衣著，與指出檢獲的衣著事物證據無異。第一證人的證供只屬描述（description），不算辨認。李大律師引述英國上訴庭案例R v Gayle [1999] 2 Cr App R 130作支持。

35. Gayle案中，該上訴人被裁定入屋犯法罪有罪。案發當日中午至3時45分，事主將手袋留在學校課室，回來發現手袋被竊。下午3時，學校附近一酒館的廚子在酒館後巷發現一男子東張西望，形跡可疑，從外套取出手袋放入垃圾箱。廚子回到酒館給男子送餐，認出男子為黑種人、身穿黑色尼龍外套，背部有一鮮色的“K”字。上訴人為該男子並無爭議。後來廚子在後巷垃圾箱找回被竊的手袋。

36. 在相關時段，學校校工見一黑種人、身穿黑色空軍外套、背部有“Kengol”品牌的標誌，正由學校通往酒館方向的出口走去，但校工不能看見男子的面容。案件幫辦認為校工不能認出疑犯，沒有安排列隊認人。

37. 審訊時，該上訴人解釋他到後巷小便，在地上看見手袋，為免被懷疑，拾起放進垃圾箱内。

38. 主審法官提醒陪審團，校工沒有看見疑犯面容，該上訴人從未被認出到過學校範圍，案中沒有上訴人就是竊匪的直接證據。

39. 該上訴人被定罪。上訴大律師指校工的證供屬辨認證據，警方應安排列隊辨認。上訴庭認為該論點有錯，指出案中唯一的辨認證據是該上訴人是在後巷棄置手袋的人。校工的證據只是相關時間、地點、衣著及特徵的描述，以供陪審團推論被見到的人就是上訴人，校工本人沒有認出該上訴人。而其他上訴理由亦不成立，上訴駁回。

40. 「描述」及「辨認」並非技術用語，須按實際行為而定。Gayle案的校工只是就他在校園裏見過的人之衣著及特徵作出描述，沒有對疑犯、證物或相片作出辨認，是實實在在的描述證據。而辨認證據由廚子作出，指出該上訴人曾處理失物。陪審團從校工的描述推論該上訴人曾在校園出現。

41. 若第一證人的證供止於對各人之衣著及特徵作出描述，則與Gayle案的校工相同，但第一證人還有就相片作出辨認。雖然相片的面容被塗黑，畢竟第一證人對各人的衣著作出辨認。

42. 李大律師同意，若第一證人的證供屬辨認證據的話，則應按Hoang Duc Hoa案的指引進行。因此，第一證人對證物P4A號的辨認證據不應接納。

43. 然而，第一證人的描述證供又是否足以推論第二上訴人是在他在11樓見過那班人其中一人？

44. 誠如裁判官所指，第一證人對黑色上衣、藍色牛仔褲男子的描述非常籠統，比起他對穿Adidas運動衣男子的描述籠統得多。

45. 吳大律師指出，第一證人盤問下才首次提及黑色上衣是外套，應該有鈕扣，但不知有沒有扣上，他是看見證物相片才確定的。

46. 還有，根據第二上訴人的招認，證物P4號相片中的人是一同到11樓的，而其中除了第二上訴人，左一的男子亦是穿著黑色外套、藍色牛仔褲的。因此，單靠描述證供不足以從兩名衣著相同的人中分別出第二上訴人就是第一證人口中的黑衣男子。即使第二上訴人在穿Adidas運動衣的人一起也無補於事。

47. 基於上述理由，沒有證據指出第二上訴人曾在案發現場。其他上訴理由毋須處理。第二上訴人的定罪上訴得直，判刑撤銷。

48. 本席對吳大律師及李大律師之陳詞，謹此致意。

[1] 謄本顯示，第一證人觀察了10至20秒，只見1102及1104室每邊各踢貓一次，總共兩次。

[2] 謄本顯示，第一證人只說女子在1104室一邊，並無說過穿Adidas運動衣者在1104室一邊。