香港特別行政區 訴 梁潮潤

CACC 229/2019

[2022] HKCA 1600

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2019年第229號

(原高等法院原訟法庭刑事案件2019年第67號)

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判 案 書

高等法院上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案書：

1.  本案源於高等法院原訟法庭。申請人在審訊後被裁定控罪1（‘販運危險藥物’）和控罪2（‘企圖販運危險藥物’）罪名成立，控罪3（‘管有危險藥物’）則無罪。原審法官（郭啟安暫委法官）把他判囚共17年10個月。申請人不服，就定罪提出上訴許可申請。申請在單一法官指示下直接交由合議庭處理。

控方說法

2.  控方的案情可簡述如下。

3.  2018年3月10日約0230時，警方在深水埗一帶進行反罪惡巡邏，期間發現兩名形跡可疑的男子在大南街212號金沙樓地下按動大門密碼，因此尾隨進入調查。當巡邏至9樓，警員看見其中一個單位的木門打開、鐵閘虛掩，在裡面的1號房則為包括申請人在內的三男一女和放在床上的一系列物品，即電子磅、多個手提電話、一定數量的透明可再封口膠袋和吸毒工具（冰壺）等。

4.  根據警員供稱：申請人當時坐在床的一邊，右手手持一包後來確定為冰毒的透明可再封口膠袋。警員以‘販運’罪把他拘捕和警誡過後，申請人即表示毒品「係古惑仔拎上嚟畀我賣嘅」。其後，警方在房內搜出更多以透明可再封口膠袋裝著的冰毒，而申請人在二次警誡下亦表示「都係嗰啲古惑仔拎上嚟畀我嘅」。以上的招認均被記錄在PW1[1]的警察記事冊內。

5.  根據化驗結果，在1號房搜獲的物質被劃分為有關三罪的標的即：控罪1，分放在三十多個袋子內的430.45克純量冰毒和11.1克草狀大麻（分別價值港幣256,618元和3,019元）；控罪2，分放在四個袋子內並不含任何管制物質的110克晶狀固體；控罪3，遺留在冰壺裡的冰毒殘餘。

辯方立場

6.  簡單而言，申請人否認管有涉案毒品，他指自己對案中毒品毫不知情。他亦否認曾作出警方聲稱的招認，他說這些招認是捏造的。

7.  申請人的具體證供可撮要如下：他以擺地攤收買雜貨維生。案發當日約0100時，一位他認識的女子帶同一越南籍男子來到他租住的1號房買玉器。由於他長期患病，沒有收買玉器已一段時間，申請人便告訴上述兩人可自行在雜物中拿走他們想要的東西。也由於曾服藥，申請人在說過以上那番話後便繼續睡覺。其後，他被一些聲音吵醒，但礙於沒有戴上眼鏡，他只能矇矓看見有人在他床邊來回走動並丟下一些東西。申請人嘗試起床，卻有人大叫「咪郁」並把他武力制服。

8.  申請人續稱：警方從未在現場向他進行警誡。他確曾講過「啲嘢係古惑仔拎上嚟」，但絕不包括「畀我賣嘅」這四個字。至於另一句「都係嗰啲古惑仔拎上嚟」，就更純屬虛構，他連說也沒說過。他願意配合PW1的要求，在PW1的記事冊上簽署，是因為自己身體不適而對方又表明要待完成工作才帶他去見醫生，以及因警員曾武力相待而感到害怕。無論如何，由於他當時沒有戴眼鏡，所以根本看不清記事冊的內容。

9.  對於控方質疑他為何不就警員的不當行為向值日官、醫院醫生，及/或處理案件提訊的裁判官作出投訴，申請人則有不同的解釋如他有向其他的警員提出、住院期間只關注身體，以及有法庭員工和當值律師告訴他「可以講可以唔講」等等[2]。他說他要超過一年之後才因警方處理案件失當（1號房內的其餘三人獲釋而他卻被起訴）而意識到要向警察投訴科投訴[3]。

上訴理由

10.  張訟辯律師不是原審時的辯方律師，他為申請人提出以下兩項上訴理由。

（理由1）

11.  理由1批評，原審法官沒有就申請人延誤投訴警方一事向陪審團作適當指引。

12.  與這項上訴理由有關的背景如下：控方曾就延誤投訴一事進行盤問，在結案時亦就著這個議題攻擊申請人[4]，辯方在結案階段則引述申請人的證供作回應[5]。辯方在回應期間同時表示，申請人聽從當值律師等人的意見，不向裁判官作出投訴，是在行使緘默權[6]，結果換來控方的反對。控方援引終審法院上訴委員會的判決王卓鵬[7]，認為申請人是否在行使緘默權，在當時還是「live issue」[8]，辯方不應單方面妄下定論。原審法官認同控方的觀點，批評辯方把事情說得過於「斬釘切鐵」[9]，令陪審團「唔使考慮」[10]。最後，辯方接納有關的批評，向陪審團撤回行使緘默權的說法，及把它修改為「受法律人員影響」不作投訴是「合理解釋」[11]。

13.  張律師接受：根據Lam Sze Nga和Lam Sze Nga (No 2)兩案[12]，控方可就被告聲稱沒有作出招認，或只是在非自願下作出招認，進行盤問。盤問的內容可包括被告沒有投訴或延遲投訴的理由。這方面的盤問有助陪審團考慮被告是否確曾作出招認或自願作出招認，亦即被告有沒有行使緘默權的問題（Availment Use），之後再視乎答案決定其最終用途。然而，法庭必須發出以下的指引，即假若陪審團認為被告的說法屬實或可能屬實，被告便須被視作保持了緘默而陪審團亦不能因此而對他有任何不利的推論（包括Guilt Use和Credibility Use）。

14.  張律師批評：針對申請人延誤投訴，控方在結案時對他進行的攻擊，已超越法律容許的界線，構成Lam Sze Nga和Lam Sze Nga (No 2)所指的，與Guilt Use同樣被禁止的Credibility Use。令情況更壞的是，原審法官並未察覺有關的問題，在《導詞》中只顧再度澄清辯方的說法[13]而沒有就上文第13段所提到的原則全面指引陪審團[14]。

（理由 2）

15.  理由2批評，原審法官沒有就缺乏指模證據一事向陪審團作適當指引。

16.  相關的謄本顯示：辯方在結案時提到，儘管PW1聲稱看見申請人手中拿著毒品，但案中卻沒有如指模等獨立證據支持這個說法，疑點的利益因而應該歸予被告[15]。原審法官在陪審團避席下則駁斥，沒有指模證據本身，既不能幫助控方也不能幫助辯方，所以屬於「中性」[16]。由於辯方不欲就這個問題作出澄清，原審法官接著表明會告誡陪審團，不要因為「冇[指模]證據而作出推測」[17]。在其後的《導詞》，原審法官亦如實作出了相關的指引[18]。原審法官還在指引中提到，「掃唔掃到指模 … 有好多原因 … 掃唔到亦唔代表一定冇接觸」[19]。

17.  張律師的主張是：要分開兩種情況。如過案中根本沒有任何有關指模的檢驗，沒有指模證據本身當然不能證明什麼，所以確實屬於中性。不過，假如執法機關有所謂掃過指模而沒有發現任何結果或可作對比的結果，而案情又顯示被告應該或者可能留下了指模，沒有指模證據的事實則為陪審團可用作考慮裁定被告無罪的其中一個有利因素。

18.  張律師續稱：從案情可見，本案是後一種情況。原審法官的中性指引，因此是錯的。在沒有相關的專家證據下，原審法官自行向陪審團指出有接觸但沒有留下指模的可能，也屬不對，案例見Silva Barba[20]。

分析與討論

（理由1）

19.  無可否認，控方曾經就延誤投訴一事批評申請人，此外他們亦沒有向陪審團直接解釋有關Availment Use的限制，但釐清議題的責任始終在法官，所以《導詞》的內容才是本庭要關注的。由於原審法官知道王卓鵬案、知道相關的法律，所以《導詞》能否充分帶出當中的信息，以致陪審團不會誤墮不當推論的陷阱，又是本庭關注的核心。

20.  遺憾的是，本庭不認為原審法官的《導詞》能達到所須的效果。本庭發現，對於申請人延誤投訴，原審法官雖然提過兩次，但每次均以延誤是否合理為重點；有關不向裁判官投訴的環節，他更直指「唔係緘默權嘅問題」。至於延誤屬合理或不合理的重要性何在，陪審團在什麼情況下可或不可運用有關的認定，原審法官則沒有說明。在兩段相關指引的第一段，他甚至可被理解為從側面告訴陪審團，如果陪審團認定申請人不是因為受到當值律師等人的影響而沒有投訴，他們便可直接對申請人作出不利的推論（見第一段最後一句）[21]：

「   咁亦都有盤問到嗰個投訴嗰方面嘅問題喇，就係話點解喺磅毒呀，且埋收毒嘅時候呀，喺嗰個值日官面前呀，點解被告係冇問番控方第一證人有冇投訴呀咁樣，咁就控方第一證人都係咁講話喺值日官面前佢係冇投訴嘅。咁就關於呢一點，大家都要記得，其實喺黃大律師上次同你哋作陳詞嘅時候，佢曾經一度講過話佢投訴嗰方面，關於喺裁判署，被告人唔作投訴嗰度，佢曾經講過嗰個緘默權嘅問題，話佢係咪喺度行使緊個緘默權呢咁。但係事後黃大律師經過考慮，深思熟慮之後，佢都確認就係呢個講法佢要收番嘅，呢個唔係緘默權嘅問題，呢個純粹係咪因為佢受到法庭嗰啲人員同佢講嗰啲說話，而影響嗰個問題嘅。咁所以你哋要考慮呢個情況嘅時候，就應該要集中係考慮有冇可能佢係受到個影響，如果你認為佢係可能受到嗰啲人員影響，而令致佢冇作出投訴嘅，咁呢一點你哋就唔好捉住佢呢個冇投訴呢一點而加強對佢有啲咩嘢不利嘅考慮。」

「   嗱，講番被告人嗰個投訴嗰度，就佢喺第二份承認事實裡面，後來亦都呈上咗兩份文件喇，就包括嗰個向警察投訴科投訴嘅。咁大家都要留意到，呢個投訴唔係一個新近嘅投訴，唔係一個事發後，佢係差唔多過咗成年之後先投訴嘅。咁對於呢樣嘢佢亦都有解釋嘅，佢就話因為過咗咁耐，佢先至認為警方係對佢好唔公道，調查係不足嘅，對於案件。咁佢所以先至決定隔咗咁後，亦都就嚟上法庭嘅時候，佢先至係去投訴。咁你認為呢--如果你認為佢嘅講法係可以接納嘅，咁你就唔需要就住佢咁遲先作投訴，或者冇作到新近嘅投訴呢度去特別去考慮喇，係，總言之佢係有投訴嘅。所以某程度上嚟講，控方話如果真係有發生咁嘅事點解你唔投訴呢？佢係有投訴嘅，呢個亦都係一個客觀事實，只不過呢個投訴就唔係即時做，係隔咗係好耐先做，係成年先做。咁呢個個重要性喺邊度呢？你哋自己去考慮。」

21.  還要指出的是，以上兩段指引，均位處證人證供的撮要部分，以《導詞》的謄本計算，都距離下述即陪審團當如何處理案中招認的指引超過十頁，再加上兩部分的內容缺乏交集，所以陪審團實在難以聽出當中有何關連[22]：

「  以上就係呢個被告人對於呢啲警員有關呢一個佢嘅招認嗰個嘅指控，各位相信好清楚被告人所講嘅嘢㗎喇。各位陪審員，喺你哋決定係咪可以咁穩妥咁使用控方指稱被告人喺警誡之下所作出嘅招認，作為呢單案件判案嘅依據嘅時候，你哋必須要去考慮係以下幾點嘅，第一點就係被告人係咪有作過相關嘅招認呢？第二就係被告人對於控方第一、第二證人嘅指控，到底有冇發生到嘅呢？而第三就係呢啲被告人嘅招認嘅內容係咪真嘅呢？關於第一點，即係話到底被告人有冇的的確確咁樣喺警誡之下係作出招認，咁你哋都聽過晒控辯雙方嘅證供，控方嘅警員就係話佢有嘅，被告就話都冇警誡，同埋佢嘅招認內容都唔係咁樣。咁就呢方面嘅情況你就根據你哋聽過晒兩邊嘅證據，然後你哋小心考慮，到最後如果你哋係唔能夠肯定被告人喺房裡面真係有講過「畀我賣」，呢句說話，呢幾個字，咁你就唔應該理會呢個招認嘅證據，你哋考慮嘅時候就唔好理會呢個證據。

  但係各位如果肯定被告人喺考慮過之後，的而且確正如控方第一證人嘅講法，如果你哋係信納控方第一證人嘅證供，你如果信納佢係誠實、可靠，而你哋信納佢的而且確係有警誡過佢，而且喺警誡之後真係有講過「啲嘢係啲古惑仔攞上嚟畀我賣」嘅，佢有咁講過呢啲說話，咁第二點我就要求你哋各位要肯定，要考慮嘅時候就要肯定被告人對於警員嘅指控係冇發生，你哋先至可以用呢一個招認。各位喺考慮被告人嘅招認或者提供嘅答案內容係咪事實嘅過程之中，你哋要決定被告人嘅招認或者佢抄寫聲明，同埋佢畀出嘅內容呀，答案呀，係唔係或者有可能係佢受到壓逼，或者案裡面嘅警務人員係講咗某啲說話，或者做咗某啲事情，而呢啲說話或者做過嘅事係可能令到被告人嘅招認或者提供嘅答案係唔可靠嘅。如果大家你哋喺小心考慮過之後嘅決定係，被告人喺承認呢一啲嘅事情，即係話啲毒品係啲人攞嚟畀佢賣嘅時候，或者佢畀出呢啲答案，雖然佢有咁講都好喇，係因為或者可能因為喺本案之中，被告人曾經受過任何一名警務人員嘅壓逼嘅手段，或者行為，或者講過嘅說話，或者做過嘅嘢，而呢啲手段或者行為，或者做過嘅嘢，或者講過嘅說話，都可能令到被告人嘅招認，或者畀出嘅答案係唔可靠嘅話，咁你哋就唔應該理會被告人呢啲招認同埋答案㗎喇。即係話即使各位肯定被告人即使有講過都好喇，呢個口頭招認裡面嘅嘢，講過，譬如話畀過呢啲答案，的而且確喺佢口裡面講出嚟嘅，但係如果你哋到最後嘅決定係，被告人對於警務人員嘅指稱，即係控方第一證人嘅指稱，係或者可能係真係有其事嘅，即係佢對於警務人員話自己有啲--對佢自己有啲不恰當嘅情況嘅對待，即係叫佢去睇醫生，佢又唔理佢哋，目的就係希望佢盡快合作咁樣。如果你覺得係真係有可能有咁嘅情況嘅話，咁嘅話咁你哋就唔可以考慮，同埋喺裁決嘅時候使用呢啲招認，同埋答案，唔好再考慮呢啲招認同埋答案。咁請你哋將呢啲所有嘅招認同埋答案摒棄喺你哋嘅考慮之外，你哋就唔可以因為被告人係曾經畀過呢個口頭招認，或者畀過答案，而對佢作出任何不利嘅推論，你哋必須要完全唔考慮被告人曾經作出呢個口頭招認，同埋畀過嘅答案。你亦都要緊記，被告人喺我哋嘅法律上面係一直有保持緘默嘅權利。」

22.  一言蔽之，原審法官就是沒有按照上訴法庭在Lam Sze Nga (No 2)所辨識的，把法律和案情結合到一起的指引來處理延誤投訴的問題，以致陪審團很有可能走上不被允許的思路。當然，有關的指引無需依循某個特定格式，但必須包括以下的內容[23]：

“  46. In the context of the argument before the Court of Final Appeal (which focussed on the confession statements), the order of approach would be as follows:

(1) Did the police coerce her into making the statements?

(2) If Yes, then the statements were not voluntary and (since one could not involuntarily waive a right) she had maintained her right of silence – in which case her evidence in cross-examination on the delay in complaining should not be taken into account and adverse inferences could not be drawn.

(3) If No (and before giving this answer, the jury would have been entitled to take into account for this limited use evidence on the delay in complaint), then the statements were voluntary and she had thereby waived her right of silence. (Presumably in that situation, adverse inferences could be drawn from all the evidence).

In other words, where questions on the delay in complaining would not have been admissible for the Guilt Use or the Credibility Use, they would be admissible for what, for want of a better term, one might call “the Availment Use”.

  47. However, the Judge should have gone on to direct the jury that if they found in the applicant’s favour on the issue of coercion (ie step 2 above), they should then treat her as if she had maintained her right of silence, in which case adverse inferences could not be drawn, whether for the Guilt Use or the Credibility Use (para.28).”

23.  答辯方曾力稱，申請人不否認告訴過警方「啲嘢係古惑仔拎上嚟」，而根據李少興及高卓梵等案[24]，申請人一旦對警員的查詢作出回應，他便應被視為放棄他的緘默權，原審法官在處理相關議題時的失誤因此也不再重要。問題是，按照申請人的說法，他在嘗試起床的階段即受到警方的武力對待，所以這個陳詞實非答辯方可以依賴的答案。

（理由2）

24.  Silva Barba案的情況相當特別：該案被告經機場入境時被發現行李暗藏毒品。海關沒有嘗試套取DNA，只針對五包毒品的幾層裹裝物料掃指模，結果未能發現任何具足夠特徵可供對比的紋印。控方證物清單裡的其他東西，例如是被告的行李、手提袋、衣服、登機證、酒店預訂單據、報紙、個人電腦和充電器等等，則完全沒有送往檢查。然而，《承認事實》卻貿然寫下了有關當局「並未在任何控方證物發現或取得被告指模和DNA」這一句[25]。

25.  從該案判詞的相關段落可見，上訴法庭是因為《承認事實》有約束力[26]，大量屬於被告及附帶不同表面物質的個人物品必須被認定為沒有他的生物痕跡，所以才裁定法官不能在沒有專家證據的支持下，斷言「有很多理由會導致雖有接觸卻不留下指模和DNA」[27]。也就是說，類似的表述，未必一定有錯，要視乎每件案件的獨立情況。同一理解，可見上訴法庭的另一案例周禮梅[28]。上訴法庭在該案裁定，在該案的情況下，即使法官聲稱接觸不一定會留下指模和DNA是「常識」，及沒有指模和DNA證據是「中性」，也不致影響該案的定罪[29]。始終一切要視乎案情。

26.  Hoang Gia Huan (黃家訓)和Manan Abdul是有關議題的最新案例，它涉及兩宗不同案件的合併處理[30]，最後因兩案案情不同而結果也不一樣。總括而言，Hoang上訴失敗是因為[31]：Hoang是涉案木屋的常客，他在案發當日不但在場而且自稱在那裡睡著；警方專家雖然未能在毒品和其他控方證物找到Hoang的指模，但亦有出庭解釋，指自己只檢查過某些證物及某些物件不適合甚至根本不會套取到任何紋印；無論如何，控方的說法是Hoang管有屋內的毒品而非一定接觸過毒品；誠然，該案法官曾對陪審團說過，「沒有指模並不一定代表沒有接觸」，但他亦同時指出，「沒有指模證據是否以及會對哪一方有利要由陪審團決定」；換言之，法官並無阻止陪審團考慮沒有指模證據的事實。

27.  Manan跟Hoang案的最大分別，是毒品從Manan的褲袋和家中睡房的衣櫃搜獲。控方的說法是Manan從家裡拿取部分毒品到街上給人發送[32]。亦即是說，人們或許會預期在上述兩批毒品找到Manan的指模但查驗出來的結果卻並非如此，而且警方連衣櫃內發現的電子磅和小膠袋也沒有送往檢查。上訴法庭是基於以上的情況，再加上Manan的辯護理由（睡房實由現場發現的另一男子佔用及申請人剛巧穿上了從該男子借來的褲子）[33]，才裁定法官不應「篡奪」（usurp）陪審團的職能而在《導詞》中斷言「沒有指模證據不能證明什麼」。上訴法庭指出，找不到指模這事實，和Manan是否實質管有兩批毒品的議題（physical possession）有關[34]。

28.  從案例回到本案。答辯方在聆訊中確認，警方有給本案的證物掃模，只是苦無發現。這是一個叫人驚訝的剖白。意思是，對申請人如此有利的結果，竟然沒有被辯方要求列作《承認事實》。同樣，控方也沒有傳召專家證人解釋有什麼原因會令接觸物件的人不留下指模。案中僅有的，是其中一名入屋警員（PW2）作供指當晚有鑑證科人員到場套取指模[35]。至於鑑證科人員檢查了哪些證物，結果是完全沒有發現，抑或沒有具對比價值的發現，都沒有任何其他證供證據再作交代。想必是這個原因，辯方在結案時亦只好籠統地說：「冇證據」。以上的情況，極不理想，無論對控方或辯方而言都有礙其按照本身的說法據理力爭。

29.  無論如何，答辯方現時的主張是，正正由於沒有哪些證物被檢查的確實證據，所以沒有指模證據的事實本身就是中性，但本庭不認為可以接受。這個陳議，不但有獲益於原審處理不善之嫌，而且也未能有效應對以下幾點所產生的疑問即：案發地點是申請人的住所；申請人被捕時據稱還手拿一包毒品，其他毒品則分放在房間各處的大量膠袋或袋中袋；當中一批重達53餘克的冰是藏於門後單車的一個掛袋入面，要由警犬作二次搜查時才發現。本庭的意思是，在上述的情況下，人們或許會預期，申請人的指模最少也會被發現於某些證物上面，亦即與申請人是否管有涉案毒品的議題有關，所以原審法官也不應篡奪陪審團的職能，在《導詞》中斷言沒有指模證據屬「中性」。同樣，由於涉案證物種類繁多，所以原審法官也不應在沒有專家證據的支持下斷言，「掃唔掃到指模有好多原因，掃唔到亦唔代表一定冇接觸」。

判決

30.  本庭批准申請人就定罪提出上訴，並裁定其上訴得直，有關的定罪與判刑一併撤銷。另外，由於申請人表明不會反對，所以本庭在考慮到有關的公眾利益後，下令本案須發還原訟法庭由另一位法官會同陪審團重新審理。