香港特別行政區 訴 鄺林喬

CACC 165/2016

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

更新判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2016年第165號

(原區域法院刑事案件2016年第14號)

__________________

判案理由書

上訴法庭法官潘兆初頒發上訴庭判案理由書：

前言

1.  本案源自區域法院刑事案件2016年第14號。申請人是原案第一被告人，他被控兩罪，分別為：

(一) 販運危險藥物，即內含2.31克甲基苯丙胺鹽酸鹽（“冰毒”）的2.36克晶狀固體、內含3.67克海洛英鹽酸鹽的4.60克混合劑、38片內含0.16克美沙酮的片劑及內含微量甲基苯丙胺的252毫升液體，違反香港法例第134章《危險藥物條例》第4(1)(a)及(3)條，（“控罪一”）；

(二) 經營煙窟，即在旺角通菜街一物業內出售危險藥物（即「冰毒」、海洛英鹽酸鹽、美沙酮及甲基苯丙胺）以供人在其內吸食、吸服、服食或注射，違反香港法例第134章《危險藥物條例》第35(1)(a)及(2)條（“控罪二”）。

2.  申請人不認罪，在區域法院法官李運騰（原審法官）席前受審。審訊時，申請人承認大部分控方案情，只爭議他警誡下的口頭招認和補錄口供的可接受性，原審法官以交替程序處理之。控方傳召兩名警員作供，申請人也就特別事項作供。在控方舉證完畢，原審法官裁定警誡下供詞可呈堂，及兩項控罪表面證供成立後，申請人改為認罪，原審法官於是裁定申請人兩控罪罪名成立。

3.  原審法官就兩項控罪判處申請人監禁共48個月；另外，由於申請人是在KTCC 4383/2015（“前案”）緩刑期間干犯本案，原審法官下令申請人需就前案全數服刑兩星期，與本案的刑期分期執行。

4.  申請人不服判刑，在2017年3月14日向上訴庭提出上訴許可申請，但被上訴法庭單一法官拒絕。申請人不服，再向上訴法庭重新提出判刑的上訴許可申請。

5.  2017年6月30日，本庭經聆訊後，拒絕申請人就判刑之上訴許可的重新申請。本庭現頒下判案理由書。

承認案情

6.  申請人承認於涉案單位經營毒窟，販賣冰毒與海洛英等毒品，顧客包括外藉人士。該單位有1廳1房，1廚1廁；開放式廚房近廳的位置有一個由一張櫃檯及2張檯組成的工作間。2015年10月14日下午警方突撃搜查該單位時，當場連申請人合共有7男1女，當中兩名為南亞裔人士。該單位內除了涉案的毒品之外，還有電子磅，為數不少的可再封膠袋、包裝工具，數十支未用過的針筒、吸服冰毒器皿和吸管等，也有用後殘留的冰毒、針筒和現金$368.3等。牆上亦貼有關於棄置針筒的中英對照的告示及「減價酬賓」的廣告。在該單位內的工作間的一張桌子上起出的涉案毒品為：

(i) 總共8包晶狀的冰毒，淨重2.31克，市值約港幣746元。

(ii) 總共20包海洛英，淨重3.67克，市值約港幣3,436元。

7.  申請人在警誡下說“我都係無錢開飯又有毒癮，所以先買啲白粉同冰喺呢度開檔，幫補一吓啫。”

申請人的背景及案底

8.  案發時申請人44歲。他曾受中學教育，報稱裝修工人，與母親同住一個公屋單位。他與前妻育有一名12歲的女兒，後者現在與姨母同住，每星期會與被告人見面。

9.  申請人在1995年以前已有吸服海洛英的習慣，在被捕時每天約需花費100至200元在毒品上。他自1993年6月起合共有12次出庭紀錄，涉及13項定罪，其中10項是涉及毒品的控罪，包括2002年6月14日定罪的販運罪，申請人最後一次定罪是在前案，定罪日期為2015年9月16日，罪名是經營賭博場所，被判入獄兩星期，緩刑12個月。申請人是在緩刑期間犯下本案的兩項控罪。

求情

10.  代表申請人的大律師提出以下的求情理由：

(i) 被告人雖非第一時間認罪，但他的認罪始終減省了法庭的時間；

(ii) 本案部份的海洛英是被告人自用的，但具體份量不清楚；和

(iii) 整體原則。

判刑理由

(一) 控罪一

11.  原審法官首先指出，根據上訴法庭在女皇訴劉德明及其他人 [1990] 2 HKLR 370 的判刑指引，販運10克以下的海洛英的量刑起點為2至5年監禁，根據香港特別行政區訴譚伊真 [2014] 3 HKLRD 691，販運10克以下的「冰毒」的量刑起點為3至7年監禁。

12.  原審法官認為，雖然本案涉及的毒品包括海洛英、冰毒和美沙酮等，但由於美沙酮的份量甚少（0.16克），對判刑影響微乎其微，所以在量刑時可以忽略。原審法官參考上訴法院在香港特別行政區訴陳旭亮 （CACC 318/2013）一案所提及的3種測試方法，包括「荒謬法」（absurdity test），「轉換法」（conversion test）和「比例法」（ratio test）計算控罪一的判刑，結果如下：

(a) 「荒謬法」

(i) 若涉案毒品（5.98克）全部均為海洛英的話，量刑起點約為44個月監禁；及

(ii) 若涉案毒品全部均為冰毒的話，量刑起點約為62.5個月監禁。

(b) 「轉換法」

本案的毒品就重量和價值而言，以海洛英為主要。將本案的「冰毒」轉換為海洛英計算，販運2.31克冰毒的刑期約為43個月，則相當於販運5.75克的海洛英的刑期。因此，販運2.31克冰毒和販運3.67克海洛英的刑期相當於販運9.42克的海洛英，後者的量刑起點約為57.5個月監禁。

(c) 「比例法」

本案海洛英與冰毒重量比例約為6:4，按此比例計算，控罪一的量刑起點約為51個月監禁。

13.  原審法官繼而指出，量刑不應純粹以數算方式計算，而上述各種測試只是作為法庭量刑時的參考而已；除了各種毒品的份量之外，法庭還須顧及申請人因為販運多種毒品以至比較單販運一種毒品的情況有更闊的客源這個加刑因素。綜合所有因素，原審法官以56個月監禁作為控罪一的量刑起點。

14.  之後，原審法官考慮減刑的理由：

(一) 原審法官接受涉案海洛英部份是申請人自用的，於是根據香港特別行政區訴周俊生 [2012] 2 HKLRD 1116，給予被告人6個月的扣減，將控罪一的刑期減至50個月。

(二) 雖然申請人是在控方舉證完畢後才改為認罪，但考慮到他承認大部份控罪的證據，特別事項只是用了約半天的時間，加上他認罪減省了一些審訊時間，原審法官酎情給予他略多於四分之一的扣減，將控罪一的刑期進一步減至36個月監禁。

15.  原審法官認為申請人以販運「幫補」他吸毒的花費，並非減刑的理由：見 HKSAR v Lee Man Wai (CACC 386/2005)。

(二) 控罪二

16.  根據控方的證據，原審法官認為，申請人經營的毒窟規模雖不算很大，但顧客層面包括外藉人士。原審法官參考 HKSAR v Cheung Yiu Fai, Alex（CACC 173/2005）後，以2年監禁為量刑起點，因申請人認罪而減至17.5個月。

（三） 整體原則

17.  考慮到整體原則，原審法官下令將控罪二的刑期中的12個月與控罪一的分期執行。

最終判刑

18.  最後，原審法官判處申請人：

(一) 控罪一，36個月監禁；及

(二) 控罪二，17.5個月監禁，其中12個月分期執行。

總刑期為48個月監禁。

19.  原審法官認為，申請人在前案緩刑期間犯下本案，沒有任何理由不全數執行前案的緩刑，所以命令申請人亦須就前案服刑兩星期，與本案的刑期分期執行。

上訴理由

20.  申請人提出3點上訴理由：

(一) 同類販毒案刑期只是24-30個月，他已認罪但仍要坐2年監才可出獄；

(二) 他在私人地方（俗稱“架步”），他當時只是上去賭錢打牌四至五個鐘，搜出的毒品（冰毒及海洛英）他根本不知道是從何搜出；

(三) 他要出獄照顧獨居有病的80歲母親。

討論

21.  申請人提及“同類販毒案”，但沒有具體指出是那些案例，所以無從比較。無論如何，本庭要考慮的是，原審法官的量刑是否明顯過重。本庭認為，原審法官的量刑合乎案例所訂下的量刑原則，根本沒有理由說是明顯過重。

22.  至於申請人說案發時他只是上去賭錢打牌4至5個小時，搜出的毒品他根本不知道是從何搜出，這與他在審訊開始時，由律師代表下承認的案情、他警誡下的口頭招認、其後認罪下的承認案情，及由律師代表之下作出的求情完全不符。本庭不予接納。

23.  申請人說他要出獄照顧獨居的有病80歲母親，也不構成可減刑理由，見香港特別行政區訴　周俊生 [2012] 2 HKLRD 1116第13段。

結論

24.  原審法官在量刑時沒有犯錯，判刑亦非明顯過重，申請人未能提出任何有合理勝算的上訴理由，本庭因此駁回申請人就判刑之上訴許可的重新申請。