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[Chinese Translation – 中譯本]
FACV 25/2000
香港特別行政區
終審法院
終院民事上訴2000年第25號
（原高院上訴法庭民事上訴1999年第267號）
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| 主審法官： |
終審法院首席法官李國能 |
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終審法院常任法官包致金 |
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終審法院常任法官陳兆愷 |
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終審法院非常任法官黎守律 |
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終審法院非常任法官梅師賢爵士 |
| 聆訊日期： |
2001年5月25日 |
| 判案書日期： |
2001年10月5日 |
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判案書
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終審法院首席法官李國能：
1. 上訴人／原告人是一名下身癱瘓的人（“原告人”）。答辯人／被告人是一名的士司機（“被告人”）。原審法官裁定被告人須向原告人負上《殘疾歧視條例》（第487章）（“該條例”）所指的歧視及騷擾行爲的法律責任。有關行爲是在原告人乘搭答辯人的的士時發生。原審法官命令被告人須支付20,000元作為損害賠償並須道歉。經上訴後，上訴法庭維持就騷擾行爲的裁決、撤銷就歧視行爲的裁決以及將損害賠償額下調至10,000元。被告人不願意道歉。上訴法庭裁定法庭無權命令不情願的被告人道歉，故撤銷該項道歉命令。本上訴所涉的唯一問題是：可否及應否命令被告人道歉？由此產生的原則問題是：法庭是否有權命令一名不願意道歉的被告人就該條例下的違法行爲道歉？
2. 原告人的申索是首宗根據香港反歧視法例而提出的申索，故本上訴讓本院有機會首次探討上述法例。有關問題對公衆具有重要性，並對平等機會委員會（“平機會”）的重要工作造成影響。
反歧視法例
3. 近年香港立法機關制定反歧視法例，以處理若干形式的歧視行爲。本港現有《性別歧視條例》（第480章）、該條例及《家庭崗位歧視條例》（第527章），此三項條例分別處理以性別、婚姻狀況或懷孕、殘疾及家庭崗位為由的歧視行爲，並把在若干範圍内基於上述各種理由的歧視及相關行為定為違法，以及為受屈的人士提供法律補救方法。
4. 平機會依法成立，具有重要職能和權力。其職責包括致力消除歧視、促進平等機會及鼓勵通過調解解決糾紛。平機會有權發出實務守則，述明各項旨在消除歧視和促進平等的實務指引。
5. 上述各項條例禁止不同形式的歧視行爲，從而體現人人平等原則，此原則確立於憑藉《基本法》第39條而繼續有效並通過香港法律予以實施的國際公約。請參閲《公民權利和政治權利國際公約》（“該公約”）第2(1)條；《香港人權法案條例》（第383章）第1(1)條，此條例將該公約的條文納入香港法律；以及《經濟、社會與文化權利國際公約》第2(2)條。
6. 透過制定上述反歧視法例，社會不但譴責被此等法例定為非法的行爲，而且表明文明社會絕不容忍此等行爲。透過平機會的工作及為受屈的人士提供法律補救方法，有關法例旨在消除歧視和改變社會上可能存在的偏見。
《殘疾歧視條例》
7. 正如其詳題所述，該條例旨在將基於任何人的弱能而在僱用、處所提供、教育、加入合夥、獲得職工會或會社的會員資格、進入處所通道、進入教育機構就讀、享用體育設施以至貨品、服務、設施的提供方面對他們的歧視定為違法作為，並就針對殘疾人士的騷擾及中傷訂定條文。
8. 本案原告人的申索是就她在服務的提供方面受到歧視和騷擾而尋求糾正。任何人如基於另一人的殘疾而給予該人差於他給予或會給予非殘疾人士的待遇，即屬歧視該另一人。見該條例第6(a)條。任何服務提供者（不論收費與否）如(a)拒絕向有關殘疾人士提供服務；或(b)在向有關殘疾人士提供服務的條款或條件上歧視該名殘疾人士；或(c)在向有關殘疾人士提供服務的方式上歧視該名殘疾人士，即屬違法。見該條例第26(1)條。
9. 任何服務提供者（不論收費與否）如向欲取得該等服務的殘疾人士作出騷擾，即屬違法。見該條例第38(1)條。“騷擾”一詞被界定為因某人的殘疾而向該人作出的不受歡迎的行徑（該等行徑可包括口頭或書面陳述），“而在有關情況下，一名合理的人在顧及所有情況後，應會預期[該名殘疾人士]會因該行徑而感到受冒犯、侮辱或驚嚇”。見該條例第2(6)條。
10. 受到殘疾歧視的人可向平機會提出申訴。凡有申訴提出，平機會須進行調查以及藉進行調解而努力達致和解。見該條例第80條。
11. 申索人可就歧視及騷擾 而提出民事申索，“方式一如其他侵權申索”。見該條例第72(1)條。區域法院獲賦予司法管轄權審理此等申索，但其可給予的補救與原訟法庭可給予的補救相同。見該條例第72(3)條。（下文將以全稱提述“區域法院”或將之簡稱“該法院”。）第72(4)條規定：
“在不限制第(3)款所賦予的權力的一般性的原則下，區域法院可 —
(a) 作出答辯人有從事或作出違反本條例的任何行為或任何作為的宣告，並命令答辯人不得重複或繼續該違法行為或作為；
(b) 命令答辯人須作出任何合理的作為或一連串的行為以舒緩申索人所蒙受的損失或損害；
(c) 命令答辯人須僱用或重新僱用申索人；
(d) 命令答辯人須擢升申索人；
(e) 命令答辯人須向申索人支付用以補償申索人由於答辯人的行為或作為所蒙受的損失或損害的損害賠償；
(f) 命令答辯人須向申索人支付懲罰性或懲戒性的損害賠償；或
(g) 作出命令宣告任何違反本條例的合約或協議從一開始或從該命令指明的其他日期開始全部或部分無效。”
本上訴涉及第72(4)(b)條的適用範圍。類似第72(3)條及包括第72(4)(b)條在内的72(4)條等與補救方法有關的條文，亦見於《性別歧視條例》第76(3)及76(3A)條，以及《家庭崗位歧視條例》第54(3)及54(4)條。
12. 在本案中，平機會曾對原告人的申訴所針對的行爲進行調查，但儘管作出努力，仍無法藉調解令雙方達致和解。原告人遂在區域法院展開訴訟，就她所指稱的歧視及騷擾 而要求該法院判給損害賠償及命令被告人道歉。被告人不同意原告人就事件的説法，並就法律責任提出爭辯。
區域法院
13. 案件在區域法院黃慶春法官（“原審法官”）席前進行審訊，期間原告人和被告人就有關事件各執一詞。被告人的説法是為自己辯白。原審法官裁定原告人是誠實的證人並表示相信她，同時裁定被告人是“一名完全不可靠的證人，其證供欠缺說服力。”原審法官裁定原告人在關乎歧視及騷擾 的兩項指控上均勝訴：見該案彙編[1999] 2 HKLRD 263, [1999] 1 HKC 714。
14. 原審法官批予以下補救：(1)損害賠償15,000元，作爲對加重的感情損害給予整體補償；(2)懲罰性損害賠償5,000元，因爲[被告人曾使原告人]陷於特別具欺壓性及侮辱性的境況；及(3)命令被告人於14天内向原告人作出書面道歉，而這將透過雙方各自的代表律師進行。
獲裁定為事實的案情
15. 重要的是詳盡地述明獲原審法官裁定為事實的案情。原審法官在其判詞的“事實裁斷”及“原告人的案情”項下已述明該等事實，而原審法官既然相信原告人，必已接納其案情。原審法官亦曾接納若干來自原告人的證供的具體事實。
16. 原告人於30年前接受脊椎腫瘤手術，其後下身癱瘓。她曾任職社會工作者。事發時她是一名博士生，而事後她於1998年11月獲博士學位。1996年11月26日早上，她和患有精神分裂症的妹妹欲乘的士從住所前往診所，以便其妹按預約就診。（其妹不幸於原審前逝世。）原告人當時在輪椅上。被告人將其的士停泊在巴士站前候召。原告人試圖召喚該輛的士，但得不到回應。被告人不可能看不見她們。其後她們移至該輛的士。原告人敲打乘客位車門數次後，被告人才打開車門，但他仍留在座位上，沒有協助她上車。她成功自行上車，但其輪椅仍在車外。
17. 原告人要求被告人把該輪椅放在行李箱，但他拒絕，並說：“妳以為妳是誰，我只負責駕車，不負責妳的輪椅！”他表示原告人的妹妹可以幫忙。原告人回答說：“你可以自己看到她的情況，她怎能幫我？”原告人是指其妹明顯地肢體僵硬、雙手顫抖。被告人然後表示，若然她的妹妹不能幫忙，那是她的事，與他無關，她大可以下車。原告人終獲一名路過的行人協助，把她的輪椅放在行李箱內。當原告人向該名路人展示如何折疊該輪椅時，被告人才下車，與當時已聚集在其車前的其他路人交談。他顯然不歡迎原告人惠顧，而他只關注避免被指拒載。
18. 行車途中，被告人說了許多責罵原告人的話，當中包括：“妳是否以為不能走路和坐在輪椅上便可以為所欲為！我的腿也曾接受手術”。根據被告人呈交的兩份醫學報告，有關醫生認爲他的左腿比右腿短1.5厘米、左髖軟弱不穩，並認爲他避提重物合情合理、可以理解。
19. 涉案的士到達診所時，被告人坐在車上、雙臂交疊。原告人請求他協助取出輪椅，但他既無回應，亦無召喚路人幫忙。原告人當時在流淚，其容易激動的妹妹則被激怒，且越發顫抖。原告人試圖安撫她，並在車內等候，直至有人經過及向該人解釋情況，然後該人要求被告人下車協助取出輪椅。
20. 原告人問為何車費比平常貴，被告人回答說：“妳以為妳是誰，妳是否以為坐輪椅便可以為所欲為，不用付錢？你看看計程錶！妳以為自己有病便可以為所欲為嗎？”原告人付款時說：“我無病，你有病，你頭腦有病。”如上文所述，被告人在行車途中曾經提及他的腿曾接受手術。但他從未把自己的殘疾告知原告人。
21. 當時，原告人受到侮辱，亦為自己的殘疾感到沮喪及憤怒。事後，她繼續長期感到困擾，此事亦影響到其學業及其對妹妹的照顧。
22. 原審法官在裁定“騷擾”成立方面，原審法官特別提述被告人在的士上所說的如下言詞：“例如‘你以爲你坐輪椅就大晒咩﹖你以為你係邊個呀﹖’‘你搞唔掂張輪椅就落車啦’等等。”原告人就“騷擾”作訴的案情，並不限於上述言詞，而是以被告人由始至終在該事件中的行爲作依據。原審法官就“騷擾”作出的裁決，應視為建基於（一如訴狀所指）被告人由始至終的行爲。原審法官特別提述該等言詞，只是藉舉例予以強調。
上訴法庭
23. 由上訴法庭副庭長梅賢玉、上訴法庭法官祁彥輝及上訴法庭法官（當時官階）李義組成的上訴法庭，裁定被告人的上訴部分得直：見該案彙編[2000] 1 HKLRD 514, [2000] 1 HKC 745。該法庭沒有干預原審法官的事實裁決。其結論可簡述如下。
(1) 上訴法庭維持原審法官就“騷擾”所作的裁決，這是基於被告人的粗魯及冒犯行爲，且特別提述原告人是一名殘疾人士；有充分理由支持法庭裁定被告人的言論是“因”原告人的殘疾而作出。
(2) 上訴法庭撤銷原審法官就“歧視”所作的裁決。該法庭達致這項結論，是因其認爲原審法官錯誤地運用《殘疾歧視條例》第6(a)條。該項條文規定，原告人在提出直接歧視的指稱時，須證明被告人給予她差於他會給予非殘疾人士的待遇。在運用第6(a)條時，必須尋找一個適當的比較者，然後比較被告人將會給予這名比較者何等待遇。原審法官雖然正確地以攜帶一件沉重行李的健全人士作適當的比較者，但沒有考慮關於被告人將會給予這名比較者何等待遇的證據及作出裁決。因此，“歧視”未獲證實。法庭沒有下令重審。
(3) 上訴法庭繼而達致一項關鍵的結論，指第72(4)(b)條並不涵蓋非自願的道歉。被告人看來毫無歉疚與悔意，亦從未表示悔疚。該法庭認爲要求他道歉也不會達到有用的目的，因為他的道歉只會徒具姿態，別無意義。法庭原不應命令被告人道歉，“因爲在有關情況下，被告人的道歉不會舒緩原告人所受損失或損害，法庭理應作出的是具有舒緩作用的命令”。然而，如有及時作出的“真誠及適當的道歉”，則法庭應予以恰當考慮，作為減輕原告人所蒙受的損害的因素。
(4) 雖然法庭就(i)“歧視”及(ii)“騷擾”這兩項指控作出判給原告人總額20,000元的裁決屬無可非議，但上訴法庭裁定既然第(i)項指控未獲證實，該金額亦應予調整。儘管第(i)項與第(ii)項有密切關連，缺少(i)將減弱指控被告人的行爲的理據。上訴法庭把判給原告人的金額減至10,000元。
原則問題
24. 原告人獲本院上訴委員會批予許可，就區域法院在《殘疾歧視條例》第72(4)(b)條下命令被告人道歉的權力此一問題提出上訴。在上訴法庭及本院席前，有關事項均基於被告人不願意道歉而進行審理。正如上訴法庭指出，被告人既無歉疚與悔意，亦從未表示悔疚。
25. 因此，本上訴涉及以下原則問題：該法庭是否有權命令一名不情願的被告人道歉？就此而言，一名不情願的被告人是指該人不感到抱歉。既然他並無歉意，他所作的任何道歉都會缺乏誠意及徒具姿態、形同虛設。在本判案書内，“不情願的被告人”一詞亦帶有上述意思。問題是：該法庭是否有權命令一名不情願的被告人道歉，即使該道歉在有關情況下會是缺乏誠意？在最壞的情況下，一名不情願的被告人甚至可能會極端至違抗命令，以致有需要循藐視法庭程序執行該命令。
26. 若然上述原則問題的答案是該法庭無權命令一名不情願的被告人道歉，事情便就此告終。相反，假如答案是該法庭具有此權力，則本院便須考慮，在本案情況下，應否命令這名不情願的被告人道歉。
辯據
27. 原告人陳詞指，在這嶄新的法律領域中，該法庭在第72(4)(b)條下有權命令被告人道歉，即使是不情願的被告人亦然。原告人辯稱，這是為消除歧視所需的“軍備”中的重要武器，這種武器的存在有助在調解過程中鼓勵和解。
28. 另一方面，被告人辯稱第72(4)(b)條並未使該法庭能藉法庭命令強制一名不情願的被告人道歉，因爲這種命令(1)將屬不合理；(2)不會產生舒緩原告人所蒙受的任何損失或損害的效果；(3)將侵犯被告人獲《基本法》保障的權利和自由，而立法機關不可能有意將這種命令納入第72(4)(b)條的涵蓋範圍；及(4)執行這種命令將徒勞無益或利弊不相稱，更將與司法公正背道而馳。被告人又辯稱，這種命令即使是在該項條文的預料範圍内，也絕不應作出，因其會侵犯受保障的權利和自由。
29. 在此宜列明被告人所倚賴的各項權利和自由。
(1) 思想或信仰的自由。
《基本法》第32(1)條訂明“香港居民有信仰的自由”。第39(1)條訂明包括《公民權利和政治權利國際公約》在内的適用於香港的有關規定繼續有效，通過本地法律予以實施。而第39(2)條訂明：
“香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與……[第39(1)條]規定抵觸。”
《香港人權法案》已將《公民權利和政治權利國際公約》的條文納入香港法律。該法案第15條（相應的條文是《公民權利和政治權利國際公約》第18條）訂明：
“思想、信念及宗教自由
(1) 人人有思想、信念及宗教之自由。此種權利包括保有或採奉自擇之宗教或信仰之自由，及單獨或集體、公開或私自以禮拜、戒律、躬行及講授表示其宗教或信仰之自由。
(2) 任何人所享保有或採奉自擇之宗教或信仰之自由，不得以脅迫侵害之。
(3) 人人表示其宗教或信仰之自由，非依法律，不受限制，此項限制以保障公共安全、秩序、衞生或風化或他人之基本權利自由所必要者為限。
(4) 父母或法定監護人確保子女接受符合其本人信仰之宗教及道德教育之自由，得受尊重。”
(2) 發表的自由
《基本法》第27條訂明“香港居民享有言論……的自由”。《香港人權法案》第16條（相應的條文是《公民權利和政治權利國際公約》第19條）訂明：
“意見和發表的自由
(1) 人人有保持意見不受干預之權利。
(2) 人人有發表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。
(3) 本條第(2)項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限 –
(a) 尊重他人權利或名譽；或
(b) 保障國家安全或公共秩序，或公共衞生或風化。”
一般補救
30. 在轉而處理第72(4)(b)條及道歉令的問題之前，本席應就《殘疾歧視條例》所提供的補救方法而指出若干總則。首先，第72(3)條規定，在區域法院的法律程序中可根據該條例給予的補救，與高等法院原訟法庭可給予的補救相同。第72(4)條繼而在沒有對第72(3)條所賦權力的概括性施加限制下，列明區域法院可批予的具體補救。憑藉此等規定，有多種補救方法可供區域法院運用。撇開在本上訴受到爭議的第72(4)(b)條的涵蓋範圍，法庭可給予的補救包括可循藐視法庭程序強制執行的強制性命令；例如根據第72(4)(c)條作出、令被告人須僱用或重新僱用原告人的命令，以及根據第72(4)(d)條作出、令被告人須擢升原告人的命令。根據該條例而提出的案件將會涉及無窮無盡的不同情況，而法庭須從各種可供使用的補救方法之中制定在有關情況下屬於適當的補救措施。
31. 其次，到了法庭處理補救的問題之時，法庭已斷定被告人曾干犯該條例下的非法行爲。法庭在決定何等補救或一攬子的補救方法在涉案情況下屬於適當時，應當全面考慮有關問題，並採取整體處理的方式。
32. 第三，我們正處於新的法律領域之中。正如上文所述，藉着制定如《殘疾歧視條例》等反歧視法例，社會譴責各項被此等法例定為非法的行爲，而有關法例的目的是消除歧視及社會上可能存在的偏見。法庭務須緊記，其批予的補救應確保有關法例及其目的獲得尊重。法庭在制定補救時，應樂於在有必要時採取創新的做法。具此同時，法庭應靈活務實地處理補救的問題。
第72(4)(b)條
33. 根據第72(4)(b)條，法庭可命令被告人須作出任何合理的作為或一連串行為，以舒緩原告人所蒙受的任何損失或損害。在考慮作出命令時，首先必須辨識及評定原告人因在該條例下的非法行爲而蒙受的損失或損害。此等損失或損害往往會包括感情損害。然後必須考慮是否有任何合理的作為或一連串行為以舒緩該等損失或損害，及應否命令被告人履行該作為或一連串行為。該作為或一連串行為須在有關個案的情況下產生舒緩相關損失或損害的效果。至於某種特定的作為或一連串行為是否合理，則固然須在顧及所有情況下予以客觀判斷。
基於假定被告人願意道歉而作出的道歉令
34. 道歉就是說對不起。道歉是當事人懷有悔意地承認做錯事。當事人可私下道歉，亦可公開道歉。原告人因被告人作出該條例所指的非法行爲而蒙受的損失或損害，尤其是感情損害，通常至少在一定程度上會因被告人道歉而獲舒緩。在早期階段，例如於事發後不久、調解過程中或法律程序前，被告人自願作出的道歉通常會減輕原告人的損失或損害。而愈早道歉，其減輕損失或損害的效果便愈強。
35. 假如被告人就法律責任提出抗辯，而法庭經審訊後裁定被告人須負法律責任，則法庭繼而可考慮是否適宜命令被告人道歉。法庭往往很可能決定道歉是適當的。即使在法庭已就法律責任作出裁決後這麽晚的階段，道歉仍可至少在一定程度上產生舒緩原告人的損失或損害的效果。只要道歉是被告人可以履行的合理作為，法庭便可命令被告人道歉。這種命令乃屬法庭在該項規定下的權力範圍之内。法庭在作出這種命令時，可取的做法是列明道歉的内容（此等内容通常應當簡單）及適當的指示，例如應私下道歉還是公開道歉，以及關於傳達及發布的指示。
36. 按照上文討論的整體處理補救方式，道歉令往往是一攬子補救中的一項，此等補救很可能包括損害賠償。法庭有權基於以下假設而作出道歉令，即在被告人沒有表明不願意下假定他在法庭就法律責任作出裁決後將願意按法庭命令道歉。這即是說，被告人將願意道歉，而其道歉實屬真誠。
適當的程序
37. 就實務而言，假如法庭欲批予包括道歉令在内的補救，則適當的程序是先行作出臨時命令（即暫准命令）。法庭應在臨時命令成爲最終命令之前（即在把暫准命令轉爲絕對命令之前）給予與訟各方機會作出申述（如他們意欲申述的話）。若然實況與法庭的假設相反，即被告人表明自己是一如上文所解釋的不情願的被告人（意即他並不感到抱歉，因此他所作的任何道歉亦非真誠），則法庭應聆聽與訟各方的申述並考慮其提出的辯據，包括被告人提出的任何關於指這種命令一旦成爲最終命令便會侵犯該人獲保障的權利和自由的論據。法庭繼而決定何等命令應成為最終命令。本席即將處理的問題是：法庭應否對表明自己是不情願的被告人作出最終的道歉令？
38. 假如法庭決定不把道歉令納入最終命令，則按照整體處理方式，法庭通常會調整其他命令。假如法庭已作出給予一攬子補救的臨時命令，其中不但包括損害賠償令，還有道歉令，但後者在最終命令中被略去，則除非有充分的相反理由，否則此缺漏須予填補。有關的調整方式通常是大幅增加損害賠償額。法庭一般適宜在作出包括道歉令的臨時命令時説明，假如最終命令並不包括道歉令，則損害賠償額很可能會大幅增加。至於法庭應否在該階段表明損害賠償額實際上將增加多少，這是須予考慮的問題。對此問題有助益的討論，見於Carole J Peterson撰寫的文章：“香港上訴法庭未就殘疾歧視給予認定及補救”（“The failure of the Hong Kong Court of Appeal to recognise and remedy disability discrimination”），載於香港法律期刊HKLJ（2000年）第30卷第1部第6頁，尤其第20至21頁。然而，一般來說，較可取的做法是在該階段不表明有關金額可能會增加多少。首先，法庭應留待聽取論據後才決定金額的增幅。其次，法庭如在該階段表明增幅，將可能令人有“被告人可藉付款而毋須道歉”這種不宜持有的看法。
39. 上文對於作出道歉令是獲第72(4)(b)條涵蓋的適當補救的論述，與澳洲所採取的處理方式相符。當地許多審裁處（包括聯邦審裁處及州審裁處）曾根據反歧視法例内類似第72(4)(b)條的規定作出道歉令。其中一些例子載於下述聯邦法例：《種族歧視法令》第25Z(1)(b)條、《性別歧視法令》第81(1)(b)條及《殘疾歧視法令》第103(1)(b)條。另外一些例子載於下述州法例：昆士蘭州《反歧視法令》第209(1)(c)條、維多利亞州《平等機會法令》第46(2)(c)條、新南威爾斯州《反歧視法令》第113(1)(b)(iii)條。但要注意，上述最後一項法令的第113(1)(b)(iiia)條明文規定，如申訴所指的中傷獲證明屬實，審裁處可命令答辯人公布道歉或撤回有關言論，並可就公布的時間、形式、範圍及方式發出指示。
40. 代表本上訴雙方的兩位大律師努力援引了多宗澳洲審裁案例，本院就此謹表謝意。然而，本院無須在本判案書中贅述該等案例。該等案例當中部分涉及作出道歉令，而有關的審裁處似乎是在假設被告人將願意按照命令道歉的基礎上作出該等命令。
可否向不情願的被告人作出道歉令？
41. 本席現處理本上訴所涉的關鍵問題，即法庭是否有權向上文所指的不情願的被告人作出最終道歉令？被告人在回應一項臨時命令時表明不願意道歉；他並不感到抱歉，故其任何道歉亦非真誠。在最壞的情況下，他更會違抗最終道歉令（假設法庭有權作出該命令），因此將有需要循藐視法庭程序執行該命令。
42. 上述情況涉及兩個獨立問題：(1)法庭是否有權根據第72(4)(b)條命令一名不情願的被告人道歉？(2)即使法庭有此權力，這種命令會否必然侵犯被告人的受保障權利和自由？此等受保障的權利和自由亦與問題(1)有關；有論點指立法機關不可能擬在該條文範圍内設有必會侵犯該等受保障的權利和自由的命令。既然如此，本席宜先處理該等受保障的權利和自由。
受保障的權利和自由
43. 代表被告人的大律師黃仁龍先生在其滔滔雄辯中指稱，法庭作出強迫一名不情願的被告人道歉、且可循藐視法庭程序執行的命令，必會侵犯該人的受保障權利和自由。上文已列明相關的《基本法》及《香港人權法案》條文。黃先生認爲，對一名不情願的被告人作出道歉令必會侵犯：(1)思想或信仰的自由，此乃絕對權利，即不受任何限制的權利；及(2)表明個人信仰的自由和發表的自由。他同意第(2)項下的自由受《人權法案》的相關條文及《基本法》第39(2)條的規定限制。關於發表的自由所受限制的應用，可參閲案例香港特別行政區訴吳恭劭(1999) 2 HKCFAR 442。但他辯稱這種命令絕不能以落在上述限制範圍之内為由而變得有理可據。
加拿大案例
44. 黃先生以若干加拿大案例為依據，其中包括當地兩宗最高法院案例。在National Bank of Canada v. Retail Clerks’ International Union [1984] 1 SCR 269案中，勞資關係委員會裁定涉案銀行違反《勞工法典》某些規定，因其永久關閉一所分行以期拒絕讓員工享有集體談判的基本權利。該委員會命令涉案銀行的總裁須向全體員工發出指定内容的函件，將該委員會的裁決及設立信託基金以推廣上述法典的目標一事通知他們。該銀行辯指，該函件帶羞辱性，而該命令不合理且屬無理煩擾。加拿大最高法院基於這項理據裁定該銀行上訴得直。Beetz法官在該案彙編第296頁指出（而另外四位法官均同意其説法），這種處罰乃極權主義做法，而國會不可能有意授權該委員會施加這種處罰，“即使假定其可授予這種權力，猶須緊記《加拿大權利與自由憲章》對思想、信仰、意見和發表的自由予以保障。此等自由保證人人有權各抒己見：更何況此等自由必不容強迫任何人發表並非自己所持的意見”。
45. 其後，在Slaight Communications Inc v. Davidson [1989] 1 SCR 1038案中，加拿大最高法院將該案與上述案例作出區分。案中審裁官作出以下命令：(1)僱主須給予一名被不當解僱的僱員一封推薦信，其內容須證明各個事項，包括該僱員被要求達致的銷售配額、他實際上達成的銷售額，以及審裁官曾裁定他被不當解僱此一事實；及(2)僱主除發出上述推薦信外，不得回應關於該僱員的資料的要求。加拿大最高法院以多數裁定該等命令違反《加拿大權利與自由憲章》第2(b)條（關乎思想、信仰、意見和發表的自由）。但該憲章第1條使該等命令得以保留。（受保障的權利和自由只受制於由法律訂明的、且在一個自由民主社會中顯然是有理可據的合理限制。）究其原因，重要的是使該僱員既不被前僱主謊報且更有能力尋找新工作，以抵銷不公平解僱所產生的影響；另一原因是該等命令選用了合理的方法，因為該僱主沒有被迫發表並非自己所持的意見。National Bank案被區分是基於該案所涉的銀行被迫發表不是其所持的意見，並被要求向一大批人士發出一封堪稱悔過書的函件，令人覺得函件内表達的若干意見是該僱主的意見。Slaight案曾在TV3 Network Ltd v. Eveready New Zealand Ltd [1993] 3 NZLR 435案中被提述。在該案，新西蘭上訴法院拒絕剔除原告人的申索，該項申索是要求法院作出屬執行性質的強制令以強制廣播更正廣告，而這是在一宗針對電視廣播業者的訴訟中提出的，他們被指因一宗關於原告人的產品的報道而涉及惡意造假和誹謗。新西蘭上訴法院裁定，原則上，在司法管轄權方面並不禁止批予在《新西蘭人權法案》第5條下有理可據的屬執行性質的強制令（可能只受制於由法律訂明的、且在一個自由民主社會中顯然是有理可據的合理限制）。
46. 46. 在Perera v. Canada [1998] 3 FC 381, (1998) 158 DLR (4th) 341案中，聯邦上訴法院拒絕剔除一項要求道歉的申索。在該案，一批僱員指稱其僱主基於種族、國族或民族本源而個別或系統式地歧視他們，違反《加拿大權利與自由憲章》第15條（關乎平等權利）。他們向法庭尋求的濟助，包括一項就道歉信作出指示的命令。法院裁定，雖然他們尋求的命令會違反《加拿大權利與自由憲章》第2(b)條（關乎思想、信仰、意見和發表的自由），但如該命令在該憲章第1條下有理可據，則法院可批予該命令；不過，這是一個在未知悉該案的全面情況下無法抽象地解答的問題。
每宗個案的情況
47. 可能出現的個案將涉及無窮無盡的不同情況。至於(1)思想或信仰的自由會否被侵犯？或(2)表示信仰的自由或發表的自由會否被侵犯？如被侵犯，則有關法例所訂明的限制是否適用？上述問題須取決於每宗個案的情況。然而，被告人就這一點提出等同絕對主張的辯據：即凡出現下述可想像、有可能出現的情況，即一名被告人因作出該條例所指的非法行為而被判以道歉令但該人並不願意道歉的情況，該名被告人在上述(1)及(2)項下的自由定必被侵犯，而任何侵犯均絕不可能因其落在有關法例所訂明的限制範圍之内而變得有理可據。鑑於“上述自由會否被侵犯？”及“訂明的限制是否適用？”等問題須取決於每宗個案的情況，因此被告人這項絕對主張不可能獲接納。
48. 在每宗個案中須予考慮的情況，將包括被告人的情況及其不願意道歉的原因。假如涉及有關法例所訂明的限制，則須考慮的事項可包括有關法例的性質和目的、社會利益、該非法行為的嚴重性及原告人的情況，包括其所受損失和損害的程度。只有在審視每宗特定個案的所有情況後，才能回答以下問題：“受保障的權利和自由有否被侵犯？”（包括“有關法例所訂明的限制是否適用？”）。
在第72(4)(b)條下的權力
49. 本席現探討以下問題：法庭是否有權根據第72(4)(b)條命令一名不情願的被告人道歉？本席現可表明拒絕接納被告人所提出的其中一項辯據，其指立法機關的原意不可能是在該條文的範圍内設有上述一種命令，因其必會侵犯受保障的相關權利和自由。正如上文所論述，這項絕對主張不可能獲接納；上述一種命令會否侵犯該等受保障的權利和自由，將取決於每宗個案的情況。
50. 本席現轉而處理被告人就上述問題提出的其他辯據。被告人的代表大律師黃先生作出以下同屬絕對主張的陳詞，他認爲，凡出現被告人如上文所指的意思般不願意道歉的這種可想像並有可能出現的情況，則按道歉令作出的道歉，一方面無法產生舒緩原告人所蒙受的任何損失或損害的效果，另一方面對被告人來說會是履行不合理的作爲。據此，黃先生辯稱第72(4)(b)條中的準則絕不可能獲符合，因此這種命令不在該項條文所預料的範圍内。黃先生進一步辯稱，執行這種命令例必徒勞無益或利弊不相稱及有違司法公義。
51. 黃先生提出“第72(4)(b)條中的準則絕不可能獲符合”這項絕對主張不能獲接納。一名不情願的被告人作出（即使不真誠）的道歉是否有舒緩原告人所蒙受的損失或損害的效果，在一定程度上將取決於每宗個案的情況。在某些情況下，該種道歉可產生上述效果。
52. 第72(4)(b)條規定，法庭針對一名不情願的被告人作出道歉令之前，必須信納在該案的情況下道歉對被告人來說是履行合理的作爲。該項條文下關於“合理”的規定，不一定導致“絕不可針對一名不情願的被告人作出道歉令”此一結論。對於不情願道歉的被告人，情況很可能是道歉將有欠真誠，因此對於他們來說一般都不會是履行合理的作爲。就此情況，須緊記法庭還可考慮許多其他可用的補救方法。不過，在有可能出現的罕見的個案中，法庭亦可信納對被告人來說道歉（即使是不真誠的道歉）會是履行合理的作爲。再者，就此等罕見的個案而言，不能說強制執行是徒勞無益或利弊不相稱及有違司法公義。然而，此等罕見的個案的情節，包括被告人的非法行為的嚴重性以及原告人所受損失和損害的性質及程度，必需相當特殊。法庭確實有權根據第72(4)(b)條命令一名不情願的被告人道歉。正是在此等罕見的個案中，法庭可考慮向一名不情願的被告人行使這項權力。
行使權力
53. 儘管法庭有權針對一名不情願的被告人作出道歉令，但即使在罕見而情況特殊的個案中，法庭仍須極其謹慎地行使該權力。法庭須仔細考慮與訟各方的陳詞，包括任何關於受保障的權利和自由的陳詞。法庭應採取整體處理方式，並考慮多種可供使用的補救方法。法庭即使斷定某項命令不會侵犯被告人的權利和自由，也不應貿然針對一名不情願的被告人作出該項命令。其他可用及恰當的補救方法，至少包括大幅增加損害賠償額。法庭亦可考慮根據第72(4)(b)條指令被告人發布法庭判決摘要。這種命令純粹要求被告人發布事實和資料，即判決書內容摘要，性質上亦有別於道歉令。
54. 如上文所述，澳洲當地曾有審裁處分別根據聯邦及州反歧視法例内類似第72(4)(b)條的規定作出道歉令。誠如上文指出，有關的審裁處在作出該等命令時，似乎已假定被告人將願意按照所作的命令道歉，並無考慮可否針對一名不情願的被告人作出道歉令的問題。
55. 正如本案上訴法庭正確地斷定，在De Simone v. Bevacqua (1994) 7 VAR 246案中（另見該案摘錄(1994) EOC第92-630段），維多利亞最高法院並未考慮應否針對一名不情願的被告人作出道歉令的問題。案中維多利亞平等機會委員會曾經裁定：(1)受僱於涉案公司的申訴人曾遭其上司性騷擾。(2)然而，該公司無須為該名上司的行爲負上轉承法律責任。雖然該公司根據相關法例須為該名上司的行爲負責，但該公司已成功確立一項免責辯護，即該公司曾採取合理預防措施以防止這種騷擾。(3)惟該公司的董事總經理曾經歧視該名申訴人，即由於她曾投訴遭其上司性騷擾而給予她差於他給予其他僱員的待遇，而該公司須為該名董事總經理的行為負責。該委員會判給損害賠償，金額為澳幣50,000元，其中60%須由該名上司承擔，其餘40%則須由該名董事總經理及該公司承擔。該委員會亦命令該名董事總經理及該公司向所有員工發布指定内容的道歉，即該名董事總經理“謹代表本公司，首先為[該公司]並未備有任何反性騷擾的正式方案，其次為處理該宗投訴的方式，向[該名申訴人]道歉”。上述道歉令是根據維多利亞《平等機會法令》第46(2)(c)條作出，其賦權該委員會“命令答辯人作出任何作為……以舒緩[當事人]……因[相關]歧視行為而蒙受的損失或損害”。
56. 該公司及該名董事總經理向維多利亞最高法院提出上訴，其中一項爭議點涉及上述道歉令。他們陳詞指該委員會無權：(1)作出任何道歉令，(2)作出上述指定内容的道歉令；尤其是命令該名董事總經理為該公司未備有任何反性騷擾的正式方案而代表該公司道歉。維多利亞最高法院接納關於第(2)項的陳詞，並裁定該委員會不可要求某一方為其毋須承擔法律責任的事情道歉。由於該公司已獲裁定毋須為欠缺上述方案而承擔法律責任，所以該項道歉令不應涵蓋此事項。然而，案中無人提出該公司及該名董事總經理不願意遵從道歉令。事實上，代表他們的大律師曾在聆訊過程中向法院提出某種道歉形式，以備一旦法院裁定該委員會正確作出道歉令時應用。在涉案情況下，法院刪除該委員會所作的道歉令的部分内容，以致道歉的相關部分内容只是：“本人[該名常務董事]謹代表本公司，為處理該宗投訴的方式向[該名申訴人]道歉”。
本案的情況
57. 如上文所述，上訴法庭及本院均在被告人不會願意道歉的基礎上進行本案的聆訊，意思是被告人毫無歉疚與悔意，亦從未表示悔疚，故其道歉也將徒具姿態。被告人因原告人的殘疾而向她作出對她造成頗大困擾的騷擾行爲，本院必須對這種行為予以譴責。這種行爲被定為非法行爲，反映出這地區已表明我們的社會不容忍這種行爲。然而，本案並不屬於罕見且情況特殊的個案，以致本院應考慮命令不情願的被告人道歉。
58. 上訴法庭的判決，結果使原告人最終就被告人的騷擾行爲獲判10,000元損害賠償。雖然當事人並未就損害賠償額向本院提出上訴，但本席應指出兩點。第一，原審法庭就歧視及騷擾而判給原告人的20,000元，並非寬厚的金額。如上文所述，重點是法庭須緊記其批予的補救（包括損害賠償額）應確保有關法例及其目的獲得尊重。第二，有關歧視的事實與有關騷擾的事實有許多重叠之處。如上文所述，按照對原審判決的公平解讀，原審法官就騷擾作出的裁決應當視為建基於被告人在涉案事件中由始至終的行爲。上訴法庭雖然認同兩者密切相連，但可能未曾充分體察上述情況。上訴法庭把原審法官所判的金額減半，以致唯獨就騷擾判給原告人10,000元，此舉顯然導致所判給的金額偏低，尤其是當道歉令已被撤銷之時為然。
59. 本判決在詳盡地述明涉案事實下，已毫不含糊地譴責被告人的行為，而這種行爲是我們的社會不應容忍的。本判決應向原告人的權益給予進一步的維護和肯定。
命令及訟費
60. 基於上述理由，本席駁回原告人的上訴。本案所涉問題對公衆有重要性。原告人獲平機會協助進行上訴，被告人則獲法律援助。在此等情況下，本院應作的暫准訟費令是“就本案在本院的上訴不作訟費令”。與訟任何一方如欲反對上述暫准命令，應由今天起計21天內向本院呈交書面陳詞（其副本須發送至其他與訟方）。本院繼而將根據在此期限內收到的書面陳詞作出決定。假如上述期限屆滿前本院沒有收到任何書面陳詞，則上述暫准命令將成為絕對命令。不論如何，本院命令被告人的訟費須按照《法律援助條例》及《法律援助規例》進行評定。
終審法院常任法官包致金：
61. 本席同意本院首席法官的判決。本院藉上述判決釐清一個重要法律範疇內的一個難題，即道歉在歧視和騷擾個案中的作用。本院有機會如此行，很大程度上歸功於原告人。她在經歷了很多人都只想忘記的極其痛苦的遭遇後，仍本着有需要維護和伸張原則而鼓起勇氣訴諸法庭。
終審法院常任法官陳兆愷：
62. 本席同意本院首席法官的判決。
終審法院非常任法官黎守律：
63. 本席同意本院首席法官的判決。
終審法院非常任法官梅師賢爵士：
64. 本席同意本院首席法官的判決。
終審法院首席法官李國能：
65. 本院一致駁回原告人的上訴。本院作出“就本案在本院的上訴不作訟費令”此項暫准命令，並就與訟各方對此暫准命令作出陳詞一事發出本席判詞末段所述明的指示。不論如何，本院命令被告人的訟費須按照《法律援助條例》及《法律援助規例》進行評定。
| （李國能） |
（包致金） |
（陳兆愷） |
| 終審法院首席法官 |
終審法院常任法官 |
終審法院常任法官 |
| （黎守律） |
（梅師賢爵士） |
| 終審法院非常任法官 |
終審法院非常任法官 |
大律師Christopher Grounds先生及大律師張錦泉先生（由平等機會委員會延聘）代表上訴人
大律師黃仁龍先生及大律師羅敏聰先生（由劉鐵漢律師行延聘並由法律援助署委派）代表答辯人
[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]
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