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HCMA 218/2019
[2022] HKCFI 1618
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
裁判法院上訴案件2019年第218號
(原東區裁判法院刑事案件2018年第2482號)
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| 答辯人 |
香港特別行政區 |
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訴 |
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| 第一上訴人 |
謝尚明 |
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| 第二上訴人 |
張宸羚 |
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| 聆訊日期: |
2022年5月27日 |
| 判案日期: |
2022年6月9日 |
判 案 書
背景
1. 本案第一上訴人謝尚明及第二上訴人張宸羚分別為東區裁判法院刑事案件2018年第2482號的第一被告人及第八被告人。
2. 第一上訴人被控一項「違反會社酒牌條件」的控罪，違反香港法例第109B章《應課稅品(酒類)規例》第26(1)條及30(2)條及一項「協助及教唆為不道德目的而唆使他人」的控罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第147(1)(a)條及香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第89條。
3. 第二被告人被控一項「違反逗留條件」的控罪(控罪 8)，違反香港法例第115章《入境條例》第41條及根據第115A章《入境規例》第2(1)(a)條。
4. 第一上訴人及第二上訴人與其他被告人於林子勤裁判官(“裁判官”)席前否認全部控罪。
5. 裁判官經審訊後裁定第一上訴人的一項「違反會社酒牌條件」罪罪名成立，他的第二項「協助及教唆為不道德目的而唆使他人」罪罪名不成立。裁判官聽取輕判陳詞後，判處第一上訴人監禁三個月。
6. 裁判官經審訊後裁定第二上訴人的一項「違反逗留條件」罪罪名成立。
7. 第一上訴人及第二上訴人獲裁判官批准釋等候上訴。
8. 第一上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。
9. 第二上訴人不服定罪，提出上訴。
10. 審訊時，第一上訴人由大律師代表辯護。於本上訴，他並無法律代表，親自行事。
11. 審訊時及於本上訴，第二上訴人均由大律師代表辯護。
罪行詳情
12. 有關第一上訴人的「違反會社酒牌條件」罪的罪行詳情指於2018年8月8日，在香港，第一上訴人身為位於香港灣仔謝斐道468號百達中心5樓的Cypress Private Club的持有會社酒牌可售賣酒類並名為Cypress Private Club的處所持牌人，違反根據《應課稅品(酒類)規例》第26(1)條規限該酒牌的條件牌照號碼5312001196的持牌條件(6)項即「持牌人不得容許任何人使用或利用該會社的任何部分作不道德或非法用途」及牌照號碼5312001196的持牌條件(7)項即「持牌人不得容許娼妓或盜匪在該會社內聚集或逗留」。
13. 有關第二上訴人的「違反逗留條件條件」罪的罪行詳情指於2018年8月8日，在香港灣仔謝斐道468號百達中心5樓Cypress Private Club內，違反對第二上訴人的訪港有效的逗留條件，即不得接受有薪或無薪的僱傭工作，但第二上訴人未獲入境事務處處長批准而在該處接受僱傭工作。
承認事實
14. 審訊時，控辯各方根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條同意以下記載於控方證物P1的事實：
「1. 於控罪時段，香港灣仔謝斐道468號百達中心5 樓Cypress Private Club(“該會社”)。D1為該處所的會社酒牌(“酒牌”)持牌人。該酒牌現呈為P2。
2. 酒牌的第6及第7條件訂明持牌人不得容許任何人使用或利用該會社的任何部分作不道德或非法用途；持牌人不得容許娼妓或盜匪在該會社內聚集或逗留。
3. 警方於2018年8月8日晚上至2018年8月9日凌晨在該會社進行行動(“該行動”)。該行動由14名警員喬裝顧客進行。
4. 一張就該會社的搜查令現呈為P3。
5. 一張就該會社閉路電視的搜查令現呈為P4。
6. 1本相片冊內有39張由DPC 13104在該行動曝光後拍攝的相片，現呈為P5。
7. 該行動曝光後，DPC 16397於D2身上撿取2個避孕套，現呈為P6。
8. 該行動曝光後，DPC13014：
(i) 在該會社的收銀機內起回該行動前發給行動警員DPC13103已經登記鈔票共HK$14,800，現呈為P7。
(ii) 從DPC 13013手中檢取2張印有Cypress字樣之單據，銀碼分別為HK$15,805及HK$14,749，現呈為P8及P9；
(iii) 在該會社的收銀機內檢取1張印有Cypress字樣之單據，銀碼為HK$14,749，手寫Tips 51，現呈為P9a；
(iv) 在該會社的士多房的檯面上撿取1張印有Cypress字樣之單據，銀碼為HK$90,680，現呈為P10；
(v) 撿取該會社的閉路電視記憶卡，並將該行動的影像存於1張數碼光碟內，該數碼光碟現呈為P11。
9. 1本相片冊內附P11檔案名稱及從P11截取之相片現呈為P12。
10. 上證物均沒有受到干擾。
11. 該行動曝光後，D1至D9於2018年8月9日在該會社內被警方拘捕。
12. 在控罪當日入境事務助理對D2至D9的有效逗留條件只准許D2至D9以訪客身份在香港逗留，入境條件為不得開辦或參與任何業務或接受有薪或無薪的僱傭工作。詳見列表。
13. D1至D9的身份不爭議。D1至D9沒有刑事紀錄。」
15. 各被告(包括第二上訴人)的逗留條件列表見上訴宗卷第58至60頁，於此不贅。
控方案情
16. 承認事實所提及的“該行動”是警方的一臥底行動，案發時警員喬裝顧客到涉案會社消遣，期間警員有需要付費的陪酒女郎(即包括第二上訴人在內的第二至第九被告人)相伴，亦有人建議離開會社進行賣淫活動。
17. 控方的案情是陪酒女郎都是由第一上訴人安排的，他亦有協助4名女子達成有關控罪2「協助及教唆為不道德目的而唆使他人」的賣淫協議。因第一上訴人是會社的酒牌持有人，控方亦指他違反控罪1罪行詳情提及的兩款會社酒牌條件。
18. 就着即包括第二上訴人在內的第二至第九被告人，控方指她們在香港的身份為訪客，作陪酒女郎違反對她們施加的逗留條件(控罪4、6、8至13)。此外，控方指第二至第四被告人曾要約賣淫，因此控告她們三人各一項「為不道德目的而唆使他人」罪(控罪3、5及7)。
19. 裁判官於《裁斷陳述書》分析了有關9名被告人的證據及爭議。
20. 就着相關於第一上訴人和第二上訴人控方用以證案的證據，本席基本採納答辯人書面陳詞第14至第23段對相關證據的概述：
「14. 2018年8月8日警方進行卧底行動，警長34594 (PW4)、警員14502(PW5)及警員13103(PW6)喬裝顧客到案發會社消遣。他們喬裝的角色是同一間公司的職員，先到場為上司及同事打點。三人當中，PW5及PW6曾經於8月2日到過同一會社進行臥底行動，並預訂8月8日的場地。
15. 三人受到第一上訴人的招待，第一上訴人稱他們將有陪酒女郎陪伴，國內女子的收費為$1,800/3小時，台灣女子則為$2,800/3小時。稍後有多名女子進入會社，第一上訴人安排女子列隊，站在PW4-PW6面前供他們挑選。三人在數輪列隊後均挑選了一名陪酒女郎相伴。
16. 其後另外十一名臥底警員(PW8-18)到場，亦喬裝成顧客。當中警員12922(PW13)的角色是公司東主，因公司達成一宗交易與眾下屬慶功。第一上訴人在安排各臥底警員就座後，亦安排陪酒女郎給予臥底警員挑選，及向他們解釋價錢，最後每名臥底警員均最少挑選一名陪酒女郎相伴。
唆使行為—第一上訴人
17. 消遣期間第一上訴人向PW5建議可與兩名女郎『起雙飛』，即帶同兩名女子外出進行性服務。PW5於是請示坐在PW13身旁的警長34560(PW15)，PW15同意並帶PW13到洗手間，好讓第一上訴人可坐到PW13的位置詢問他身旁的兩名女子是否願意『起雙飛』。詢問後第一上訴人向PW5及PW15表示D2願意接受安排，但另一名女子不願意，故將安排另一名女子相伴。不久後，D4到場坐PW13在的右邊，第一上訴人亦向PW15表示D2及D4『起雙飛』的價錢是每位$7,000合共$14,000。
18. 除D2及D4外，第一上訴人亦參與安排另外兩名陪酒女郎進行性交易，當陪酒女郎張倢羚(AP12)向PW15建議進行性交易後，AP12表示價錢需要詢問第一上訴人，第一上訴人則稱要詢問AP12的經理人，及後將顯示10,000數字的電話螢幕給予PW15參看，並表示『任屌任做』，意思即一晚可進行不限次數的性交。
19. 相似地，張明麗(AP16)有詢問PW6會否進行性交易，並要求PW6與第一上訴人商量安排，第一上訴人聲稱AP16性服務的價錢為$5,500。
唆使行為—D2-D4
20. 除受第一上訴人的安排外，D2及D4亦分別向PW13作出唆使，在第一上訴人建議『起雙飛』之前，D2已向PW13表示可以另覓地方進行性交易，收費為$5,500。在第一上訴人建議『起雙飛」及D4到場後，D4以言語及動作挑逗PW13，聲稱將與PW13進行口交，亦坐在PW13的大腿上，以下體磨擦PW13的下體。在PW13的詢問下，D2及D4均確認二人將會與他進行性交易。
結帳
21. 於結帳時，第一上訴人向PW15詢問可否將D2, D4及AP12共$24,000的性交易費用記在帳上，PW15同意。第一上訴人其後將帳單(證物P10)交予PW15，帳單上顯示「Food charge」價錢為$24,000，但當晚並無任何人要求海鮮，亦無海鮮提供，PW15理解$24,000為性交易的代價。
22. 由於PW4-6與陪酒女子坐在會社的房內，並無與大夥一起處於大廳，所以他們有一張獨立的帳單(證物P9)。結帳時第一上訴人向PW6解釋「Food charge」$5,400是三名國內女郎各$1,800的陪酒費用，「Seafood charge」$5,500則是AP16性服務的費用，最後PW6以有記號的鈔票付款。
23. 控方亦依賴會社的閉路電視錄像(證物P11)以證案，片段顯示所有相關時間會社大廳及房間部分的狀況。」
辯方案情
21. 第二被告人至第六被告人、第一上訴人和第二上訴人均選擇不作供，亦不傳召任何辯方證人。
22. 第七被告人選擇作供，她的證供提及第二上訴人案發時於會社出現的原因。
23. 本席基本採納答辯人書面陳詞第26段對相關證據的概述：
「26. D7否認作陪酒女郎，她稱在案發當天接到邀請參加一個聯誼活動，所以才出現在案發會社。到場後，她聽從工作人員的指示，跟隨其他女子站立，最後見警員13682(PW17)向她招手，所以坐到PW17的右邊，與他聊天。D7亦有以電話邀請第二上訴人到場，並在第二上訴人到場後招她坐在其右邊。D7堅稱當晚她只與坐在在附近的人聯誼，沒有從事陪酒業務，亦沒有與任何人談論陪酒的價錢。[見上訴宗卷第88頁]」
爭議事項
24. 就着第一上訴人被控的控罪1「違反會社酒牌條件」罪，裁判官指出爭議是第一上訴人有否違反會社酒牌條件：
(i) 有否女子在會社賣淫，即使用或利用會社作不道德用途；
(ii) 如果有女子作賣淫，她們應否被視為娼妓，而她們有否在會社內聚集或逗留；
(iii) 有否女子作陪酒女郎，從而違反逗留條件，即使用或利用會社作非法用途。
25. 就着第二上訴人被控的控罪8「違反逗留條件」罪，裁判官指出爭議是：
(i) 第二上訴人的身份是否陪酒女郎；
(ii) 如果是，她是否參與業務或受僱。
裁判官的事實裁定
26. 裁判官考慮了案中的證據和控辯各方的結案陳詞後，他最後接納並裁定：
(i) 第二被告人、第三被告人、第四被告人、AP12及AP16曾向警員要約賣淫；
(ii) 第一上訴人曾協助第二被告人、第四被告人、AP12及AP16的賣淫協議；
(iii) 賣淫屬不道德行為，第一上訴人作為協助者容許上述女子使用或利用會社作不道德用途，違反會社酒牌條件。
27. 裁判官考慮了R v Ho Chi Fat HCMA 825/1984一案後，裁定第二被告人、第三被告人、第四被告人、AP12及AP16為娼妓，她們當晚均在會社內逗留多時，而第一上訴人容許她們在會社內聚集或逗留，違反會社酒牌條件。
28. 經綜合分析後，裁判官認為案中唯一合理的推論是包括第二上訴人在內的第二至第九被告人均是陪酒女郎。
29. 裁判官認為，控方原本的指控是第二至第九被告人參與(join in)陪酒業務，但因案中沒有直接證據指收費方式為何，所以控方將第四至第六被告人、第二上訴人及第九被告人的指控改為接受僱傭工作(taking employment)。
30. 裁判官認為陪酒女郎業務的架構簡單，具靈活性，當中必要的自然是陪酒女郎進行陪酒，第二被告人、第三被告人及第七被告人均稱陪酒是需付費的，而自己只會從中收取一部份作報酬，那其他會從陪酒工作收取金錢的人自然就是陪酒女郎的合夥人。他們可以是女郎的代理人，或安排/提供場地者，他們的實際身份在本案證供中無從稽考，但不影響第二被告人、第三被告人及第七被告人需要與他人分享自己陪酒費用的事實。(《裁斷陳述書》第94段上訴宗卷第109頁)
31. 裁判官肯定在第二被告人、第三被告人及第七被告人的案情中，有陪酒業務的存在，她們與他人合夥經營此業務，亦從中分享利潤，裁判官裁定第二被告人、第三被告人及第七被告人均參與了陪酒業務，違反了對她們施加的逗留條件。
32. 就着是否有足夠證據證明第四被告人、第五被告人、第九被告人及第二上訴人受僱，裁判官謹記單憑在某地方進行工作不等同僱傭，裁判官亦謹記暫委法官潘敏琦(當時官階)在香港特別行政區 訴 柳志惠HCMA 203/2003一案中就僱傭工作的詮譯。雖然在缺乏其他證據的情況下，法庭可以作出必然即僱傭的推論。
33. 裁判官認為第四被告人、第五被告人、第九被告人及第二上訴人均接受安排/指示/被挑選作陪酒女郎，被挑選後亦履行陪酒工作。裁判官不認為會有人無緣無故替他人工作。在缺乏其他證據的前提下，裁判官認為唯一合理的推論就是她們受僱於某人，進行陪酒工作。違反對她們施加的逗留條件。(《裁斷陳述書》第97段上訴宗卷第110頁)
34. 由於裁判官裁定第二被告人至第九被告人均違反對她們施加的逗留條件，她們的行為為非法，第一上訴人作為安排者容許她們使用或利用會社作非法用途，違反會社酒牌條件。連同上文裁判官的裁定，第一上訴人違反了控罪1的罪行詳情指明的兩項會社酒牌條件，因此裁定第一上訴人控罪1罪名成立。(《裁斷陳述書》第99段上訴宗卷第111頁)
第一上訴人的輕判陳詞
35. 代表第一上訴人的辯方大律師於輕判陳詞時指出第 一上訴人現年43歲，已離婚，育有一名11歲兒子，並需照顧年邁的雙親，為家中的經濟支柱。
36. 辯方指第一上訴人的兒子雖然患有亞氏保加症，但學業成績優異，現就讀小六，正值報考中學的關鍵時刻，倘若第一上訴人需面對即時監禁刑罰，這將對他的生活，甚至將要面對的撫養權訴訟構成重大影響。
37. 辯方陳詞，第一上訴人只因受僱才成為持牌人，事發後已遭解僱，幾經辛苦才在審訊前找到新工作，希望可以令生活重回正軌，即時監禁會再次打亂第一上訴人與家人的生活。
裁判官對第一上訴人判刑的考慮
38. 裁判官考慮第一上訴人的判刑時，留意到相關控罪並無判刑指引，而控罪的最高刑罰為第5級罰款和監禁6個月。裁判官指出按他的經驗，一些輕微且常見的違反條件情況，例如持牌人不在會社，或在牌照容許以外的時間營業等，一般的判罰為罰款。
39. 裁判官表示他對第一上訴人的家庭狀況深表同情，但法理上不構成有力的求情理由或減刑因素。裁判官指出第一上訴人在本案的身份實際上為夜場的經理，其犯罪行為與管理或經營賣淫場所類近，法庭就該類案件通常都處以長時間的即時監禁，以收阻嚇之效。(《裁斷陳述書》第104段，見上訴宗卷第112頁。)
40. 裁判官指出按本案案情，牽涉的陪酒女郎人數眾多，其中一些更屬不可合法受僱的訪客，這亦加重了案件的嚴重性。裁判官於平衡各種因素後，認為即時監禁是唯一適當的判刑選擇。裁判官認為3個月監禁是適當的判刑起點，第一上訴人是經審訊後被裁定罪成，不應得到任何刑罰扣減。裁判官因此判處第一上訴人監禁3個月。
第一上訴人的上訴理據
定罪上訴
41. 第一上訴人在他自行製備的《上訴理由》中提出他於案中受僱持牌，但至今仍未收到工資，在案中他實是一代罪羔羊。
42. 第一上訴人並採納他之前延聘的法律代表就本上訴為他製備的上訴理據及陳詞綱要，當中理據(一)及理據(二)屬定罪上訴的上訴理據，第一上訴人指：
理據(一): 裁判官並未有通過法律測試來考慮第一上訴人是否違反了會社牌照條件。
43. 第一上訴人指裁判官所裁定他作出的「招待」行為，不能構成干犯控罪1。第一上訴人指審訊時控方用以指證第一上訴人有主動向控方臥底證人提出安排性活動及處理賬目的證據與及控方用以指證第一上訴人曾經協助第二被告人、第四被告人、AP12及AP16進行賣淫協議的證據都有不穩的地方，控方證人4、控方證人5、控方證人6及控方證人15的證供在審訊時不應被接納。
理據(二): 裁判官考慮控方證人4、5、6及15證供之可信性時，就着證人是否有因執行任務時喝酒導致觀察及記憶模糊給予的考慮及比重不足。
判刑上訴
44. 第一上訴人在他自行製備的《上訴理由》中除了提出他於案中受僱持牌，但至今仍未收到工資，在案中他實是一代罪羔羊外，第一上訴人並指律師給他的意見是他的刑罰實在有點過重，根據案例，第一上訴人並無案底，且是初犯，因此建議他上訴，希望無需入獄。第一上訴人指出他是家中經濟支柱，亦是一單親爸爸，需獨力照顧兒子及家中兩老。
45. 就着判刑上訴，第一上訴人採納他之前延聘的法律代表就本上訴為他製備的上訴理據及陳詞綱要，當中理據(三)屬判刑上訴的上訴理據，第一上訴人指：
理據(三): 裁判官錯誤為案情類近「管理賣淫場所」，導致判刑明顯過重。
第二上訴人的上訴理據
46. 第二上訴人提出三項上訴理據：
上訴理據(一): 裁判官錯誤地裁定第二上訴人曾經聽從第一上訴人的指示被挑選。上訴方投訴裁判官錯誤地在沒有任何證據基礎下錯誤地裁定第一上訴人曾經向第二上訴人作出指示，或第二上訴人曾經聽從第一上訴人的指示。
上訴理據(二): 裁判官錯誤裁定第二上訴人曾參與小型列隊及被挑選。
上訴理據(三): 案中的證據不足以支持裁判官裁定第二上訴人在關鍵時間違反逗留條件，在香港接受僱傭工作，即使兩位控方證人皆為可信可靠，在法律上「僱傭工作」這個元素，既沒有/沒法被證實，亦並非案中的唯一及不可抗拒的推論。上訴方指裁判官沒有考慮案中的證據是否足夠證明第二上訴人在從事僱傭工作。上訴方並指案中沒有足夠的證據推論第二上訴人與會社或第一上訴人的關系是僱傭關係。
答辯人對上訴理據的回應
回應第一上訴人的定罪上訴理據
47. 回應上訴理據(一) — 答辯人陳詞，從裁判官的《裁斷陳述書》可見，裁判官詳盡分析了案中證據。經分析後，裁判官的事實裁斷是第二被告人至第九被告人於案發時的身份是陪酒女郎，而第一上訴人則是一名安排者，他容許這些女子使用或利用會社會作非法用途，違反會社酒牌條件。答辯人陳詞，針對第一上訴人的證據強而有力，上訴理據(一)不成立。
48. 回應上訴理據(二) — 答辯人陳詞，第一上訴人的陳詞大綱批評四名控方證人(即控方證人4、5、6及15)喝酒的多寡都不清楚，以及總共要了多少酒水記憶模糊。
49. 答辯人陳詞指出，四名控方證人中，只有控方證人 15不記得行動期間喝了多少酒，其餘三位均能講出自己喝酒的種類和數量。答辯人陳詞，控方證人不清楚其他證人喝酒的細節實屬正常。涉案的酒吧劃分了兩個區域：大廳和一間房，大廳分別設有四張枱。其中控方證人6亦說出當晚房內流動性很大，警方行動目的並不是觀察其他同事在做什麼，而是了解身邊的陪酒女郎，從而收集犯罪證據。控方證人是否清楚其他同事們喝酒的細節根本與他們執行放蛇行動中的職務完全無關。
50. 答辯人陳詞，有關控方證人在作證時亦肯定自己當晚喝酒只是為了配合行動，所以一直都很清醒。其實上，審訊中亦沒有證據顯示任何臥底警員有喝醉的情況。裁判官絕對有充分理據接納控方證人4、5、6及15的證供。
回應第二上訴人的定罪上訴理據
51. 回應上訴理據(一) — 第二上訴人指裁判官錯誤地裁定第二上訴人曾經聽從第一上訴人的指示被挑選。第二上訴人指裁判官所依賴的是只有影像沒有聲音紀錄的閉路電視錄影片段，裁判官在缺乏充分證據的情況下，錯誤地裁定事實。答辯人陳詞，閉路電視錄影片段是審訊是控辯雙方同意的證據(有關光碟為控方證物P11)，雖然只有影像沒有聲音紀錄，但法庭需整體地看這些是否一些交友聯誼活動。還是一些類似夜總會小姐坐檯陪酒等情況。法庭可以參考的包括各被告人在該會社見到臥底警員時的反應及轉檯情況等整體環境。個別被告人有否斟酒等表現只是她們的服務態度的反映。不能因為她做得比較少就不是進行陪酒工作。
52. 答辯人陳詞，審訊時控方曾向裁判官指出根據P11，第二上訴人和第六被告人到達該會社時，是由第一上訴人帶她們二人「枱過枱」，讓臥底警員看完再回去的情況。當時辯方沒有任何回應。答辯人因此認為第二上訴人的第一點上訴理據不成立。
53. 回應上訴理據(二) — 第二上訴人指裁判官錯誤地裁定第二上訴人曾經參與小型列隊及被挑選。第二上訴人指控方證人17這方面的證供純粹是他的個人猜測，他並非坐在隔離枱，也沒有聽到他們當中的對話，裁判官不應給予控方證人17這方面的證供任何比重。第二上訴人並指，根據控方證人17的證供，第一上訴人只是向他們說她們是從台灣來的，並無其他。再者，控方證人17亦作供指是第六被告人和第二上訴人自己突然坐下來，控方證人17和其他臥底警員並沒有挑選她們。
54. 答辯人陳詞，辯方盤問控方證人17時向證人指出第七被告純粹向證人說：「嗰兩個都係我朋友嚟嘅，叫佢坐埋嚟一齊玩嘅」後，控方證人17的回覆是：「佢叫我揀埋佢哋喇。」在辯方再三盤問下，控方證人17的回答仍然是：「所以我好記得佢係叫我揀埋佢。」
55. 答辯人批評第二上訴人於同一證人的供詞上，看來是選擇性地要求法庭去接納或拒絕他的供詞。答辯人其實不清楚第二上訴人在證人證供上的比重是如何分配及衡量。
56. 答辯人批評第二上訴人只申請控方證人17和控方證人18證供的謄本，但卻批評各證人的證供都沒有相關證據證實第二上訴人曾參與小型列隊。答辯人指上訴方以這樣的方式陳詞，答辯人實在難以回應。答辯人認為第二上訴人曾否參與小型列隊及被挑選只是裁判官的其中一個考慮因素。原訟法庭仍可整體地去考慮案中的所有證據。第二上訴人曾否參與小型列隊及被挑選並不影響本案定罪是否不安全或不穩妥。答辯人因此認為第二上訴人的第二點上訴理據不成立。
57. 回應上訴理據(三) — 答辯人陳詞，第二上訴人審訊時選擇行使權利，選擇不作證。於上訴理據(三)第二上訴人只是不斷嘗試依賴第七被告人在庭上的證供支持第二上訴人是陪伴第七被告人而來的證言，但裁判官已經拒絕接納第七被告人的相關證供。
58. 於本案，第七被告人聲稱第二上訴人在涉案會社的出現的原因既不為裁判官接納，那第二上訴人在涉案會社的出現實在沒有任何證據支持第二上訴人嘗試確立的原因。在這基礎下，裁判官正確地參考了相關法律原則而作出判斷。
59. 答辯人指出，根據本案的證供，涉案會社當晚是被臥底警員「包場」。簡單而言，就是除了臥底警員和陪酒女郎外，其他公眾人士無權進入。在本案整個行動中，只有三類人士可以在涉案會社內出現，們他分別是(i) 第一上訴人(酒牌持牌人)及會社員工；(ii) 臥底警員；及(iii) 陪酒女郎。第二上訴人明顯不屬(i)及(ii)類別人士，答辯人實在看不到裁判官的判斷有任何出錯的地方。答辯人因此認為第二上訴人的第三點上訴理據亦不成立。
回應第一上訴人的判刑上訴理據
60. 答辯人陳詞，裁判官於本案有足夠理據裁定第一上訴人在本案的身份實際上是夜場的經理，他的角色「類近管理賣淫場所」。根據案例Tang Ping Wing CACC 411/1981，如證據顯示處所在某天內的一段時間用作不道德用途，此乃足夠證據證明該處所是完全或主要用作有關的用途。
61. 答辯人陳詞，本案的會社是酒吧，酒吧當晚是被臥底警員「包場」，行動中沒有其他證供顯示當晚場內有其他顧客或消費模式。因此，裁判官有充分理據從證據推斷本案的會社是完全或者主要用作買淫場所。
62. 答辯人援引HKSAR v Au Kam-yui HCMA 1111/2006指出，該宗案件涉及一項管理賣淫場所罪，11名妓女，其中8名是非法入境，另外3名為雙程證持有者，法庭認為12個月是合適的量刑起點。
63. 答辯人陳詞，3個月監禁的刑罰並無原則性犯錯，亦並非明顯過重。判刑上訴應被駁回。
陳詞的考慮
第一上訴人
定罪上訴
64. 上訴理據(一) — 第一上訴人投訴裁判官裁定第一上訴人當晚作出的以下行為，即以下他的「招待」行為，未能構成「違反會社酒牌條件」罪：
(i) 介紹列隊中有台灣女子供控方證人14選擇，控方證人14亦從列隊中挑選第三被告人；
(ii) 控方證人16亦有受第一上訴人招待，第一上訴人向控方證人16介紹兩列分別來自內地與及台灣/本地的女子；
(iii) 控方證人18在第一上訴人安排及介紹女子來自何地後，挑選了第9被告人；
(iv) 第七被告人第二上訴人是她叫來的朋友，第二上訴人在片段2212020426時進入會社，但第二上訴人所作的第一件事並非尋找第七被告人而是聽從第一上訴人的指示到另一張檯接受挑選。
65. 本席認為，裁判官於考慮第一上訴人是否有違反酒牌的條件第6及第7條件所訂明：持牌人不得容許任何人使用或利用該會社的任何部分作不道德或非法用途；持牌人不得容許娼妓或盜匪在該會社內聚集或逗留的課題時，他正確地考慮了以下事項：
(i) 第一上訴人是否有主動向臥底警員提出安排性活動及處理賬目；
(ii) 第一上訴人是否有作出上文(i)-(iv) 項的「招待」行為；及
(iii) 第一上訴人是否有協助第二被告人、第四被告人、AP12及AP16進行賣淫協議。
66. 本席認為，如上訴方般分割式獨立考慮第一上訴人作出上文(i)-(iv)項的「招待」行為未能構成違反會社酒牌條件是毫無意義的舉措。第一上訴人作出上文(i)-(iv)項的「招待」行為，與案中有關他有主動向底警員提出安排性活動及處理賬目和他有協助第二被告人、第四被告人、AP12及AP16進行賣淫協議的證據，與他是否有違反會社酒牌條件的考慮絕對有關連。
67. 就着裁判官裁定第一上訴人有主動向底警員提出安排性活動及處理賬目和第一上訴人是否有協助第二被告人、第四被告人、AP12及AP16進行賣淫協議，第一上訴人指，基於上訴理據(二)對有關的控方證人4、5、6及15證供的批評，上述四位控方證人的證供都有不穩妥之處，裁判官不應接納他們的證供。本席基於下文對上訴理據(二)的分析，不認為裁判官錯誤接納控方證人4、5、6及15的證供。裁判官絕對有足夠證據基礎裁定第一上訴人有主動向底警員提出安排性活動及處理賬目和第一上訴人是否有協助第二被告人、第四被告人、AP12及AP16進行賣淫協議，再加上上文第一上訴人作出的「招待」行為，裁判官是有足夠的證據基礎裁定第一上訴人是有違反涉案會社酒牌的第6及第7條件。
68. 從裁判官的《裁斷陳述書》可見，裁判官小心根據無合理疑點的刑事證案標準考慮控方可否證明控罪1「違反會社酒牌條件」罪的罪行元素。裁判官小心考慮第一上訴人是否有違反涉案會社酒牌的第6及第7條件所訂明：持牌人不得容許任何人使用或利用該會社的任何部分作不道德或非法用途；持牌人不得容許娼妓或盜匪在該會社內聚集或逗留。若說裁判官並未有通過法律測試來考慮第一上訴人是否違反了會社牌照條件實在站不住腳。上訴理據(一)不成立。
69. 上訴理據(二) — 本席同意答辯人陳詞，案中的客觀因素，如涉案的酒吧的設計和現場環境根本不容許臥底警員留意其他臥底警員喝酒的細節。酒吧劃分成一大廳和一間房，大廳分別設有四張枱。以酒吧的間隔，再加上當晚房間內人物流動性很大，臥底警員根本不可能留意其他臥底警員喝酒的細節。更重要的是，臥底警員不應該將他們的注意力集中於觀察其他臥底警員喝酒的細節，他們要小心了解身邊陪酒女郎的行為，從而收集犯罪證據。
70. 本席同意答辯人陳詞，控方證人4、5、6及15四位控方證人中，只有控方證人15不記得行動期間他喝了多少酒，但這對控方證人15供的可信及可靠性的考慮根本無關。控方證人4、5及6均可清楚說出自己喝酒的種類和數量。控方證人是否可以清楚其他同事喝酒的細節與他們當晚執行放蛇行動中的職責完全無關。
71. 裁判官有耳聞目睹四位控方證人作證的優勢，他絕對有權於考慮他們的證供後，接納證人證供所說，自己當晚喝酒只是為了配合放蛇行動，所以一直都很清醒。裁判官接納四位控方證人證供屬裁判官事實裁定範疇內的事情，他的決定並無剛愎武斷或不合情理，亦有充分證據支持。本席不會干預裁判官上述對四位控方證人證供可信和可靠性的事實裁斷。上訴理據(二)不成立。
72. 終審法院在周時彬 訴 香港特別行政區[2005] 1 HKLRD 838一案指出，裁判法院上訴是以「重審」方式，依據原審裁判官席前的證供、證據進行。對於事實的裁斷，上訴法庭須顧及裁判官具有耳聞目睹證人作供的優勢，上訴法庭則只能按照書面謄本進行聆訊。證人證言的可信性及可靠性，純屬裁判官決定的範疇內。關於事實的裁斷，除非裁判官的決定極度剛愎、武斷；或有違邏輯或內在或然性；又或處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、出現遺漏或缺乏考量分析；或審訊時程序出錯，引致定罪不穩妥，上訴法庭才會干預。
73. 第一上訴人就着定罪上訴提出的上訴理據無一成立。本席按裁判官席前證據重新聆訊控罪1，本席亦認定控方可以按無合理疑點的證案標準證實控罪1的所有構成元素。第一上訴人的定罪無任何不安全或不穩妥之處。
判刑上訴
74. 上訴理據(三) — 從裁判官於案中所認定的事實，包括第 一上訴人曾協助第二被告人、第四被告人、AP12及AP16的賣淫協議和他作為協助者容許女子使用或者利用會社作賣淫這不道德用途，違反會社酒牌條件，本席認為裁判官有足夠理據裁定第一上訴人實際上是夜場的經理，他的角色「類近管理賣淫場所」。本席觀看了案中的閉路電視影像記錄，除了祝酒、骰盅等活動外，看到案中出現的女子對她們身旁的臥底警員作出種種親暱熱情的行為。涉案的會社是一酒吧，該酒吧案發當晚是被臥底警員「包場」，並無證據顯示整個放蛇行動中當晚酒吧內有其他顧客或消費模式。第一上訴人案發當晚協助達成賣淫協議全是對場內「包場」喬裝為顧客的臥底警員提供，提供賣淫服務的女子都是在場內供陪酒服務的女子，裁判官是有充分理據從證據裁斷案中會社是完全或主要用作賣淫場所。裁判官根據他所認定第一上訴人案發時的行為，認為第一上訴人實際上是夜場的經理，他的角色「類近管理賣淫場所」亦有充分的證據支持。
75. 本席留意到雖然裁判官知悉第一上訴人屬於初犯，並無任何定罪前科，在裁判官採納3個月監禁為量刑基準後，他指出第一上訴人是經審訊後被裁定罪成，不應得到任何刑罰扣減。裁判官因此判處第一上訴人監禁3個月。裁判官沒有因第一上訴人是初犯而給予第一上訴人任何因初犯應得的刑罰扣減。
76. 當然，於本案的判刑上訴，關鍵的考慮是裁判官以即時監禁處罰上訴人是否原則性犯錯和3個月的刑罰是否明顯過重。
77. 本席認為以本案的案情，包括陪酒女郎的數目(包括第二上訴人在內的第二至第九被告)與及第一上訴人協助4名女子達成賣淫協議，即時監禁是唯一適當可行的判刑選擇。
78. 答辯人援引案例香港特別行政區 訴 林志賞 HCMA 654/2006，該案的上訴人經審訊後被裁定兩項「《違反應課稅品條例》施加的條件」罪罪名成立，違反香港法例第109章《應課稅品條例》第46(1)及46(3)條，被判即時監禁兩個月，同期執行。該案的上訴人在他知情的情況下，容許/批准第一被告人及在夜總會內的女士進行不道德及非法之行為及上訴人必然得知這是該夜總會的生意模式。高等法院原訟法庭法官阮雲道認為裁判官判處上訴人每項控罪兩個月即時監禁並非明顯過重或違反任何判刑的原則。
79. 本席認為阮雲道法官以下於林志賞案的觀察同樣適用於本案：
「這兩項罪名是嚴重的罪行，正如高級政府律師王詩麗的陳詞，在夜總會工作的人員，明目張膽地在推銷性服務，而上訴人則漠視他作為酒牌持有人的身份，裁判官在判案時正確地指出，上訴人的做法實質上是助長淫業，裁判官正確地指出監禁是唯一可行的方法。本席同意監禁是唯一可起阻嚇作用的刑罰。」
80. 就着3個月監禁的刑期是否明顯過重，如前述，裁判官在決定量刑起點後，應就着第一上訴人初犯這考慮給予他適當的刑罸扣減。於本案，雖然裁判官沒有就着初犯給予第一上訴人任何的刑罸扣減，但本席認為3個月監禁，即使考慮了第一上訴人因初犯而應得的刑罸扣減，仍屬輕判，絕無明顯過重的問題。
81. 第一上訴人提出一切關於他個人和家人的問題，均不構成減刑的理由/上訴理據。
82. 裁判官判處第一上訴人即時監禁的決定並無原則性犯錯，3個月監禁的刑期亦並非明顯過重。
第二上訴人的定罪上訴
83. 上訴理據(一) — 第二上訴人指裁判官錯誤地裁定第二上訴人曾經參與小型列隊及被挑選。答辯人指出審訊時控方曾向裁判官指出根據P11，第二上訴人和第六被告人到達該會社時，是由第一上訴人帶她們「枱過枱」，讓臥底警員看完再回去的情況。當時辯方沒有任何回應。
84. 從審訊謄本可見，控方大律師結案陳詞時指出第二上訴人和第六被告人到達該會社時，是由第一上訴人帶她們「枱過枱」，讓臥底警員看完再回去的情況。重要的是，控方大律師當中所說的「……第八被告都睇到佢同第六被告人上嚟嗰下呢……」是指根據P11，於第二上訴人和第六被告人到達該會社時的情況。當然控方大律師結案陳詞時所說的不是證據，但P11記載閉路電視紀錄的光碟是根據承認事實呈遞的證據，控方大律師結案陳詞時指出了光碟可見某些內容，裁判官在考慮閉路電視紀錄的內容後如他肯定第二上訴人和第六被告人到達該會社時，第一上訴人帶她們「枱過枱」，讓臥底警員看完再回去的情況確曾發生，那裁判官當然有權作出相關的事實裁斷。事實裁定的證據基礎當然不是來自來自控方大律師的結案陳詞，而是來自裁判官對於已成為證據的P11觀看後的結論。
85. 當然，答辯方亦正確指出，審訊時，辯方大律師對控方大律師所指P11中可見有關第二上訴人的情況並無回應。第二上訴人指裁判官在沒有證據基礎下作出事實裁斷的投訴不成立。
86. 答辯人正確指出法庭需整體地考慮案中證人的證供，包括不爭議的閉路電視影像紀錄，審視案發當晚於會社內的是否一些交友聯誼活動。還是一些類似夜總會小姐坐檯陪酒等情況。裁判官可以參考P11所見，各被告人在該會社見到臥底警員時的反應及轉檯情況等整體環境。至於被指為陪酒女郎的個別被告人有否斟酒等表現只是個別被告人的服務態度的反映。不能因為她做得比較少或不如别的女士熱情招待臥底警員就不是進行陪酒工作。事實上，從P11可見，第二上訴人在約一個半小時裏，她沒有轉換座位，或到別的檯或房間跟喬裝為顧客的臥底警員打招呼或交流。她一直坐在喬裝顧客的控方證人18身旁，她跟控方證人18談笑、傾談、祝酒。第二上訴人更讓控方證人18攬着她的肩膊，二人更有親吻面頰的親密舉動。上訴方指上訴行為發生的總時間相對於第二上訴人約一個半小時的逗留不屬長時間的陳詞實在是以偏概全，毫不務實。
87. 第二上訴人上訴理據(一)不成立。
88. 上訴理據(二) — 於上訴理據(二)，上訴方只不斷指出控方證人17證供中那些上訴方認為可支持辯方案情的部分，如控方證人17的證供曾提及第一上訴人只是向他們說女子們是從台灣來的，並無其他。又如，控方證人17亦提及第六被告人和第二上訴人自己突然坐下來，控方證人17和其他臥底警員沒並沒有挑選她們。答辯方正確指出，上訴方對控方證人17證供中一些重要和第二上訴人不利的證據卻避而不談：當辯方向控方證人17盤問時指出第七被告人純粹向證人說：「嗰兩個都係我朋友嚟嘅，叫佢坐埋嚟一齊玩嘅」後，控方證人17的回覆是：「佢叫我揀埋佢哋喇。」在辯方再三盤問下，控方證人17的回答仍然是：「所以我好記得佢係叫我揀埋佢。」裁判官絕對有權在考慮所有證供後裁定第七被告人曾向控方證人17表示/要求「嗰兩個都係我朋友嚟嘅」及「佢叫我揀埋佢哋喇」，即第七被告人曾要求控方證人17亦讓第二上訴人坐下，即亦挑選第二上訴人為招待他的陪酒女郎。
89. 上訴方在引述同一證人的證供時，既不全面，亦不公平。本席認為答辯人的觀察：「辯方於同一證人的供詞上，看來是選擇性地要求法庭去接納或拒絕他的供詞。答辯人其實不清楚第二上訴人在證人供詞上的比重是如何分配及衡量」已是十分厚度。
90. 答辯人正確指出，第二上訴人是否有參與小型列隊及被挑選，只是裁判官裁定她違反逗留條件的其中一個考慮因素，除了一眾出庭作證的臥底警員，本案更有證物P11閉路電視錄影紀錄讓裁判官考慮。本席以重新聆訊方式考慮本上訴，仍可整體地考慮案中所有證據。本席不認為單憑第二上訴人是否有參與小型列隊及被挑選並不影響「違反逗留條件」罪不安全或不穩妥。較諸第二上訴人是否有參與小型列隊及被挑選，更重要的考慮是她當晚是否有作出陪酒女郎的工作。
91. 第二上訴人上訴理據(二)不成立。
92. 上訴理據(三) — 裁判官既已清楚拒絕接納第七被告人有關第二上訴人當晚出現於會社的原因，第七被告人在有關課題的證供於本上訴對第二上訴人亦再無幫助。上訴方不斷強調控方證人18作供時確認第七被告人曾對他說第二上訴人是她的朋友，但第七被告人與第二上訴人的朋友關係與案發時是否一陪酒女郎並無衝突。
93. 第二上訴人與答辯人就着有關非法勞工案件中「僱傭工作」的法律原則並無爭議。答辯人正確指出，於上訴方所援引的所有案例R v Ip Po Fai HCMA 1201/1995、香港特別行政區控訴湛瑞英 HCMA 840/2005、HKSAR v Gu Shaoqin(顧紹欽) HCMA 411/2010及HKSAR v Singh Jaya Mahohar HCMA 516/2010，所有案中被告人都有證據支持他們與案件中的“僱主”的特殊關係或已有的特定角色。但在本案，在裁判官拒絕接納第七被告人的證供後，案中並無任何證據支持第二上訴人嘗試確立原因。如前述，第七被告人與第二上訴人的朋友關係對後者案發當晚是否一陪酒女郎的考慮並無幫助。
94. 於第七被告人的證供不被裁判官接納的前題下，讓裁判官考慮的證據是：
(i) 相關臥底警員就着第二上訴人當晚行為的證供；
(ii) 裁判官從證物P11閉路電視錄影紀錄中所見第二上訴人當晚的行為。
95. 答辯人正確指出，案發當晚涉案的會社被臥底警員「包場」，第二上訴人並非會社的員工，更非臥底警員。單憑她是第七被告人的朋友，如她不是擔任陪酒女郎的工作，根本不應會於會社出現和長時間逗留。如前述，從P11可見，第二上訴人在會社逗留期間，她沒有轉換座位，或到别的檯或房間跟喬裝為顧客的臥底警員打招呼或交流。她一直坐在喬裝顧客的控方證人18身旁，她跟控方證人18談笑、傾談、祝酒。第二上訴人更讓控方證人18攬着她的肩膊，二人更有親吻面頰的親密舉動。本席認為裁判官在考慮案中的證據後，絕對有足夠證據基礎裁定違反了對她施加的有効逗留條件。
96. 上訴理據(三)不成立。
97. 第二上訴人提出的上訴理據，在審訊時已經提出，及已為裁判官所考慮及分析。按上文的討論和原因，第二上訴人就着定罪上訴提出的上訴理據無一成立。本席依據 周時彬 案的原則按裁判官席前證據重新聆訊第二上訴人的「違反逗留條件」罪，本席亦認定控方可以按無合理疑點的證案標準證實控罪的所有構成元素。第二上訴人的定罪無任何不安全或不穩妥之處。
本上訴的處置
第一上訴人
定罪上訴
98. 基於上述原因，本席駁回第一上訴人的定罪上訴。
判刑上訴
99. 基於上述原因，本席駁回第一上訴人的判刑上訴，原獲保釋等候上訴的他需即時服刑。
第二上訴人
定罪上訴
100. 基於上述原因，本席駁回第二上訴人的定罪上訴，原獲保釋等候上訴的她需即時服刑。
答辯人：由律政司檢控官翁達揚先生代表
第一上訴人：無律師代表，親自應訊
第二上訴人： 由包建原律師事務所轉聘劉玉儀女士代表
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