香港特別行政區政府 訴 陳存憲

HCMA 240/2003

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪及減刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2003年第240號

（原屯門裁判法院案件2003年第617號）

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判案書

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前言

1. 上訴人被控於2003年2月19日，在天水圍天澤邨澤潤樓猥褻侵犯一名5歲零10個月的女童。

2. 上訴人在2003年2月25日，由當值律師代表之下承認控罪，被判監禁16個月。現上訴人不服定罪和判刑，提出上訴。

3. 就判刑上訴，上訴人獲法律援助署委派吳政煌大律師代表他。但就定罪方面上訴人則無律師代表。本席在兩度聆訊後，將上訴人就定罪上訴駁回，維持原判。就判刑方面，本席裁定上訴得直，16個月監禁刑期擱置，改判9個月監禁。現本席將理據道出。

案情撮要

4. 在2003年2月19日下午時分，受害女童（當時五歲零十個月）與其三歲的妹妹及一位六歲的男童到達上訴人居住的層數找他們的朋友，但找不到。他們在電梯大堂遇上上訴人。上訴人邀請他們各人到他家裡看電視，並給予他們糖菓小食吃。其後，上訴人將受害女童抱坐在自己的大腿上，然後伸手穿過她所穿着的裙及內褲裡，撫摸她的私處及肛門部位兩次。稍後上訴人叫他們各人離開其住所。受害女童回家後將事情轉告其媽媽，由其媽媽報警。上訴人被拘捕後，曾在會面紀錄中承認有關罪行及表示悔意，而受害女童在列隊認人行列中亦認出上訴人為當天侵犯她的人。

上訴理據

定罪上訴

5. 上訴人根本不能提出任何理據指定罪不安穩。他在陳詞時指出他不曾「伸手穿過受害人所穿的裙及內褲裡」撫摸她的私處及肛門部位兩次。他指他撫摸受害人是隔着內褲的。他不可能在承認案情時作出該承認。

6. 基於上訴人質疑承認控罪內容，本席遂將案件押後，以便索取及參閱有關騰本。

7． 有關的錄音謄本如下：-

「......後來你就坐咗喺床側邊嗰度，咁就係將「受害人」就係放咗喺你大脾嗰度，咁之後你就伸咗隻手落去佢衫底下嗰度同埋佢褲入面嗰度就係摸佢嘅係肛門同埋下體嘅，就係摸咗兩吓，咁之後你就係隻手係前後咁郁嘅吓，過咗一陣呢，你就叫「受害人」同埋另外兩個小朋友就離開嘅......頭先講嘅經過，同唔同意？

被告：同意。」

8． 在案件再度聆訊時，上訴人仍堅持他沒有將手伸進女童褲內。他指他是印尼華僑，聽廣東話能力不高。

9． 本席認為他所言不值得相信，因當本席以廣東話將上述謄本讀給他聽及與他對話時，他能清理解本席所言。

10． 由有關謄本可見上訴人當時明確地同意他伸手進受害女童褲內，摸她的肛門及下體兩次。上訴人當時的答辯並非含糊或模棱兩可。沒有任何理據指定罪有不安穩之處。就定罪的上訴駁回，維持原判。

就判刑的上訴理據

11． 吳大律師開宗明義聲明他同意就本案件即時監禁是適當的刑罰，他亦同意法庭可考慮事件可能對受害人造成影響，他針對的是判期過重。他提出的上訴理據如下：

(一)	案中嚴重之處乃受害人的年紀（即5歲零10個月），唯猥褻侵犯的性質及程度絕非同類控罪的最嚴重者，故原審裁判官於法理上不當地採用他的最高判刑權力（兩年監禁）為起點。
(二)	原審裁判官在沒有足夠的事實基礎的情況下，便斷定了本案對受害女童造成一定程度上的創傷，於法理上有不妥善處。
(三)	16個月的監禁明顯過高。

吳大律師引用以下案例來支持他的論點：

(1) HKSAR v. Wong Tsiu Ken, HCMA 736/1998;

(2) HKSAR v. Hung Li Sing, HCMA 608/1998;

(3) HKSAR v. Khan Mohammed, HCMA 447/2000; 及

(4) R v. Sato, Hiroyuki [1994] 1 HKCLR 119。

答辯人的回應

12． 依據上訴人同意的案情撮要，他曾將女童抱坐在自己的大腿上，然後伸手穿過她所穿着的裙及內褲裡，撫摸她的私處及肛門部位兩次。由於每件「猥褻侵犯」案件都有不同的情況，這類案沒有一定的判刑準則（參看HKSAR v. Kwok Kau Kan [2000] 2 HKLRD 1），但本案年屆60的上訴人兩次用手直接撫摸5歲女童的私處及肛門，這種行為不論在性質或程度上都很嚴重。

13． 裁判官在判刑時作出了全面的考慮，包括考慮案件對受害人的影響，這種做法是絕對恰當。（參看HKSAR v. See Tak Man [1998] 1 HKLRD 794 及 HKSAR v. Cheung Kwai Sang [2002] 3 HKC 589）

14． 有關受害人的「社署調查報告」指出受害人在表面上並沒有受事件困擾，但很明顯她有受到一定的影響。正如裁判官推斷，受害人是知道這些「發生在她身上的事情」是不對的。雖然「社署調查報告」在判刑時沒有被呈堂，但這份並非「心理報告」對判刑影響不大。

15． 法庭在處理這類案件的量刑時須要注意三大考慮因素，包括阻嚇作用，刑期可否顯示所犯罪行惹起的公憤及安撫受害者和其親友的情緒。（參看Chan Ching Ho [2000] 3 HKLRD 476）

16． 以本案的案情來說，定兩年為判刑起點，扣減1/3的認罪寬減，即16個月監禁，絕非明顯過高。

判刑理由

17． 裁判官判刑理由如下：

「 在求情時，辯方指出被告人年屆60歲，過往從未有過犯事紀錄，現已離婚並單獨居住。根據有關的報告，他精神方面沒有任何問題，對兒童並不是性變態者，只是心理方面須要一點輔導。被告人承認控罪，免了受害女童出庭指證他，省卻她再次憶述不快事情的經過。被告人已感深深懊悔，望法庭輕判。

在判刑方面而言，本席認為案情屬於非常之嚴重。被告人年屆60歲，而受害女童只得5歲多，作為成年人，絕對有責任去保護稚齡的小童，免她們受到傷害；主要原因是她們是一群最不懂保護自已的，最容易受傷害的人。被告人不單沒有保護她們，更甚者，他是有計劃地去進行他的罪行；他以糖菓小食這類小孩子最喜歡的食品來引誘她們，獲取她們信任後就開始他的獸行。

雖然本案沒有報告告知法庭受害女童因此事有否受到任何創傷，但從女童受侵犯後即時回家向其母親禀告就可畧知一二。很明顯，受害女童並不認為這些發生在她身上的事情是屬於恰當的行為。本席相信這些不愉快的經歷對於俱有辨別對與錯的小童所產生的不良影響並不會輕易磨滅。因此，本席認為有關的罪行對該受害女童是會造成一定程度上的創傷。

本席認為控方選擇在裁判法院向被告人提出起訴已厚待了他。本席認為這類的案情，以裁判法院兩年判刑上限來講並不能反映罪行的嚴重性。

雖然被告人承認控罪，表示悔意並省卻受害女童出庭作供，這些都是有力的求情因素，但基於以上所述，本席認為案情實在很嚴重，考慮過所有求情因素，本席以兩年作為判刑起點，扣減1/3的認罪寬減後本席再找不到任何遞減的理由，因此，被告人須坐監16個月。」

裁定

18． 本席首先處理在聆訊時提及的若干案例。在Kwok Kau Kan 一案，被告人本面對五項控罪，經上訴後其中兩項上訴得直。其餘的三項（第一，第二及第五項）控罪是指他侵犯一名12-13歲的女童。就第一及第二項，被告人在樓梯平台隔着衣服撫摸受害人胸部，事後給予她 $50。在第二項控罪他更用下體壓向受害人左臀磨擦數秒。就第五項控罪，受害人站在被告人面前。被告人從後摟她的腰及觸摸她的胸部。被告人摸受害人的背部，揭起她的裙及隔着她的內褲撫摸她的臀部。受害人曾兩次俯身向前約30度角後再站直，當時受害人的臀部觸及被告人的私處及被告人則前後郁動，為時數分鐘。

19． 上訴庭指涉案嚴重處是被告人以金錢來蠶蝕年輕的女受害人。受害人同意被侵犯並不是求情因素。上訴庭認為以被告人的年紀（77歲），被告人當初以友善姿態與受害人接觸，其後他濫用受害人對他的信任，罪行非常嚴重。該名被告亦有3次相同紀錄。上訴庭認為非判阻嚇性刑罰不可。而第五項控罪亦較第一、二為嚴重。上訴庭認為全部控罪適當的判刑是3年。就第一、二每項1 1/2 年。第五，2 1/2 年。在考慮刑期整體性及控罪在不同時間發生，上訴庭頒令第一及第二項的1 1/2 年同期執行，而第五項的2 1/2 年其中一年與第一及第二項同期執行，總刑期3年。

20． 在See Tak Man 一案，31歲的被告人承認在公厠內性侵犯一名12歲的男童。被告人與受害男童口交，及進行了差不多就是雞姦的猥褻侵犯行為，並在男童口內射精。原訟庭法官以5年為判刑起點，判被告人3 1/2 年的刑期。被告人以前無刑事紀錄。他與受害男童是偶遇的。無資料顯示被告人是戀童者或是一個對社會構成危險的人物。基於受害人無受到任何身體上的實際傷害，本案亦是單一事件，被告人與受害人之間並無「受信」的關係，上訴庭裁定5年判刑起點是過高，將3 1/2 刑期減至2 1/2 年。

21． 在Cheung Kwai Sang一案，受害人是一名20來歲的外藉女遊客。她前往一健康中心接受足底按摩，57歲無刑事紀錄的被告人猥褻侵犯女受害人的胸及私處。裁判官判處9個月監禁 。上訴庭不作出干擾。

22． 在Chan Ching Ho案件，被告人四度猥褻侵犯他6歲的甥女/姪女。第一及第二項指他摸受害人的陰部，第三項是他在摸受害人後指示受害人按摩他的陰莖，第四是他用舌舐受害人的私處。區域法官在定罪後的判刑如下：

第一及第二項控罪：各9個月；

第三項控罪：18個月；

第四項控罪：2年，全部分期執行，合共5年。

23． 上訴庭駁回上訴。上訴庭指判刑時考慮的元素是（一）阻嚇他人干犯同類罪行，（二）顯示干犯此類罪行所引起的公憤，（三）安撫受害人及其家人朋友的情緒。所有控罪在不同時間發生，除了考慮刑期整體性外，無其他理據須將刑期同期執行。法庭亦須保護兒童。上訴庭基於受害人的年紀、被告人違反誠信及在一段時間內接連侵犯女童，不干擾法官的判刑。

24． 在Wong Tsiu Ken 一案，68歲的被告人猥褻侵犯9歲的鄰居。他用雙手隔着衣服摸女童背部、胸部及下體。經審訊後，他被判6個月監禁。他已婚及無案底。上訴庭認為6個月是稍高但不是明顯過重。

25． 在Hung Li Sing 一案，被告人經審訊後被裁定三項控罪成立，其中兩項猥褻侵犯，被判共6個月監禁。案中的被告人向兩名受害人自稱是警員，亦自稱是感化官。被告人在樓梯猥褻侵犯兩名受害人，他用右手環繞一名受害人的腰部而觸撫她的左臀，他將手放入另一名受害人的校服內，由肚向上摸至右乳房。雖然案中無提及她們的年紀，上訴時法官以年輕女孩 (young girl) 來形容她們。被告人年47歲，已婚，任政府救護員。上訴庭維持原判。

26． 在Khan Mchammed 一案，被告經審訊後，被裁定兩項猥褻侵犯罪罪名成立，被判6個月監禁。受害女童年11歲，被告在超級市場內將手攝進女童的短裙撫她的下體。上訴庭認為6個月監禁並非明顯過重。

27． 本席首先處理第二項上訴理由，雖然在本案並無心理專家或精神科的醫生報告指受害人在心理上受到傷害或有任何後遺症但以受害人的年紀及當時被侵犯的情況，裁判官認定本案對受害人造成一定程 度上的創傷並無不妥。

28． 就第一項上訴理由，上訴人侵犯年僅5歲多的受害女童，他將在電梯大堂遇上的受害人及另兩名小朋友邀請回家，給予他們糖果小食，將受害人抱坐在他自己的大腿上侵犯該受害女童。案情確很嚴重。上訴人的行為非常可耻。但本席在考慮雙方代表律師的陳詞及上述案例後，認為以本案的案情來說，2年的判刑起點確是明顯過重。本席認為適當的判刑起點是15個月。給予上訴人一般1/3刑期扣減，刑期應是10個月。上訴人坦白認罪，免郤該名年幼的受害人出庭作證，本席認為應將刑期再扣減一月，刑期應為9個月。故本席裁定就判刑的上訴得直，16個月監禁刑期擱置，改判9個月監禁 。