律政司司長 訴 陳志滔

CAAR 6/2018

[2020] HKCA 296

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

覆核申請2018年第6號

（原九龍城裁判法院刑事案件2018年第1695號）

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判案理由書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.  答辯人（陳志滔）被控三項“非禮”罪。控方指答辯人在1996年至1997年間“非禮”他的表妹（“X”）。答辯人否認控罪，並在裁判官陳慧敏（裁判官）席前受審。

2.  2018年10月19日，裁判官裁定答辯人三項控罪全部罪名成立，並在2018年11月16日判處他每項控罪要接受12個月感化令，三項控罪同期執行（原判刑）。

3.  申請人（律政司司長）認為原判刑有違判刑原則，亦屬明顯不足，是任何法官在考慮過全部有關因素後，不應會合理地認為是屬於恰當的判刑範圍之內，故根據香港法例第221章《刑事訟訴程序條例》第81A條提出申請，要求上訴法庭覆核原判刑。

4.  經聆訊後，本庭駁回申請人的刑期覆核申請，以下是本庭的判案理由。

背景事實

5.  X的父親是答辯人母親的弟弟，在1988年11月出生，較在1981年12月出生的答辯人年幼約7歲。

6.  X、X的伯父和答辯人三家人關係密切、相處融洽。X和答辯人會在中國節令和慶典出席家庭聚會。在X的小學階段時，三家人每月會面數次，主要是週日到酒樓茶聚及成年人麻將耍樂。

7.  根據X的證供，在1996年至1997年期間，三家人在週日會在樂富中心某酒樓飲茶，出席成員包括X、她的母親、姑媽（答辯人的母親）、答辯人、答辯人的哥哥、X的伯娘、堂哥和堂姐等人。飲茶後眾人會返回答辯人當時在橫頭磡邨的居所繼續消遣。成年人，包括X的母親、姑媽、伯娘、X一名年紀較長的堂哥或答辯人的哥哥會打麻將，而小孩則會在屋內玩耍。

8.  X指在1996年春夏季間，當成年人在上述居所打麻將時，她進入了答辯人的房間。答辯人關上房門，以玩“唧”遊戲為名先隔著衣服“唧”她的上身，包括乳頭，後再建議X脫去上衣，並在她的乳頭左右打圈。事後，答辯人向X表示不要將事件告知她的母親，否則她會被打罵。（第一項控罪）

9.  X更指同類事件發生過多次，而最後一次則發生在1997年夏天。（第二項控罪）

10.  第三項控罪所指的事項發生在1996年至1997年間，地點是某酒樓。X指答辯人抱著她的腹部，並用右手掌放在她的私處上，直至X坐穩在其大髀上，才將手移開。X表示答辯人在上述情況下觸碰她下體的次數多達20次，而第一次是發生在1996年的春夏季。

11.  X表示她是到小學六年級上性教育堂時才首次知悉別人不可以摸她的私處，而答辯人對她作出過的行為構成“非禮”。X表示知悉事件的性質後，她感到驚慌，亦希望忘記一切。她知道，如她不披露事件，其他人不會知道，而她亦希望能慢慢忘記事件，故沒有披露事件。X指她就讀中六期間，和母親傾訴時，曾衝動想向母親披露事件，但結果都壓抑下來，原因是她認為母親未必會相信答辯人會作出該些行為。

12.  X承認她和答辯人關係良好，而她亦沒有因為答辯人曾 “非禮”她而疏遠他。X亦承認自1997年後，答辯人再沒有“非禮”她，而兩人亦表現若無其事。X指自己希望能慢慢忘記事件，但在2017年11月30日她知悉某知名運動員向傳媒公開多年前被教練性侵犯一事，加上有人呼籲所有性侵受害者，不論事件過了多久都應該挺身舉報，她決定披露事件。雖然父母反對，但X在堂姐的陪同下，到警署報案。

13.  涉案事件對X造成不良後果，令她患上創傷後遺症及抑鬰症、睡眠困難，亦導致她對自己失去信心。X要接受心理治療，以減低事件對她的家庭及社交關係造成的負面影響。

答辯人的背景及求情理由

14.  答辯人現年38歲，已婚，育有兩名年幼小孩。他大學畢業後，從事財務管理工作，月入5萬元。答辯人沒有犯罪紀錄。

15.  答辯人強調，自X升上中學後，他對X愛護有加，亦沒有進一步侵犯她。辯方力稱事件損害了雙方家庭的關係，亦令答辯人因為壓力而患上眼疾。辯方強調答辯人只是14歲時做了一些不智行為，否則他的品格是無可抨擊的。

裁判官的判刑理由

16.  裁判官列出性罪行的判刑原則及其他有關的法律議題。裁判官認為案件極為特殊，原因是X和答辯人不單是表兄妹，且一起長大，而雙方家庭的關係亦十分和洽。

17.  裁判官指出答辯人在X的升學過程中有向她提供意見及協助，亦在她畢業及找工作時主動幫助她。裁判官認為判刑時，應將答辯人在事發後對X的照顧和關懷考慮在內。 

18.  裁判官指出X沒有因為事件而對答辯人有明顯的恐懼、陰影，亦沒有刻意迴避他，更在有需要時主動向答辯人求助。

19.  裁判官認為答辯人三次“非禮”X及在犯案後威嚇X不要向母親透露事件，否則母親會打罵她，都是加重罪責因素，但同時指出下列多項減刑理由：  

“(i)     被告人(答辯人)過往並無任何刑事定罪紀錄；

(ii)    被告人(答辯人)犯案時只得14歲，非常年青；

(iii)   被告人(答辯人)與X為表哥、表妹，屬冋輩的關係，不屬違反誠信的類別。被告人(答辯人)利用玩耍時因利成便而犯案；

(iv)   涉案的猥褻程度較為輕微，X事發時仍是孩童，並非進入青春期正值發育的少女；

(v)    被告人(答辯人)沒有使用不適當及不必要的暴力來令X受傷或感到不適；

(vi)   自犯案以來，被告人(答辯人)有贖罪及彌補過錯，他不但對X受(愛)護有加，更在X的學業和事業上幫她一把；

(vii)  被告人(答辯人)過著模範生活(exemplary life)，大學畢業後，被告人(答辯人)在金融界工作；他已婚，跟太太育兩名孩子；他孝順父母，從相片(D2)被告人(答辯人)與父母慶生和其他生活照，可見一斑；

(viii) 被告人(答辯人)沒有精神不正常及患有孌童癖，其重犯的機會低，可以排除他將來會對幼童作出性侵犯的可能性；及

(ix)   X的父母反對X對事件報警，當然他們可能是因為親戚關係，不想將事情弄大，但這也反映X的父母對被告人(答辯人)並無恨意。”

20.  裁判官特別指出感化官報告正面。答辯人表示對自己的作為感到深切的內疚，對不起X，而感化官亦建議答辯人接受12個月感化。

21.  裁判官強調本案的案情較同類案件的案情為輕，亦強調下列減輕罪責因素：

(一)    時間流逝已減輕罪行的嚴重性，答辯人沒有繼續對X或其他人施以性侵行為；及

(二)   答辯人在案發後21多年內循規蹈矩，沒有進一步犯案，是一名品格良好的人。

22.  最後，裁判官認為應給予答辯人一次自新機會，故就每項控罪判他接受感化，為期12個月，並下令三項控罪的判刑同期執行。

覆核刑期理由

23.  代表申請人的刑事檢控專員梁卓然資深大律師依賴署理副刑事檢控專員林穎茜曾向法庭呈交的書面陳詞，並強調其基本立場是即使對答辯人最有利的角度考慮案件，適當的總刑期不應低於一個短期的監禁式刑罰。

24.  梁專員認為裁判官沒有考慮以下加刑因素：

(一)   答辯人違反誠信，破壞了家庭成員的互信；

(二)   案發時X的年紀只有7歲；

(三)   答辯人威嚇X要她隱瞞事件，否則她的母親會打罵她；及

(四)   X的創傷報告顯示事件對她影響甚大。

25.  梁專員認為裁判官過份強調答辯人的個人情況，但忽略了X的個人情況。梁專員指出原審時，裁判官曾積極表示希望案件以簽保守行為方法處理，而案件要繼續審理是基於控方和X的立場。梁專員認為裁判官的做法顯示她低估了案件的嚴重性及漠視了案件對X帶來的影響。梁專員特別強調裁判官沒有充分考慮X的心理創傷報告。

26.  梁專員認為原審法官不應過度依賴事件發生久遠，原因之一是同類案件的受害人很多時會因為羞愧或驚怕而沒有及早報案。他認為答辯人不應因為X在案發後多年才報案而獲益，而法庭亦不應過度重視答辯人案發後所建立的家庭及事業，而忽略了X的權益及事件對她的影響。梁專員強調答辯人的罪行在案發後21年才被揭發，全建築在X的啞忍之上，故案件發生久遠不應是強烈的減刑理由。梁專員援引Secretary for Justice v Leung Yuet Hung [2014] 3 HKLRD 304案支持其立場。

27.  梁專員認為感化令並非一項合適的判刑，特別是當答辯人沒有顯示真正的悔意時。梁專員強調答辯人不但沒有承認控罪，導致X要出庭作供指證他，更曾申請永久終止聆訊，及在被定罪後提出上訴，包括上訴至終審法院。梁專員指出原審時答辯人曾指控X說謊誣告他，和他有悔意的說法不符。

28.  梁專員力稱原判刑未能反映同類案件的重要判刑因素，包括：

(一)    阻嚇其他人士干犯同類案件；

(二)   表達社會對該些罪行的不齒或痛恨；及

(三)   替受害人及其親友承受的痛苦作伸寃。

29.  梁專員更指雖然刑期覆核會令答辯人要面對額外困擾，但認為答辯人亦要負部分責任，原因是代表他的大律師在原審時曾邀請裁判官以無條件或有條件釋放答辯人。

30.  梁專員的立場是原判刑是不合理地過輕，而恰當的判刑是一段短時間的監禁。 

答辯人的立場及論據

31.  代表答辯人的黃佩琪資深大律師指出答辯人現年38歲，已婚，並育有一對年幼兒子，並認為答辯人身心正常、品格良好及在金融界有穩定工作。黃資深大律師亦指出答辯人是在案發後21年後才被拘捕及檢控。

32.  黃資深大律師強調犯案時答辯人不足15歲，而犯案後他有以行動彌補其過錯，不但對X愛護有加，更在學業和事業上協助她。

33.  黃資深大律師對同類案件的基本判刑原則不表異議，但力稱個別案件的案情不同，而法庭亦沒有就這類案件定下量刑基準。

34.  黃資深大律師援引上訴法庭在律政司司長訴陳莎莎，CAAR 3/2018案的以下段落支持其立場：

“30. 在刑事案件判刑時，主審法官當然要根據一些既定的法律原則行事，但該些法律原則並非鐵板一片，主審法官有酌情權根據個別案件的特殊情況而作出適當的判刑。除非主審法官的判刑遠離適用的判刑原則或明顯不恰當，上訴法庭不應輕易覆核刑期。上訴法庭要接受主審法官是有權在合適的範圍內對個別被告人施以較為仁慈的判刑。上訴法庭亦要接受主審法官直接處理案件，有機會聽取案件的詳情及被告人的求情理據，故會是在較佳的位置決定應否及如何行使酌情權而作出符合法律原則但同時具憐憫性的判刑。”

35.  黃資深大律師指出答辯人和X是表兄妹關係，而答辯人是在親屬的家庭聚會時犯案。黃資深大律師認為答辯人和X並沒有特殊關係，令本案構成屬違反誠信的案件。

36.  黃資深大律師同意案發時X年輕是加刑因素，但同時指出當時答辯人亦是不足15歲。她強調裁判官已有將全部因素，包括答辯人曾向X作出過的威嚇考慮在內。黃資深大律師認為上訴法庭不應干預裁判官在行使酌情權作出的判刑，特別是根據香港法例第226章《少年犯條例》第15條，感化令是法庭判處少年犯的可行方法之一。

討論

37.  “非禮”罪行，特別是“非禮”兒童罪行，極為嚴重。兒童天性馴良，容易輕信他人，亦不懂得保護自己，故極容易受人性剝削。針對兒童的性罪行，會對受害兒童造成終生困擾及陰影，亦可能會對其家人和朋友造成無盡的傷痛及委屈。因此，法庭必須發出明確的信息，會嚴肅處理“非禮”兒童的罪行，以保護兒童，避免他們受到性侵犯和其導致的不良後果。

38.  法庭多次強調“非禮”兒童的量刑必須反映三個重要原則：

(一)   阻嚇其他人士干犯該類罪行；

(二)   表達社會對該些罪行的不齒或痛恨；及

(三)   替受害人及其親友承受的痛苦作出伸冤。(見HKSAR v Chan Ching Ho [2000] 3 HKLRD 476案第482頁D-E行)

39.  不同“非禮”案件的犯案手法都有不同，猥褻程度有別，個別案件的背景和犯案原因亦不一樣，故法庭不會就“非禮”罪行定下量刑基準。法庭會考慮被告人和受害人的年齡差距、兩者的關係、犯案的手法及事件對受害人造成的影響等等因素來決定刑期的長短。

40.  一般而言，成年人士“非禮”兒童，法庭必會重判，而即時及不短的監禁是無可避免的。如被告人和受害人的年齡差距越大，則判刑理應越重。如被告人和受害人之間有聯繫或特殊信託關係，例如僱主/僱員、老師/學生、牧者/牧民、醫生/病人、長輩/後輩，而被告人利用該關係和受害人相處時“非禮”受害人，則法庭必會視該些關係為加重罪責因素。如被告人受他人所託來照顧受害人，而在期間“非禮”受害人，則更是罪加一等。法庭會視該類案件為違反誠信的案件，並施以更嚴苛的判刑。

41.  但法庭亦要接受青少年對“性”有幻想，會好奇。法庭對青少年，特別是初犯的青少年干犯性質較輕微的“非禮”罪行，不一定要採納過分嚴厲的判刑。

42.  法庭應否因為一名青少年對“性”有幻想或好奇而干犯了一些性質較輕的“非禮”而必須判他入獄，是值得商榷的。本庭不能忽視判一名青少年入獄有可能毁掉他的前途。

43.  梁專員多番強調答辯人違反誠信，利用親人身分和X在家庭聚會時“非禮”她，而在犯案後更威嚇X，不要將事件向母親披露，否則會被打罵。

44.  答辯人和X是表兄妹，並因為該關係而有機會和X在家庭聚會時相處。答辯人是在該些家庭聚會時“非禮”X。某程度而言，答辯人是利用親人的信賴，而趁機犯案。但本庭同意黃資深大律師的立場，並認為在本案答辯人和X的表兄妹關係不構成屬違反誠信的關係，並因此構成加刑因素。

45.  在R v Forbes & others [2017] 1 WLR 53案，英國上訴法庭就違反誠信這議題有以下表述；

“17. Whilst we understand that in the colloquial sense the children’s parents would have trusted a cousin, other relation or a neighbour … to behave properly towards their young children, the phrase ‘abuse of trust’, as used in the guideline, connotes something rather more than that. The mere facts of association or the fact that one sibling is older than another does not necessarily amount to breach of trust in this context. …”

“17. 本庭理解口語化而言，兒童的父母是因為信賴表親、其他家屬或鄰居會以合適的行為對待其子女，但指引採納的‘違反誠信’這用詞的含意超越該些關係的範圍。單單是聯繫或兄弟姐妹之間，一名較另一名年長的情況不一定構成‘違反誠信’。…”(非官方翻譯)

46.  香港上訴法庭在HKSAR v Poon Kar Yue [2018] 6 HKC 146亦有就何謂違反誠信作出以下觀察：

“Breach of trust

25. We feel we should deal with the issue of what amounts to a “breach of trust” for the purpose of aggravating a sentence, since we perceive a tendency among judges and magistrates on occasion to apply the term too liberally. There is a danger that a convenient label can sometimes become misunderstood and misapplied with the frequency of its use.

26. It is a well‑established principle of sentencing that where there exists a relationship of trust between a defendant and the victim of his crime, his criminality is seen in more serious terms, justifying a more severe, or different type of, sentence. The classic examples of such a relationship are an employer and employee, a professional and client, customer or patient, a teacher and pupil and a parent and child. However, there are other types of relationship which, depending on the facts and circumstances, may also fit within these categories; for example, a pastor and a member of the congregation, a police officer and a citizen and, in respect of a child, anyone who stands in loco parentis or an adult relative or friend of the family. There is also a relationship of trust between spouses, family members and close personal friends or colleagues. The defining quality of such relationships is that, by virtue of a person’s position or authority, he is entrusted with access to something or someone he would not otherwise have, which he then misuses or abuses for his own personal advantage or pleasure.

27. The danger with the label “breach of trust” is that the concept of trust can be given a very wide meaning and extend into many aspects of human life and activity. For example, a taxi driver might be said to be trusted not to cheat on the fare, or place his passenger at risk. The chef of a restaurant is trusted to avoid unsafe and unhygienic practices in providing food to his patrons. Even the customer of a shop or supermarket can be said to be trusted not to take goods on display without paying for them. Yet, it would not normally be suggested that the taxi driver, the chef or the customer had abused a position or authority in relation to the “victim” he would not otherwise have had, thus meriting an enhanced sentence.”

“違反誠信

25. 由於本庭察覺到法官及裁判官有過度靈活地應用‘違反誠信’這用詞。本庭認為應處理如何構成‘違反誠信’令刑責加重這議題。一個方便使用的標記會因為多次使用而有時被誤解及誤用。

26. 確立的判刑原則是當被告人和其罪行的受害人有誠信關係時，其罪行會被視為更加嚴重，並會導致較苛刻或不同類別的判刑。該些關係的典型例子包括僱主/僱員、專業人士/客戶、僱客或病人、老師/學生、父母/子女。但其他關係，根據個別事實和環境，亦會符合該分類，例如，牧師和其教堂教友、警員和巿民，及以兒童而言，任何位同父母的人或家庭的成年親屬或朋友。夫婦、家庭成員及親密的私人朋友或同事亦會有誠信的關係，但該關係所具有的決定性特質是由於某人的地位或權力，他獲得信賴令他能接觸一些假若他不是處於該地位或擁有該權力就不可能接觸的人或物。

27. ‘違反誠信’這標記的危險性是‘誠信’的意義範圍甚廣，亦涵蓋人類生活及行為的多項層面。例如一名的士司機可視為可靠及不會詐取車資或不顧乘客安危。食肆的廚師應可信賴在向顧客提供食物時避免採納不安全或不衛生的做法。甚至店鋪或超巿的顧客亦可被信賴，不會未付款就拿走陳列的貨品。但一般而言，該名的士司機、廚師或顧客不會被視為有對其‘受害人’濫用了若非他們不是該些身分就不會有的地位或權力，並因而要加重其罪責。”(非官方翻譯)

47.  答辯人是X的表哥。他是在長輩安排的家庭聚會中接觸X，而在該事項上他不具任何主動權。答辯人並非X的長輩，亦非處於和父母一樣的地位。答辯人沒有受信任而照顧X，亦沒有故意利用他的身分或地位獲得了一些他原本不應獲得的機會，並利用該些機會犯案。

48.  本庭認為在本案沒有足夠資料顯示答辯人是取得某些信任或委託令他可以犯案，而要將本案定性為涉及“違反誠信”的案件，並因而導致答辯人要面對較嚴苛的判罰。  

49.  本庭亦認為即使“違反誠信”這原則勉強可以應用在答辯人身上，考慮到案發時答辯人年齡不足15歲，該因素亦不應會加重答辯人的罪責。

50.  案發時，X只有約7歲，而事件導致她長時間受精神困擾一事，當然是對答辯人判刑時法庭必須考慮的因素。裁判官有指出事件對X造成不良後果，令她患上創傷後遺症、抑鬱症及要接受心理治療。裁判官亦有表明答辯人犯案後有恐嚇X，亦是加重罪責因素。裁判官顯然並沒有忽視該些因素。

51.  但裁判官同時指出事發後多年，X和答辯人個人和其家庭都維持極好關係。答辯人有就學習和工作向X提供意見，顯示他有關懷和照顧X，而X更有主動向答辯人在學業和事業上徵求意見。裁判官認為X對答辯人沒有明顯的恐懼、陰影或刻意迴避是合理的。

52.  梁專員多番強調答辯人沒有悔意，原因是他否認控罪導致X要出庭指證他，並在被定罪後繼續上訴。任何人被指控犯罪的人都有接受公正審訊的權利，亦有權在被定罪後提出上訴，包括上訴至終審法院。在審訊階段，被告人亦有權提出論據挑戰控方的立場以保障自己的權利。事件在20多年前發生，答辯人對事件不一定再有清晰記憶。他選擇抗辯及提出他認為適當的論據，並非不合理的做法，和他是否有悔意關係不大。本庭認為以案件的背景而言，該因素的重要性不大。

53.  裁判官認為若案件是成年人非禮一名7歲兒童在沒有違反誠信及猥褺程度較輕的情況下，短期監禁的判刑是合適的，對此，控辯雙方都不表異議。

54.  本庭要考慮的議題是(一)考慮到案發時答辯人不足15歲，如法庭是在案發後即時處理案件時，是否必會判處答辯人即時監禁式的刑罰；及(二)答辯人在原審時被判感化令，而事發後20多年在控方申請覆核刑期時，法庭是否必須改判答辯人即時入獄。

55.  本庭認為上述兩個問題的答案都應該是“否”。

56.  案發時，答辯人不足15歲，心智未成熟。判刑時，答辯人則已近38歲，事業有成，已婚，並育有兩名小孩。

57.  根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第109A條的規定，除非法庭認為沒有其他適當方法處置，否則不得判處任何未屆21歲的年輕人監禁刑罰。上述條例適用於一名16歲至21歲的被告人。

58.  案發時，答辯人不足15歲，如被判刑時，答辯人不足16歲，適用的條例可以是香港法例第226章《少年犯條例》。該條例第11(2)條亦列明：

“任何少年人如可用任何其他方法予以適當處理，則不得被判處監禁。”

59.  上述條例的立法目的是明顯的。法庭在判罰少年或年輕罪犯時必須較注重他們的更生，而非依重懲罰和阻嚇。非不得已，法庭不應判處少年或年輕罪犯入獄。

60.  香港終審法院在Secretary for Justice v Wong Chi Fung [2018] HKCFA 35的判案書第84及86段確認上述原則：

“… In the case of a young offender, it is recognised that ‘the ordinarily better opportunity for reformation and rehabilitation, likely thereafter to diminish, must assume greater significance’ ”.

“It is clear that the purpose of the provision is to ensure that, save in respect of certain excepted offences, the imprisonment of young persons between the ages of 16 and 21 is a sentencing measure of last resort.”

“就年輕罪犯而言，要接受他們改過和更生的機會會隨時日而減弱，故重要性較大。”

“條例的目的是明確的。除了在某些例外罪行，判處16至21歲的年輕人入獄是判刑手法的最後一着”(非官方翻譯)

61.  答辯人犯案時不足15歲，如X即時揭發他的罪行，導致他被捕及判刑，則法庭會受制於《刑事訴訟程序條例》第109A條或《少年犯條例》第11(2)條。法庭要確信別無他法時才會判處答辯人即時入獄。

62.  本庭認為以答辯人所犯罪行的嚴重程度及他犯案時的年齡，如案件沒有延誤，法庭判處他即時入獄不會是唯一的選擇，其可能性亦不高，特別是當X的父母都反對她報警，顯示他們對答辯人的怨憤並非十分強烈。

63.  本庭同意法庭有可能會考慮其他禁閉式但非監禁的判刑，包括羈留在勞教中心、感化院、教導所或更生中心（當年香港法例第567章《更生中心條例》仍未訂立，故不一定適用）。

64.  但勞教中心、感化院、教導所或更生中心命令的目的亦主要是為了答辯人的更生。在過去的20多年，答辯人沒有再干犯任何罪行，已婚及育有兩名小孩，並有穩定和理想的工作。這顯示答辯人已成功洗脫他在年少時所犯的過失，並成為對社會有貢獻的人。

65.  若然在目前階段再改判答辯人入獄，不但會破壞了他過往改過自新的努力，令他前途盡毀，更會對他的家庭，有極具破壞性的後果。

66.  案件發生久遠是否構成減刑理由要根據個別案件的情況而定。以本案的背景而言，裁判官以事件發生久遠作為減刑因素是合理及有基礎的，亦是正確的。

67.  本庭亦不能忽視事件經過20多年才舊事從提，及刑期覆核對答辯人造成的額外困擾。本庭認為即使原判刑屬輕判，司法公義亦無需要令本庭覆核原判刑。因此，本庭駁回申請人的刑期覆核申請，維持原判。