GHULAM RBANI 對 律政司代表入境事務處處長

[Chinese Translation – 中譯本]

FACV 15/2013

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2013年第15號

（原高院上訴法庭民事上訴2011年第267號）

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判 案 書

終審法院首席法官馬道立﹕

1.  本席同意本院常任法官李義的判決。

終審法院常任法官李義﹕

2.  上訴人控告入境事務處處長(下稱“處長”)，指處長聲稱以《入境條例》[1] 第32條為依據而將上訴人覊留之舉不合法，並就非法禁錮一事向處長追討賠償。區域法院法官梁俊文撤銷上訴人的申索[2]，上訴法庭亦駁回他針對梁法官的判決所提出的上訴[3]。上訴委員會[4]批准上訴人向本院提出上訴，理由為該上訴涉及一個具備所需重要性的法律問題，即﹕

“《入境條例》第32(2A)條下將某人覊留的權力在何程度上受制於禁止任意或非法覊留的適用法律原則？”

A.  事實背景

3.  上訴人可說是一名連環過期居留者。他是巴基斯坦國民，於1992年首次來香港。他當時使用的護照顯示 “Ghulam Rubbani”的姓名，並註明他的出生日期為1971年4月15日。他獲准逗留三個月，但逾期居留了約十個月。他被裁定違反逗留條件罪名成立，並被判罰款1,000元。他於1993年8月被遣回巴基斯坦。

4.  上訴人於1994年再次來港。這次他使用另一本護照，其顯示的姓名是“Mian Ghulam Rabani”，出生日期是1970年4月15日。他再次獲准逗留三個月，但逾期居留約五個月。他再次被裁定違反逗留條件罪名成立，並被判罰款1,200元。他於1995年7月被遣回巴基斯坦。

5.  上訴人於1999年5月再度來港。這次他使用的護照所顯示的姓名是“Ghulam Rabbani”，出生日期是1967年某天。他逾期居留約四個月，其後被裁定違反逗留條件和向入境事務人員作出虛假陳述（此關乎他早前虛報出生日期）罪名成立，並被判監三個月，緩刑兩年。他於1999年10月被遣回巴基斯坦。

6.  上訴人對上一次入境香港乃於2000年9月24日，當時他使用的護照顯示“Ghulam Rbani”的姓名，並註明出生日期是1971年某天。他獲准以訪客身份逗留至2000年10月15日，但逾期居留約四年半，其後於2005年4月1日因賭博罪行而被警方拘捕。他被裁定該罪行及違反逗留條件罪成。法庭執行上述緩刑，並判他監禁共七個月。

7.  上訴人服刑差不多五個月後，於2005年8月23日獲釋。處長隨即根據《入境條例》第32(2A)(a)條將上訴人行政拘禁，其後於同年9月10日向他發出遣送離境令。該命令沒有被送達上訴人，因為他與此同時根據《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》（下稱“《公約》”）提出反對被驅逐的聲請。入境事務處遣送離港分科於2005年9月12日留意到該聲請。

8.  上述遣送離境令於2005年9月15日獲撤銷，而上訴人最終於同年10月7日 － 即距離他開始被行政拘禁約六星期和距離撤銷遣送離境令約三星期 － 獲准擔保外出。上訴人於2010年2月11日 － 即他獲釋約四年半後 － 提出申索，就其被非法禁錮一事追討賠償。本席將在本判案書稍後[5] 較為詳盡地闡述他受拘禁的情況。

B.  上訴人的申索

9.  正如Bridge of Harwich勳爵在R v Deputy Governor of Parkhurst Prison, Ex p Hague一案中指出﹕“非法禁錮這侵權行為由兩個元素組成﹕禁錮的事實和缺乏有合法權限支持該禁錮。”[6] Bridge勳爵引述Atkin大法官提出的主張，即“被限制於任何界定範圍內的實際限制均可屬禁錮”[7]，繼而表示﹕

“因此，假如A因限制B在界定範圍內而被B控以非法禁錮，則案件的成敗取決於A能否證明其對B施加的限制有法可依。”[8]

10.  在本案中不受爭議的是上訴人於行政拘留期間的關押屬於一段監禁期。因此，問題是﹕負有舉證責任[9] 的處長能否證明這羈留有法可依?

11.  資深大律師戴啟思先生[10] 提岀五個論點，力陳處長未能證明上述羈留有法可依。該五個論點當中，兩個依賴憲法上的保證，其餘三個則關乎公法（普通法一部份）層面上的法定羈留權力的範圍為何和應如何妥為行使。

12.  在提出憲法論據時，戴啟思先生指出上述羈留不合法，因其違反了《香港人權法案》第5(1)條及／或《基本法》第28條，而該兩項條文透過《基本法》第41條而適用於上訴人。該等條文將在下文列出。[11]

13.  處長倚賴的覊留權力載於《入境條例》第32條[12] ，其包括等候是否決定作出遣送離境令期間的覊留權力（第32(2A)條）和在已作出遣送離境令的情況下等候遣離香港期間的覊留權力（第32(3A)條）。

14.  至於關乎公法的論據，戴啟思先生陳詞指，基於三個互有關連的理由，在本案中，處長在行使據稱獲上述條文賦予的權力方面有錯和違法。該三個理由是﹕

(a)   運用Hardial Singh原則[13] ，當擬對上訴人作出的遣離顯然不可能在第32(2A)條規定的時限或合理時間內達成時，處長[14]便不能合法地繼續羈留他（下稱“Hardial Singh理據”）；

(b)   自遣送離境令於2005年9月15日被撤銷起，便沒有法律基礎繼續行使該權力（下稱“欠缺法理理據”）；和

(c)   處長行使該權力時沒有發出任何政策陳述，以述明依據何等準則按第32條作出覊留（下稱“缺乏政策理據”）。

15.  上述首兩項理據所針對的是上訴人被覊留的時間過長且缺乏十足理由支持，而第三項理據指上訴人的整段覊留期因處長沒有發表相關政策而出現問題。

16.  戴啟思先生辯指上述一項或多項理據令該羈留不但在公法層面上不合法，而且構成侵權法下的非法禁錮行為，故上訴人有權獲得賠償。這項主張亦須加以審視。[15]

17.  正如英國最高法院法官Brown of Eaton-Under-Heywood勳爵指出[16] ，經由連串後繼案件運用的Hardial Singh原則可被視為較Strasbourg法理學[17] 所要求的對被羈留人士更有利。在這情況下，戴啟思先生同意，假如他根據公法原則提出的論據成立，則憲法上的理據不會對案件結果造成額外影響。因此，論據聚焦在普通法和公法原則上，本席亦將先處理這些原則，然後才會考慮戴啟思先生所提出的憲法論點。

C.  普通法下的權利

18.  人身自由的權利和隨之而來的免受無理逮捕或覊留的權利，乃為普通法的基石。在A and Others v Secretary of State for the Home Department[18]一案中，Bingham of Cornhill勳爵引述與訟其中一方提出的論點，並表達以下意見﹕

“在力陳人身自由這權利的基本重要性時……上訴人能夠訴諸英國法律下的自由論傳統 － 其始於1215年《大憲章》第39章、體現於源遠流長的人身保護補救方法、宣示於1628年《權利請願書》、確認於過往數個世紀的連串重要案例中，且時至今日已成為我們法律的實體和程序的一部份。”

19.  正如Bridge勳爵在Ex p Khawaja一案中強調，這項權利在個人受到行政羈留的情況下尤為重要﹕

“各位法官，本席認為我們應抱極為審慎的態度來處理任何行政當局在未經審訊下關押市民的申請，並且只應在行政當局所倚賴的法律語言提供清楚理據支持時才批准該申請。在本庭現時處理的案件中，依本席看，羈留屬驅逐出國的前奏和附帶於驅逐出國一事不但沒有削弱堅定地履行司法職能以保障市民權利的需要，反而加強了這種需要。”[19]

20.  這些基本價值在香港以同樣力度應用，受包括人身保護令狀[20] 等方式保障。在一宗來自香港的上訴案件中[21]，Browne-Wilkinson勳爵代表樞密院給予意見時採納剛才援引的Bridge勳爵的看法，並強調如下﹕

“這樣的處理方法同樣適用於在法庭司法管轄權內的每一個人，不管他是否本國的公民……”[22]

D.  Hardial Singh原則

21.  在R v Governor of Durham Prison, ex p Hardial Singh一案[23]中，Woolf法官（Woolf of Barnes勳爵當時官階）須處理一名被下令驅逐出境的人所提出的人身保護申請。有關部門根據其獲法例授予把等候遣送離境的人士羈留的權力羈留該名申請人。[24] 該等權力並無受制於有關時間的明文規定，但考慮到人身自由的重要性，Woolf法官把該等權力解釋為受到若干隱含限制，其關於該等權力的目的、獲准羈押期的長短以及國務大臣應盡職行事的責任。[25]

22.  該等限制後來被稱為Hardial Singh原則，並一直獲香港法庭（包括本院）[26] 採納，本院亦曾形容該等原則為代表着“解釋任何法定行政羈留權力的正確方法”。[27]

23.  Dyson法官（Dyson勳爵當時的官階）在R (I)  v Secretary of State for the Home Department[28]一案中將該等原則歸納和綜述如下﹕

“(i)  國務大臣必須有意將該人遞解離境，並且只能為該目的而行使該羈留權力；

(ii)  被遞解離境的人被覊留的時期在所有情況下須為合理；

(iii)  假如在該段時期屆滿前，情況清楚顯示國務大臣將不能在該段合理時期內執行遞解離境令，則他不應尋求行使該羈留權力；

(iv)   國務大臣應盡合理努力和迅速地將該人遞解離境。”

本席在下文將依次把上述各項稱為Hardial Singh原則第一、二、三及四項。

24.  Dyson勳爵進一步解釋﹕

“原則(ii)和(iii)在概念上有所分別。原則(ii)是國務大臣不可把‘等候遞解離境’的人合法覊留超過一段合理時期。一旦合理時期屆滿，國務大臣便必須釋放該人。但在某些情況下，雖然合理時期尚未屆滿，但情況清楚顯示國務大臣將無法在合理時期內將該名被覊留的人遞解離境。在這情況下，原則(iii)即告適用。因此，一旦情況清楚顯示國務大臣將不能在合理期間執行遞解離境令，即使該合理時期尚未屆滿，該羈留也變為不合法。”[29]

25.  在R (Kambadzi)  v Secretary of State for the Home Department (Bail for Immigration Detainees intervening) 一案中，Hope勳爵撮述這方面的普通法立場，而該表述適用於本案中的申索︰[30]

“因此，本席首先論述任何有關某人的覊留是否有理可據的討論都必會圍繞的核心原則。被覊留者的人身自由只能基於法庭確認為合法的理由而被干預。[31] 在Ex p Evans (No 2) 一案中，Hobhouse of Woodborough勳爵指出︰[32]‘囚禁涉及侵犯一項受法律保障的權利，因此必須有理可據。假如囚禁缺乏法律理據，則被告人不能以他相信能夠提出理據為由提出抗辯。’在本案中，本院要處理的是《1971年法令》下的行政覊留權。它取決於酌情權的行使而非由法庭發出的覊留令，而這解釋了為何Woolf法官在Ex p Hardial Singh一案中如此仔細地界定該酌情權的行使方式。覊留權必須合理地行使，行使的方式亦不可任意，否則有關覊留在法律上便無理可據。”

E.  《入境條例》第32條

26.  處長指上訴人的覊留有法可依，理由為處長妥為行使其獲《入境條例》第32條賦予的權力。該條文中與本案最有關的內容如下︰

第32條

... ...

(2A)  在任何人等候入境事務處處長、入境事務處副處長或任何入境事務處助理處長決定應否根據第19(1)(b)[33] 條向其發出遣送離境令期間 —

(a)  可根據入境事務處處長、入境事務處副處長或任何入境事務處助理處長的權限將該人覊留不超過7天；

(b)  可根據保安局局長的權限將該人進一步覊留不超過21天；及

(c)  如為作出此項決定而進行的研訊尚未完成，則除(a)及(b)段所指的覊留期外，尚可根據保安局局長的權限將該人進一步覊留21天。

... ...

(3A)   根據第19(1)(b)條發出的遣送離境令對其有效的人，可根據入境事務處處長、入境事務處副處長或任何入境事務處助理處長的權限被覊留，以等候根據第25條遣離香港。

F.  Hardial Singh原則對第32條的適用性

27.  第32條賦予行政覊留方面的酌情權，因此落在Hardial Singh原則的適用範圍。但要注意，處長獲授予的不是全無限制的酌情權，而是只能在遵循某些既定法定限制下行使的權力。

28.  因此，處長只能對可以根據《入境條例》第19(1)(b)條被遣送離境的人士行使該等權力。該條文的關鍵部份規定︰

第19(1)(b)條

“規定某人離開香港的遣送離境令可由處長發出，如處長覺得該人……

(i)  若非因為第18(2)條所定的限期已過，該人本可根據第18(1)條被遣離香港；

(ii)  已在香港非法入境……，或正違反或已違反向他施加的逗留條件；或……

(iia)  並不享有香港居留權而亦未……擁有香港入境權，但已違反第42條的規定；

(iii)  ……倘無入事務主任或入境事務助理員的准許不得留在香港，而該人卻在未獲准許的情況下留在香港。”

29.  換言之，第32(2A)和32(3A)條下的覊留權只可針對下列人士行使︰(i)本可在抵港後兩個月內被拒入境的人士[34]；(ii)非法入境或在違反逗留條件下身處本港的人士；(iia)沒有居留權或入境權而干犯涉及作出虛假陳述或使用或管有虛假文件的入境罪行人士；或(iii)在未獲所需許可下留在本港的人士。

30.  可以補充的是，雖然第19(1)(b)條指出如果“[處長]覺得”某人屬其中一個指定類別的人，該人便成為遣送離境令（從而被覊留）的潛在對象，可是成為其中某類別的成員乃屬樞密院所稱的“管轄權事實”[35]，意指該事實涉及處長的覊留管轄權。作為行使覊留權力的前提，某人是否屬於某類別的成員必須能由處長按相對可能性衡量標準客觀地證明，而非單憑處長一己之見而決定。

31.  行使第32(2A)條下的權力時，亦受到指定時間限制，覊留首七天後如要延續覊留期，先要接受接連的覆核和獲得較高層次的授權。

32.  此外，第32(2A)條下的覊留權力的用途以隱含方式被限制，即覊留某人的目的限於採取為達致是否作出遣送離境令的決定而必需的步驟，例如作出相關研訊。這點顯現於第32(2A)(c)條，其規定“如為作出此項決定而進行的研訊尚未完成”，可授權將該人進一步覊留21天。

33.  縱使第32(3A)條沒有規定在遣送離境令生效時須於何時之前執行遣離，但第(3D)和(4A)款[36] 表明該條文確認等候遣離的覊留期只能是一段“在顧及影響[被覊留者]的覊留的所有情況下屬合理”的期間才算有理可據，而合理與否須由法庭定奪。

34.  在上述的法定條件框架內，處長有酌情權決定是否覊留或繼續覊留某名屬於某類符合被覊留資格人士的人，而局長則有酌情權決定是否延續某被覊留者的覊留期。

35.  Hardial Singh原則下的每個分項都可能影響該等決定。必須一直緊記，這並不代表一名可被發出遣送離境令的人應被關押或繼續被覊留以等候是否發出遣送離境令的決定或等候遣離。這些人士通常獲准以自簽方式或由人事或擔保人擔保下繼續享有自由。

36.  本席留意到，上文闡述的Hardial Singh原則只處理等候遣離時的覊留，而這是該案所涉英國法例所涵蓋的情況，也是在《入境條例》第32(3A)條下出現的情況。然而，Hardial Singh原則經適當變通後，顯然亦適用於某人在等候是否根據32(2A)條作出遣送離境令的決定時被覊留的初段時間。

G.  上訴人被覊留的情況

37.  戴啟思先生提出Hardial Singh理據，故本院有需要較為詳細地審視上訴人被覊留的情況。

38.  一如前文所述，被判監七個月的上訴人本應於2005年8月23日（即在服刑將近五個月後）獲釋。臨近釋放日時，他數度向處長提出要求[37] ，表示希望被遣回巴基斯坦拉哈爾市，以陪伴患病的兒子和年老的母親。

39.  上訴人從獄中獲釋後，立刻被覊留於青山灣入境中心。處長後來發出備忘錄[38] ，表示該次覊留上訴人是“為了進行第32(2A)(a)條下的研訊……以等候應否發出遣送離境令的決定”。

40.  同年8月24日，上訴人再次要求遣返巴基斯坦，表示遺失了護照，並且需要協助購買機票。處長遂於翌日去信巴基斯坦駐港總領事，要求他發出緊急護照予上訴人讓他回家。當時他初次被覊留的七天期限即將屆滿，因此當局尋求保安局局長根據第32(2A)(b)條授權自2005年8月30日起進一步將上訴人覊留為期不超過21天，理由是“研究仍在進行中，而且相當可能無法在[初段期限]屆滿前完成”。局長於8月29日授權延長覊留期，以“等待應否根據第19(1)(b)條作出遣送離境令的決定”。

41.  同年9月2日，巴基斯坦駐港總領事向上訴人簽發護照，處長亦為他安排機票。9月5日，當局建議啟動遣送離境令的程序，並註明上訴人“正根據第32(2A)(b)條授權被覊留，該權力將於19.9.05失效”。9月7日，覆核上訴人個案的檔案紀錄記下他曾採用四個不同身份、違反逗留條件以及拒絕回答關於他不同身份的問題，並建議發出遣送離境令。該建議於9月8日經由一名較高級人員背書。遣送離境令於9月10日發出。

42.  當局發出遣送離境令時，並不知道上訴人與此同時已提出《公約》聲請。該聲請於9月8日呈交入境事務處，並於9月12日交到該處的遣送離港分科。一份日期為9月13日檔案紀錄記下上訴人的入境和刑事記錄、註明遣送離境令未有送達，以及建議把個案轉交《公約》聲請處理組。

43.  一份日期為9月15日的檔案紀錄再次列出上訴人的紀錄、註明他被問到其多個身份時曾保持緘默，以及註明他於2005年9月5日前不曾表示恐怕在巴基斯坦遭受酷刑。該檔案紀錄補充指出現存的遣送離境令發出時“不曾考慮……該酷刑聲請”，並建議撤回該遣送離境令和繼續覊留上訴人。高層人員接納該建議，該遣送離境令亦於同日（9月15日）被撤銷，而其中一名高層人員補充表示會尋求局長的權力根據第32(2A)(c)條覊留上訴人和“留意《公約》聲請評估的發展”，又表示部門會“在適當時間覆核該人的覊留”。

44.  2005年9月16日，局長授權根據第32(2A)(c)條“在……等候……處長……決定應否根據19(1)(b)條發出遣送離境令期間，進一步將[上訴人]覊留21天”。

45.  首次提及可能會釋放上訴人的，是一份日期為2005年9月21日、由處長發給警務處處長的備忘錄，當中述明上訴人個案的歷史，繼而表示︰“我們現正考慮讓[上訴人]自簽擔保外出，等待[處長]決定應否對他發出遣送離境令。就此而言，敬請告知閣下是否反對[讓上訴人自簽擔保外出]”。同日，該部門的《公約》聲請處理組與上訴人會面，開始對他的《公約》聲請進行評估。兩天後，即於9月23日，警務處處長表示他不予置評。

46.  2005年9月26日，上訴人被要求提供擔保他外出的人士的姓名，但他一直未能提供，直至9月28日，一名擔保人才向處長作出某些承諾。9月29日，上訴人出席另一次《公約》聲請評估會面。10月3日，一份檔案紀錄詳載對上訴人個案的覆核，並在結論部份建議︰“考慮到遣送離境令……已被撤回，現建議他自簽保釋外出”，但受制於一名人事擔保、每星期報到、上訴人提供詳盡地址以及禁止上訴人受僱等條件。10月5日，當局授權釋放上訴人；10月6日，上訴人獲通知他將於翌日獲得釋放並將有一名烏都語傳譯員向他講解釋放條件。他於2005年10月7日自簽保釋外出。

H.   Hardial Singh理據

47.  正如上文指出，Hardial Singh理據涉及上訴人不滿其被覊留的為期不合理。戴啟思先生的主要論點是︰因應上訴人已提出《公約》聲請而於2005年9月15日撤銷遣送離境令一事，顯示處長必已知道在第32(2A)條所容許的最長覊留期內無法就遣送離境令達致決定，因為完成處理該《公約》聲請顯然需要時間。戴啟思先生辯稱，其後將上訴人覊留並不合法。如此，該論點主要根據Hardial Singh原則第三項而提出。

48.  然而，戴啟思先生亦根據Hardial Singh原則第二項辯指，不論如何，該覊留屬不合法，因為整體覊留期在所有情況下有欠合理。因此，本席現順序考慮上訴人被覊留的各個階段。

H.1  由2005年8月23日至9月15日的覊留

49.  雖然沒有關於上訴人為何甫出獄便立即被覊留的直接陳述，但從覆檢上訴人個案的檔案可見，他因屢犯逾期居留罪行而遭覊留。檔案紀錄指出他曾使用四個不同身份、拒絕回答有關該等身份的問題以及曾被判違反逗留條件罪成 — 最後一項屬管轄權事實，令上訴人成為合資格被覊留的人。處長顯然認為上訴人棄保潛逃和匿藏的風險確實存在，因此將他覊留是適當的做法。本席認為，最初將上訴人覊留的決定顯然合法。

50.  根據第32(2A)(a)條將他覊留的首七天（至8月29日為止）亦顯然合法。在這段期間，他不斷催促處長盡快把他遣回巴基斯坦。處長盡力迅速行事，令他可回國。上訴人需要旅行證件，於是處長於8月25日致函要求巴基斯坦駐港總領事向上訴人簽發緊急護照。護照於9月2日妥為發出，其時根據第32(2A)(a)條將上訴人覊留的七天覊留期已屆滿。

51.  8月29日，處長獲保安局局長授權，根據第32(2A)(b)  條自8月30日起繼續覊留上訴人，為期不超過21天。批准該次延展覊留期的做法無可批評。將上訴人覊留的原因仍然適用，他的自願遣返程序亦正在進行中。處長顯然預期在遣送上訴人回巴基斯坦的安排就緒時便發出遣送離境令。因此，當緊急護照於9月2日發出時，處長便着手安排向上訴人提供機票讓他回國，並於9月10日根據9月7日所作的建議妥為發出遣送離境令。

52.  此時事情出現了新發展，其涉及上訴人改變返回巴基斯坦的主意和提出酷刑聲請。有點奇怪的是，入境處於9月8日得知上述新發展，但該消息到了四天後才到達遣送離境分科，令人懷疑處長有沒有一如Hardial Singh原則第四項所要求般合理地努力和迅速行事。然而，案中證據看來並沒有探究這點。無疑，從負責安排遣送上訴人離境的官員的角度看，將他遣離香港的程序得到合理和努力處理，而他的覊留會隨着他遣離香港而告終。

53.  當有關官員知道上訴人改變主意並聲稱因害怕回國後會遭到酷刑對待而反對被遣返巴基斯坦時，他們恰當地決定將他的聲請交由《公約》聲請處理組評估。同樣，以現存的遣送離境令因在沒有考慮該《公約》聲請下發出而不能繼續執行為理由而將該遣送離境令撤銷，亦是恰當不過的做法。此外，遣送離境組採取的立場 ― 即留意《公約》聲請的評估以及在適當時間覆核上訴人的羈留 ― 也相當合理。有見及上訴人曾多次往返香港與巴基斯坦，而且之前不但從沒有說過害怕會受到酷刑對待，反而一直催促當局盡快讓他回國，處理遣送他離境的官員希望知道《公約》聲請處理組如何看待上訴人前後完全迥然不同的取態後才決定應否將他釋放，實屬無可厚非。

54.  因此，本席不接納本院應從9月15日撤銷遣送離境令一事推斷處長當時已斷定無法在第32條所規定的覊留時限內將上訴人遣送離境。撤銷遣送離境令的理由是該命令在未有考慮《公約》聲請下不能繼續執行，而在剩餘的時間內將上訴人遣送離境並非絕不可能。

H.2  由9月16日至10月7日的羈留

55.  9月15日之後相關進程所花的時間，則並非可如此容易接受。在9月13日建議將檔案轉交《公約》聲請處理組以及在9月15日將遣送離境令撤銷後，當局預期無法在當時獲授權的羈留期於9月19日屆滿前就是否遣送上訴人離境一事達致決定，因此於9月16日得到授權根據第32(2A)(c)條將上訴人的羈留期延展21天，由9月20日起計。然而，《公約》聲請評估直到9月21日當上訴人首次接受會面時才展開，即於該聲請到達遣送離境組九日後、於入境事務處最初收到該聲請13日後。要留意，當這檔案由一名人員轉給另一名人員時，上訴人正被羈留，並被剝奪獲普通法承認為基本權利且如此受我們的憲法保障的人身自由。處長有責任以急事急辦的態度處理該個案以及迅速地作出應否繼續羈留上訴人的決定。對於評估為何不能於更早時間進行，當局沒有提供解釋。

56.  處理該個案的步伐沒有加快。如上文所述，到9月21日時，處長正在考慮是否釋放上訴人，並詢問警務處處長是否有任何反對。假如當時曾按照Hardial Singh原則第四項要求更努力和迅速地處理個案，則上述階段理應在好些天前在與較早前的《公約》聲請評估同步進行下已到達。

57.  此外，為何要到9月26日才要求上訴人提供擔保人姓名，亦令人費解。該要求於討論可能釋放上訴人的五天後、清楚知道警務處處長對上訴人個案不感興趣的三天後提出。兩天後，即9月28日，上訴人找到一名擔保人。從事態的發展清晰可見，當得悉警務處處長不表反對後，剩下要處理的不外是釋放上訴人的手續。沒有明顯理由解釋為何不在例如9月24日在收到警務處處長回覆後翌日便要求上訴人找一名擔保人。更甚者，沒有明顯理由解釋為何要到10月3日（即上訴人找到擔保人五天後）才提出釋放上訴人的建議，以及直到10月5日才授權將他釋放。事情然後進一步被延誤，因為要找烏都語傳譯員向上訴人講解釋放條件，而上訴人最終於10月7日才獲釋。假設所需的擔保條件已由烏都語傳譯員向上訴人講解，令人費解的是為何不能在同一時間 ― 或至少在不對上訴人實質獲釋造成延誤的時間 ― 向他解釋如果找到擔保人的話可能按何等條件將他釋放。

H.3  有關Hardial Singh理據的結論

58.  基於上述理由，本席斷定上訴人直至9月15日的羈留合法。本席亦斷定，雖然9月15日之後的一段羈留期有法可依，但實質羈留時間過長且不符合Hardial Singh原則第二、三和四項的要求。

59.  當知悉上訴人正在提出會干擾遣送離境程序的《公約》聲請時，該聲請理應從速由《公約》聲請處理組進行初步評估，以查證該聲請是否顯然站不住腳。當清楚看到該聲請要繼續進行時，顯然易見的是無法在第32條下所准許的羈留期上限內達致是否發出遣送離境令的決定。在這情況下，運用Hardial Singh原則第三項，當局理應立即採取步驟令上訴人獲釋。聯絡警務處處長、尋找擔保人和解釋釋放條件等實質採取的步驟，理應刻不容緩地更急切地進行。

60.  本席認為，綜觀整個情況並運用Hardial Singh原則第四項所要求的合理努力和迅速原則，可合理地斷定整個程序理應提早約十天便能完成。因此，本席斷定上訴人的六個星期羈留期較在所有情況下有理可據的羈留期多出十天。據此，就Hardial Singh理據而言，本席裁定上訴人有權因被非法禁錮十天而獲給予損害賠償。

I.   欠缺法理理據

61.  “欠缺法律基礎”論點的前提是，當遣送離境令於2005年9月15日被撤銷後，處長便已不再預期在時限內發出遣送離境令，因此沒有法律基礎按照第32條羈留上訴人。根據上文對涉案事實的分析，這項理據無法成立。撤銷遣送離境令的理由是該命令已被《公約》聲請的出現蓋過。繼續羈留上訴人是有見及可能會發出新的遣送離境令，而當清楚知道不可能在時限內發出新命令時，便一方面繼續羈留上訴人，同時安排讓他自簽擔保外出。本席所裁定的不合法情況，乃建基於拖延處理上訴人的個案以及上訴人的整體羈留期不合理。指處長因在早前發出的命令被撤銷時已完全放棄發出遣送離境令的意圖而無權羈留上訴人的說法並不成立。

J.  缺乏政策理據

J.1  上訴人的論據以及下級法庭的裁決

62.  上訴人就這理據提出的論點是︰於2005年8月當他被羈留時，處長並無公布任何政策陳述書以表明他行使第32條下的權力時將採納何等準則，因此上訴人的整段羈留期都屬不合法。[39] 上訴人辯稱處長在公法下有責任只能以明確和可供大眾知悉的方式行使其權力，而該責任要求他公布政策闡明相關準則。為了支持上述論據，上訴人援引兩宗涉及入境羈留的英國最高法院近期判例，它們是R (WL (Congo))  v Home Secretary[40]和R (Kambadzi)  v Secretary of State for the Home Department (Bail for Immigration Detainees intervening)[41]，本席稍後將加以討論。

63.  類似的論點曾在上訴法庭判例A (Torture Claimant)  v Director of Immigration[42]中根據《香港人權法案》第5(1)條的背景（而非作為本案所考慮的本地公法責任）提出。案中上訴法庭裁定，根據《入境條例》第32條作出的羈留的理由和程序並不合乎《香港人權法案》第5(1)條所訂明的明確性和可供大眾知悉的要求。但要留意，案中時任上訴法庭副庭長鄧楨在判詞中強調涉案問題關乎《香港人權法案》第5(1)條下的確定性和可供大眾知悉的要求，而他並不認為該條文訂立了制定和公布政策的責任：

“……我們當前處理的是關於《香港人權法案》第5條適用的情況。就此而言，關鍵問題並非是否有關於在何等情況下可以行使羈留權力的政策，而是羈留的理由和程序是否足夠地明確和可供大眾知悉，一如第5條所要求者……。”[43]

“第5條亦要求行使羈留權力的理由和程序必須明確和可供大眾知悉。該等理由和程序可透過政策變得明確、藉着發布而供大眾知悉。然而，制定政策並非唯一途徑，立法（實體或附屬法例）亦可。不過，在每宗個案中，問題必定是羈留的理由和程序是否足夠地明確和可供大眾知悉。”[44]

64.  A (Torture Claimant) 一案判決的問題在於法庭並無考慮《香港人權法案條例》第11條（下稱“第11條”）[45] 的作用。[46] 在區域法院，梁俊文法官引用上訴法庭在Ubamaka一案的判決[47]，裁定第11條令上訴人不能倚賴《香港人權法案》的第5(1)條[48]，並繼而裁定他不能使用缺乏政策理據。[49] 不過，梁法官表示，若然上訴人可倚賴《香港人權法案》第5(1)條，他會裁定單憑法例所列處長的權力是並不足夠地明確和可供大眾知悉[50]、“羈留權力”[51] 因違反《香港人權法案》第5(1)條而不合法[52]、該不合法性與上訴人的羈留有着因果關係[53]，以及他會將損害賠償額評定為30,000元[54]。

65.  上訴法庭認同梁法官的看法，即第11條令上訴人不能倚賴《香港人權法案》第5(1)條以及他並非必須跟隨A (Torture Claimant)[55] 一案的裁決。上訴法庭沒有直接處理“缺乏政策”這一論點，但從上訴法庭駁回處長就賠償問題提出的交相上訴可見，上訴法庭顯然同意梁法官的看法。上訴法庭支持梁法官基於案中“根本沒有關於第32(2A)條下的羈留權力的已公布政策的證據”[56] 以及這違反《香港人權法案》第5(1)條一事與該羈留存有因果關係[57] 而裁定假設處長曾違反《香港人權法案》第5(1)條的觀點。

J.2  已公布政策和公法責任

66.  本席接納資深大律師周家明先生[58] 的以下陳詞，即一般沒有公法責任要求決策者公布政策列出他們用以行使法定酌情權力的準則。缺乏此等已公布政策本身並不構成違反公法責任。然而，特別在涉及行政羈留的情況下，假如相關權力如此廣泛和有欠具體，以致在某一個案中可對行使該等權力的基礎提出合理懷疑，則公布政策列明相關準則可給予為免出現任意行使權力而所需的透明度。這對於避免出現任意拘禁情況特別重要，但這問題是否出現，須因應個別案情予以考慮。

67.  當考慮關於酌情權力的政策在整體公法體系中的位置時，便可清楚看見並不存在公布該等政策的一般責任。立法機關把相關酌情權授予決策當局，無疑是因為按實際情況靈活行事是可取之舉。當酌情權力以寬廣詞句表述時，立法機關往往授權當局制訂規則、規例或實務守則，行使該權力的指引和限制亦由之顯現。當沒有明文授權制訂此等規則時，法庭曾確認決策當局可恰當地公布政策以提供指引，務求一致、明確和公平地行使權力。[59]若然公布政策，受影響人士便可合理地期望該等政策將獲遵從，縱使決策當局或可提出充份理由偏離該等政策。在公法層面上，有必要在以下兩個方面之間取得平衡，一是維護不受過多羈絆的正面酌情權，二是提供透明度以提倡非任意的決策過程。因此，是否產生公法下的公布政策責任，在很大程度上視乎涉案酌情權力的性質和行使方式而定。正如本院非常任法官梅師賢爵士於不久前在C and Others v Director of Immigration一案中指出：[60]

“一項寬泛法定權力的行使，可能因該權力的行使方式而遭受司法覆核。與當前目的有關的例子之一，是決策當局採用一項旨在就行使該權力的方式提供指引以及促進貫徹一致地行使該權力的政策，又或決策當局就行使該權力的方式作出陳述，包括有關陳述令人產生合理期望的個案。

行使一項非常寬泛的酌情權的決策當局採納一項政策，好處是促進明確性、一致性和行政效率。然而，重要的是，當局採用的政策不論屬一般性質或只適用於某類人士，均不可過於僵化，以致決策當局至少在正常情況下無法行使酌情權考慮具體個案的是非曲直以及在有需要時在某宗個案中願意偏離該項政策。這是因為一旦決策當局因運用一項缺乏靈活性的政策而無法行使剩餘酌情權，這在若干情況下可能正正與法規所訂立的酌情權有所分歧。不過，當決策當局宣稱按照已闡述的政策行使該酌情權時，行使的方式可由法庭覆核。”

J.3  上訴人所倚賴的英國最高法院判決

68.  WL (Congo)[61]和Kambadzi[62]均是關乎英國內政大臣在入境範疇內行使羈留權力的案例。該等權力載於《1971年入境法令》附表3第2(2)和2(3)段，其規定如下：

“(2)  若已按照《2002年國籍、入境及政治庇護法令》第105條的規定通知某人將會對他發出遞解離境令，而他並非根據法庭的判刑或命令被羈留，則可根據國務大臣的權力將他羈留以等候作出遞解離境令。

　(3)  如有遞解離境令針對某人生效，則可根據國務大臣的權力將他羈留以等待他被遣離或離開聯合王國（而若在作出命令時，他已根據上述第(1)或(2)分段被羈留，則除非他獲准保釋外出或國務大臣另有指示，否則須繼續將他羈留）。”

69.  上述條文並無規定必須符合何等條件或準則方可將有關人士羈留。第2(2)段只要求通知該名（不受制於法庭命令的）人當局已決定將他遞解離境，這也是將他羈留直至發出遞解離境令的唯一訂明條件。第2(3)段則規定，假如遞解離境令正在生效，則可將他羈留直至將他遣送離境為止。

70.  顯然易見，本港相關法例第32(2A)和32(3A)條下的羈留權力絕非如此不受限制。正如前文所述[63]，首先（根據第19(1)(b)條）該等權力只可用於下列各類人士，即本可被拒准入境但非法入境或違反逗留條件的人士、沒有居留權或入境權以及曾干犯涉及作出虛假陳述的入境罪行的人士，或未經准許而在本港逗留的人士。這些羈留的先決條件與下述政策有理性關係，即旨在將自身情況或過往紀錄顯示有逃避入境管制風險的人士羈留的政策。第二，與上述英國法例附表第2(2)段不同，第32(2A)條訂明49天為羈留某人以等待遣送離境令的羈留期上限。此外，該條文將該期限分成三部份，要求在首七天的羈留過後可能延長的兩段羈留期均須經過覆核並獲更高層（保安局局長）重新授權後才可執行。第三，第32(2A)條以隱含方式認定羈留的目的僅限於進行有助決定是否作出遣送離境令的研訊[64]。第四，第32條第(3D)和(4A)款將第32(3A)條下等候發出遣送離境令時將某人羈留的羈留期限制至在所有情況下屬合理的範圍內，並明文確認“合理”與否須經由法庭審視。

71.  難怪英國最高法院法官Dyson勳爵在提述當地法例中表面看來是無限的羈留權力時表示：

“法治要求行政機關作出清晰透明的陳述，表明在何等情況下行使寬泛的法定準則。正如拘捕和監視的權力須透過實務守則清晰透明地辨識、入境權力須透過入境規則清晰透明地辨識，入境羈留權力須透過制定政策陳述清晰透明地辨識。”[65]

72.  WL (Congo) 一案所涉的問題並非沒有公布政策。考慮到英國羈留權力寬泛和有欠明確，當局曾公布旨在提供指引說明如何行使該等權力的政策，而這實在不足為奇。在WL (Congo) 一案中遭法院譴責的不合法情況，在於國務大臣作出具誤導成份的陳述，聲稱運用已公布的政策，但實際上運用未經公布的相反政策。英國最高法院法官Dyson勳爵解釋如下：

“2006年4月至2008年9月9日期間，國務大臣對於根據其入境權力羈留“外籍囚犯”[66] 的已公布政策是“假定”傾向釋放該些人士，雖然在某些情況下將他們羈留屬有理可據。事實上，在這段時間內，國務大臣運用的是一套相當不同且未經公布的政策。國務大臣Jacqui Smith女士在一份於2007年9月19日向首相白高敦提交、題為《外籍囚犯保釋建議書》的文件中把該政策形容為“幾乎全面禁止[釋放外籍囚犯]”。她在文件中指出：

‘2006年4月以來，邊境和入境局一直實施幾乎全面禁止釋放囚犯的措施，不論可否成功將外籍囚犯遣送離境，亦不論外籍囚犯本來干犯的罪行性質對公眾產生的風險水平為何。目前沒有批准擔保外出的酌情權，故此邊境和入境局須定期將外籍囚犯在區內轉移。’”[67]

73.  同樣，Kambadzi一案所涉及的亦非缺乏政策，而是制度崩壞，以致令內政部手冊內公布有關規定對等候遞解離境的人士進行定期覆核的政策不獲遵行。英國最高法院法官Hale of Richmond女男爵如此形容因而出現的不合法情況：

“向國務大臣施加責任遵守其本人陳述的政策（除非他在某個案中的某個時間有良好理由偏離該政策）的並非法規，而是普通法以至法治本身。涉案政策的某些部份並不直接關於羈留的理據和程序，而是更著眼於羈留的質量或條件。然而，定期覆核的關鍵目的是確保羈留屬於合法。這點不足為怪。在上文提及的Tan Te Lam一案中，法庭裁定羈留權力所受的實質限制在於管轄權事實，因此國務大臣在有需要時須能證明這些事情，而除非他不時覆核個案，否則他將無法做到這點。他本人已決定覆核須隔多久進行一次，而除非他改變主意，否則被羈留人士有權要求他如此行，直至他改變主意為止……本席認為 Munby法官正確地裁定覆核是‘令繼續羈留維持恰當的根本支持’以及是‘令羈留持續合法的基本先決條件’……”

74.  WL (Congo)和 Kambadzi兩案在得到正確理解下，並不支持本案中指處長因缺乏已制定政策以輔助《入境條例》第32條的施行而違反公法責任的論點。上述案例的判決乃建基於法例中寬泛且有欠具體的羈留權力，其本質有別於本案所涉的法例。再者，該等判決涉及一項與本案無關的公法責任，即遵守為了補充和限制法規所賦予的寬泛酌情權而已頒布的政策的責任。

J.4  公布政策的公法責任於何時可能產生?

75.  縱然如此，英國最高法院法官Dyson勳爵在WL (Congo)一案的判決中作了一些有用的陳述[68]，其關乎原則上公法在何等情況下可能要求決策機關披露或公布政策以述明一般來說須如何行使一項酌情權（特別是涉及行政羈留的酌情權）：

“在公法下，每人都享有基本權利要求根據行政機關認為適合採納的政策考慮該人的個案，前提為獲採納的政策是合法行使法規所賦予的酌情權：見In re Findlay [1985] AC 318一案第338頁e。與此相連的是有權知悉現行政策為何，好讓該人可就之作出相關申述。在R (Anufrijeva)  v Secretary of State for the Home Department [2004] 1 AC 604一案判案書第26段，Steyn勳爵表示：

‘在某項決定成為具法律效力的裁定之前，必須將該決定通知有關的人，因為該人如欲入稟法院挑戰該決定，必須能夠如此行。這並非技術規定，而只是在運用尋求司法公義的權利。’

這正正亦適用於有關羈留的政策。有需要就該政策發出通知，讓有關個人知道所運用的標準並能對不利的決定提出挑戰。”[69]

76.  Steyn 勳爵補充說：

“在本庭席前，與訟雙方曾就須予披露的政策細節的確切範圍進行辯論。試圖詳盡無遺地界定披露範圍，未免不切實際。雙方同意，一項政策成形期間並無責任公布草稿，以及可能有令人信服的理由不公布某些政策，例如涉及國家安全問題者。同樣毋須公布的包括與根據該政策作出的實質決定無關宏旨的細節。然而，因執行該政策而受影響的人為了能夠在決策當局作出決定前提出知情和有意義的申述而要知道的事情都必須公布。”[70]

77.  本席謹採納聚焦於受影響人士能否就該權力的行使作出知情和有意義的申述的處理方式。雖然沒有一般責任公布相關政策，但假如用以賦予有關權力的字詞可能令人對行使該權力的基礎抱有真正疑問，從而阻止或嚴重妨礙在某些個案中作出相關申述，則可能產生要求公布或披露相關準則或理由的公法責任。當該權力涉及侵擾人身自由時，便有必要確認上述公法責任，以免出現欠缺透明度和可能屬於任意的行政羈留。

J.5  上述原則運用於本案

78.  就行使第32條下的羈留權力而言，在某些情況下，有可能在上述基礎上產生羈留權力公法責任。然而，本案上訴人不可能對他被羈留以等待可能被遣返巴基斯坦的理由和基礎抱有任何疑問。他有逃避出入境控制和多次干犯出入境罪行的前科[71]，因此必定清楚明白他被羈留是因為他屬於相當可能潛逃和逃避出入境管制的高風險人物。本席已在上文審視上訴人最初要求回國但其後改變主意並提出《公約》聲請等事情的始末。本席認為，對處長的合理批評在於他未有盡合理努力和迅速地行事以及將上訴人羈留一段不合理地長的時間，而不在於他未有讓上訴人知道為何將他羈留。因此，本席裁定缺乏政策理據不能成立。

K.  憲法論點

K.1  《香港人權法案》第5(1)條

79.  有關憲法的論點可以較簡單的方式處理。《香港人權法案》第5(1)條規定如下：

“人人有權享有身體自由及人身安全。任何人不得無理予以逮捕或拘禁。非依法定理由及程序，不得剝奪任何人之自由。”

80.  這條所公告的權利與上文C部所討論的普通法下免遭任意羈留的權利互相呼應。[72] 對於只可透過法定理由和程序剝奪該權利的規定，歐洲人權法庭曾將之詮釋為涵蓋與上文所討論的透明度和非任意性原則互相呼應的規定。因此，在Al-Nashif v Bulgaria一案[73] 中（該案涉及某人被羈留以等待遣送離境），聖特拉斯堡法庭指出[74] ：

“本庭重申，‘依法’一詞隱含表示該法律基礎必須‘可讓公眾得知’和‘可預見’。假如一項規則的表述具足夠確切性，讓任何人（如有需要，在獲得適當意見下）能規範自身行為，則該規則的效果即屬‘可預見’。

此外，本地法律中必須要有某種法律保障，以針對公共機關無理干預受《公約》保障的權利。在足以影響基本權利的範疇內，若把賦予行政機關的法律酌情權表達成不受約束的權力，便將與法治背道而馳。因此，法律必須在顧及所涉措施的合理目的下，充分清晰地表明賦予主管當局的任何此等酌情權的範圍及行使方式，以充份地保障個人免受無理干擾。”[75]

81.  因此，正如前文指出，《香港人權法案》第5(1)條下的權利的內容無異於普通法權利的內容，上訴人的情況亦不會因他證明自己受該條文涵蓋而變得較有利。假如有論據指普通法下免受任意拘禁的自由在某方面被法規削弱，則可否引用《香港人權法案》第5(1)條或《基本法》第28條對該法規提出憲法挑戰將是一個需要解決的重要問題。然而，案中無人提出《入境條例》的相關條文產生如此影響。

82.  無論如何，基於第11條，上訴人顯然無法證明自己受《人權法案》第5(1)條涵蓋。第11條規定：

“對於無權進入及停留於香港的人來說，本條例不影響管限這些人進入、逗留於及離開香港的出入境法例，亦不影響這些法例的適用。”

83.  第11條中“本條例”一詞當然是指《香港人權法案條例》[76] ，該條例實施適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》並獲《基本法》第39條[77] 給予憲法地位，而《香港人權法案》第5(1)條是該條例的條文之一。

84.  不受爭議的是上訴人屬“無權進入及停留於香港”的人。因此，假如處長在行使《入境條例》第32條下的羈留權力時正在“應用管限[上訴人]進入、逗留於及離開香港的法例”，則第11條令上訴人不能倚賴《香港人權法案》第5(1)條。

85.  戴啟思先生辯指第11條並不適用，因為按其正確詮釋，法例賦權將某人羈留以等候作出遣送該人離境的決定或等候將該人遣送離境的法例並非“管限[該人]進入、逗留於及離開香港的出入境法例”。本席不同意此說。此等權力是出入境管制立法體制下不可分割的部份，而該體制旨在規管有關人士逗留於及離開香港。此等權力是法定機制的一部份，而該機制旨在規管終止某人在本港逗留以及確保當已決定將該人遣送離境後強制將該人遣離香港。

86.  與戴啟思先生的陳詞相似的論點也曾在GA and Others v Director of Immigration[78] 一案中提出但不獲接納。該案的背景是多名受聯合國難民署管轄的難民和一名通過甄別的酷刑聲請人提出申索，聲稱他們享有工作權利。正如本院首席法官馬道立指出，一如《基本法》第154(2)條[79] 所反映，第11條乃關乎出入境管制，其“用意是將處理某人在香港逗留的各個階段……自該人入境至逗留在香港至離開香港的出入境法例豁除。”[80] 案中本院認同[81]“管限這些人進入、逗留於及離開香港的出入境法例”所指的確實範圍或有爭議空間，但裁定該句子顯然涵蓋准許或禁止有關人士於身處香港期間工作的權力。本席認為這同樣適用於本案所討論的羈留權力。

K.2  《基本法》第28條和《基本法》第41條

87.  上訴人所倚賴的《基本法》相關條文規定如下：

《基本法》第28條

香港居民的人身自由不受侵犯。

香港居民不受任意或非法逮捕、拘留、監禁。……

《基本法》第41條

在香港特別行政區境內的香港居民以外的其他人，依法享有本章規定的香港居民的權利和自由。[82]

88.  就本案而言，與《香港人權法案》第5(1)條一樣，《基本法》第28條所保障的人身自由的內容無異於應用在上文各個段落中的普通法權利，因此並無必要進一步考慮《基本法》第28條的應用。不過，由於在本院以及下級法庭的聆訊中曾就《基本法》第41條與《基本法》第28條的關係進行討論，本席將對此課題略作評論。

89.  上訴人並非香港居民。因此，除非他能倚賴《基本法》第41條，否則他不能證明自己受《基本法》第28條涵蓋。由此而生的問題是《基本法》第41條的運作是否容許他倚賴該條文。具體而言，問題是《基本法》第41條中“依法”一詞是否令第11條發揮以下作用，即令例如上訴人般“無權進入及停留於香港”的人士不能倚賴《基本法》第41條。

90.  各下級法庭認為該問題的答案是肯定的。區域法院法官梁俊文表示：

“有關的限制是‘依法’。非本港居民能否享有《基本法》第三章所載權利的保障，得受制於香港現行法律。‘法律’必須包括《公民權利和政治權利國際公約》中的出入境保留，其現時反映於《香港人權法案條例》第11條，而經上文的分析，該條例與《基本法》第39條一致。”[83]

91.  在上訴法庭的判詞中[84]，上訴法庭法官霍兆剛引用該庭早前在MA & Ors v Director of Immigration[85] 一案中的裁決，並且表示：

“……《基本法》第41條下‘依法’一詞包括《入境條例》，因此在考慮非居民在何程度上享有《基本法》中的權利時須顧及該條例的條文規定。”

92.  本席同意在本案中，第11條的效果是令上訴人不能倚賴《基本法》第28條，但重要的是清楚知道理由何在。

93.  一種應立即排除的想法是《基本法》第41條下“依法”一詞意指立法機關可單憑立法而剝奪現在身處香港特別行政區的非香港居民的第三章權利。如此解讀《基本法》第41條顯然錯誤。若然這是《基本法》的原意，當初便根本毋須訂立《基本法》第41條。第41條的目的是讓身處香港的非本港居民同樣享有第三章內的憲法保障。此等保障在憲法層面生效，原則上並非由立法機關贈送且可隨時按立法機關的意願批准或移除的禮物。

94.  第11條令上訴人無法倚賴《基本法》第41條，因為憑藉《基本法》第39條，第11條在憲法層面運作並限制《基本法》第41條的範圍和效力。《基本法》第39條規定：

“《公民權利和政治權利國際公約》……適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。

香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸。”

95.  已確立的是《公民權利和政治權利國際公約》透過《香港人權法案條例》予以實施，而實施範圍包括第11條所述的出入境例外情況。因此，在Gurung Kesh Bahadur v Director of Immigration [86]一案中，本院首席法官李國能指出（本院其餘法官表示贊同）：

“《公民權利和政治權利國際公約》（「《公約》」）適用於香港的規定乃透過《香港人權法案條例》（第383章）予以實施，而該條例載有《香港人權法案》。該條例把適用於香港的《公約》規定納入本港法例。參閱Shum Kwok Sher v HKSAR [2002] 2 HKLRD 793（2002年7月10日）判案書第53段，HKSAR v Ng Kung Siu & Another (1999)  2 HKCFAR 442第455頁。

適用於香港的《公約》受限於原本由英國訂立的以下保留，即對於無權進入及停留於香港的人來說，出入境法例可繼續適用。該保留已體現在《香港人權法案條例》第11條，故毋須完整地表述其內容。”

96.  正如本院在Ubamaka一案中指出：[87]

“……在採納適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》時，第39條按照英國進行追認時所訂立的出入境保留為限制來應用該公約……第11條是與該保留一致。因此，第11條獲第39條認可，亦不可能違憲。此外，《基本法》第154(2)條明確授權香港特別行政區政府‘對世界各國或各地區的人入境、逗留和離境……實行出入境管制’。”

97.  換言之，《基本法》第39條在給予《香港人權法案條例》（包括第11條）憲法地位之時，亦把憲法地位給予《香港人權法案》相關條文的一項具體的例外規定，其關乎無權進入和逗留於香港的人士以及有關管限進入、逗留於及離開香港的出入境法例或該法例的應用。基於上文討論的理由[88]，該例外規定阻止上述一類人士就應用指明類別的出入境法例而言倚賴《香港人權法案》第5(1)條下的人身自由和人身安全權利。為體現《基本法》第41條下“依法”一詞，關乎一般人身自由的《基本法》第28條必須理解為受制於獲《基本法》第39條給予憲法地位的第11條下的具體例外規定。

98.  正如上文顯示，第11條既不阻止受該條文涵蓋的人士倚賴普通法下的人身自由和免受任意拘捕或拘留的權利，也不阻止該等人士就不屬於“管限進入、逗留於及離開香港的出入境法例”的法例而倚賴第三章和《香港人權法案》內的保障。

99.  至於在剛才論及的第11條以外的情況下，《基本法》第41條下“依法”一詞可否及（如可）在何程度上產生排除第三章內的權利的效用，答案並不清楚。這並非本院在本案中需要關注的問題。

L.  損害賠償

100.  非法禁錮這項侵權行為本身可被訴諸訴訟，被禁錮的人毋須證明蒙受損失或損害，不論如何亦有權獲判給象徵式損害賠償[89]。問題是：違反公法責任是否及在何情況下令覊留不合法，從而支持以非法禁錮為由而追討實質損害賠償?

101.  在 Holgate-Mohammed v Duke[90] 一案中，Diplock勳爵裁定，按照Wednesbury 原則被裁定不合法的行為不單令該行為就司法覆核而言屬不合法，亦可構成以非法禁錮為訴因而追討損害賠償的基礎。但清楚的是，並非每一個違反公法責任的情況都導致該結果。[91]

102.  違反公法責任 ― 至少就干擾普通法下的人身自由權利而言 ― 並不要求證明因果關係。因此，在Kambadzi一案中，對於當局沒有履行公法責任對某人的羈留進行定期覆核一事，國務大臣不能提出反正有充份理由將上訴人羈留以作抗辯理由。[92]

103.  然而，當處理非法禁錮的損害賠償問題時，如要判給被羈留人士多於象徵式的損害賠償，便先要證明因果關係。因此，在Kambadzi一案中，英國最高法院法官Hale女男爵指出：[93]

“然而，若曾進行覆核，則覆核結果不可能與被羈留人可能有權得到的賠償金額無關宏旨。非法禁錮屬侵犯人身，因此本身可被訴諸訴訟，毋須證明損失或損害。但這不影響以下原則，即被告人只有責任就其錯誤作為所引致的損失和損害而支付實質損害賠償。某人有權得到的賠償金額，必然受到該人在事情按正常方式進行下會否已蒙受該損失和損害所影響。”

104.  假如違反公法責任“與行政當局宣稱行使的酌情權力有直接關係”[94]，則該違責情況便與有關羈留有着所需的因果關係，從而可構成侵權法下的不合法。英國最高法院法官Kerr of Tonaghmore勳爵如此表述：

“……本案所涉的公法錯誤與羈留的決定存在直接關係，因為該決定在未有對羈留理據作出所需覆核下作出。但正如R (on the application of Lumba) v Secretary of State for the Home Dept 一案中的多數判決裁定，因果關係與可否追討賠償的問題有關。基於本席在[WL (Congo)]一案判決書中所述的理由，本席認為，如能證明申索人在當時曾進行恰當覆核下不會獲釋，這必會影響賠償額，而該人將只可追討象徵式損害賠償。”[95]

105.  正如上文所述[96]，區域法院法官梁俊文裁定當局並無違反責任，沒有判給上訴人任何損害賠償。然而，他表示如能引用《香港人權法案》第5(1)條，則基於上訴人提出的缺乏政策理據成立，他會裁定當局曾違反該條文，致令該羈留不合法。他裁定該不合法情況與上訴人的羈留存在因果關係，並會評定上訴人獲判給30,000元損害賠償。可見梁法官的假設性評定乃就整段六星期的羈留期而作出。與訟雙方均沒有對該評定款額提出異議。

106.  本席已裁定該缺乏政策理據不成立，亦因此不接納整段羈留期均不合法。然而，本席已裁定上訴人的羈留期過長以及該羈留與Hardial Singh 原則第二、三、四項不符。違反該等公法原則的情況顯然與上訴人繼續被羈留一事有直接關係，因為若已遵守該等原則，上訴人將已提早約十天獲釋。因此，上述公法下的不合法情況支持以不合法性為訴因，就非法禁錮十天而追討實質損害賠償。

107.  本席採納梁法官就整段期間而評定的賠償額30,000元為基礎。經全盤和積極考慮涉案情況後，本席評定非法羈留十天的賠償額為10,000元，並據此裁定上訴得直。本席亦頒發下述暫准令，即下令處長繳付上訴人在本院及下級法庭的訟費，而雙方如認為有需要，可在本判案書日期起計14天內就訟費提交書面陳詞，假如雙方沒有如此提交陳詞，則該暫准令將在不作進一步命令下成為絕對命令。本席亦指示上訴人自身的訟費按照法律援助規例評定。

終審法院常任法官鄧楨：

108.  本席同意本院常任法官李義的判決。

終審法院非常任法官包致金：

109.  在本院常任法官李義法官所提出的範圍內且基於他所提出的理由，本席裁定上訴得直。本席只欲對《基本法》第三章所載的第41條稍作補充。第41條規定“在香港特別行政區境內的香港居民以外的其他人，依法享有本章規定的香港居民的權利和自由。”

110.  《基本法》第三章內訂明所有居民的權利和自由，並非只有永久性居民（即根據第24條享有的居留權及根據第26條享有的選舉權或被選舉權）或新界原居民（第40條保障該類居民的合法傳統權益）才能得享。第39條所指的“香港居民”不受限制。但就本案所涉的情況而言，本席無意對這項條文作出任何評論，因為它的效力並非列舉權利和自由，而是提述各份列舉權利和自由的其他文書。

111.  第41條的明顯用意是令香港成為一個為惠及境內所有人而保障人權的地方。《基本法》的地位高於一般法律，而即使第41條中“依法”一詞帶有其他意思或效力，其效力絕不是要令非居民藉一般法律被剝奪第三章賦予所有居民的憲法權利和自由。本案並不要求就第41條和第三章下眾多條文內出現的“依法”一詞的意思和效力作出全面和終極的裁決判定，如此裁決須留待他日作出。然而，本席應在此時此處指出，“依法”一詞的意思和效力不可能是容許藉一般法律而削弱由地位高於一般法律的法律給予的基本權利和自由。該詞的意思和效力看來是向有份體現由地位更高的法律 ― 即本港的憲法《基本法》 ― 所給予的基本原則的一般法律授予權力。

終審法院非常任法官華學佳勳爵：

112.  本席同意本院常任法官李義的判決。

終審法院首席法官馬道立：

113.  本院一致裁定上訴得直，向上訴人判給港幣10,000.00元作為非法禁錮的損害賠償，並且頒發本院常任法官李義在其判案書末段所述的訟費令。

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由湛樹基律師核定。]