律政司司長 訴 陳志雲及另一人

CACC 355/2011

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服訟費命令上訴

刑事上訴案件2011年第355號

（原區域法院刑事案件2010年第1214號）

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CACC 103/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

案件呈述上訴

刑事上訴案件2012年第103號

（原區域法院刑事案件2010年第1214號）

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(一併審理)

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判案書

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上訴法庭副庭長楊振權及上訴法庭法官袁家寧：

引言

1.  第一答辯人陳志雲（陳）和第二答辯人叢培崑（叢）在署理區域法院首席法官潘兆童（原審法官）席前被控一項串謀使代理人接受利益罪，違反香港法例第201章《防止賄賂條例》第9(1)(a)及12(1)條和第200章《刑事罪行條例》第159A及159C條。

2.  陳和叢分別被加控和第一項控罪交替的控罪，即第二項代理人接受利益罪和第三項向代理人提供利益罪。

3.  審訊完結後，原審法官裁定陳和叢全部罪名不成立。原審法官撤銷針對他們的控罪並下令代表控方的律政司司長（司長）支付陳和叢的訟費。

4.  司長不服原審法官的裁決，現根據《區域法院條例》第84條以 “案件呈述” 方式提出上訴，要求本庭撤銷原審法官裁定陳和叢第一項控罪罪名不成立的決定，並將案件發還給原審法官及要求他根據本庭就法律觀點作出的裁決，繼續審理案件。司長同時就原審法官所作的訟費判令提出上訴。司長的立場是不論案件的最終判決如何，陳和叢都不應獲判訟費。

5.  司長由郭棟明資深大律師及談立豐檢控官代表。陳和叢則分別由謝華淵資深大律師和黃敏杰資深大律師代表。謝、黃兩位資深大律師亦分別由陳永豪大律師和鄺秀峰大律師協助處理案件。

6.  本庭認為訟費的問題要根據本庭作出的裁決及裁決理由才能定奪，故需押後審理。控辯雙方都認同上述立場。因此，本庭只先會處理司長提出的“案件呈述”上訴。

基本案情

7.  在有關時段，陳是電視廣播有限公司(無綫電視)的電視廣播業務總經理，而同案的另一名被告人陳永孫則是其業務拓展（市場及營業部）主管。針對陳永孫的控罪亦涉及陳或叢，但和本庭要處理的議題無關。

8.  無綫電視僱用的藝員可以接受其他機構的聘用參與其廣告及業務推廣活動，但需根據該些機構與無綫電視簽訂的合約行事。無綫電視會根據合約向該些機構收取藝員的演出費用，數額按不同藝員而有所不同。無綫電視亦會從收取的費用中減去一部分作為無綫電視應收取的佣金，餘下費用則支付給藝員作為其外間活動的報酬。

9.  根據陳和無綫電視簽訂的行政人員僱傭合約，在未得無綫電視的書面同意前，陳不得從事任何性質的外間工作，不論該些外間工作是否有報酬。陳曾得到無綫電視的副董事總經理陳禎祥先生及在陳先生退休後接替他職位的集團總經理李寶安先生的批准，按照常規所列明批准外間工作的相關準則，從事過一些性質不同的外間工作。

10.  無綫電視曾播出過一系列由陳主持，名為「志雲飯局」的清談節目，內容主要是訪問各界知名人士。「志雲飯局」在無綫電視收費台播放，據稱頗受歡迎。陳在2009年12月31日前曾替無綫電視主持了150多輯「志雲飯局」，但從來沒有因此收取過任何額外酬金。

11.  思潮廣告製作有限公司（“思潮製作”）在2008年8月成立。叢是“思潮製作”的唯一董事兼註冊股東，亦有以思潮集團名義經營其他公司，包括思潮出版社有限公司。“思潮製作”從事廣告、娛樂及綜合表演製作業務，而自成立後，與無綫電視有業務往來，包括代外間機構與無綫電視訂立服務協議，聘用無綫電視藝員參與該等機構的業務推廣活動。

12.  信和集團旗下的購物商場奧海城有多年和無綫電視合作在商場內舉辦除夕倒數活動，以作宣傳。2009年11月尾，奧海城和無綫電視達成協議同意支付130萬元，贊助無綫電視在2009年12月31日在奧海城第二期演出，名為“奧海城全城狂歡邁向2010”的表演（“該表演”）。“該表演”由無綫電視製作並現場直播。為加強“該表演”的吸引力，奧海城和無綫電視的製作部職員都不約而同構思在“該表演”內演出「志雲飯局」商場版（“附加志雲飯局”）。奧海城和無綫電視先同意價錢，才商談節目內容，因此是否有“附加志雲飯局”演出，不影響已定的130萬元贊助費。事實上，沒有證據顯示無綫電視要負責安排陳演出“附加志雲飯局”。

13.  奧海城理解130萬元已包括“附加志雲飯局”的製作費用，但不包括陳和藝員黎耀祥的演出費用。對無綫電視而言，陳演出“附加志雲飯局”, 它不需給予報酬。

14.  奧海城的職員相信他們需透過叢才能促使陳演出“附加志雲飯局”，故和叢接洽。其後，奧海城和叢（作為“思潮製作”的代表）訂立合約，內容是叢須促致陳和黎耀祥演出“附加志雲飯局”，而奧海城會支付16萬元給“思潮製作”，作為代價。

15.  2009年12月31日，陳和黎耀祥在“附加志雲飯局”中演出。

16.  2010年1月8日，奧海城按合約及日期為2009年12月7日由“思潮製作”發出的發票, 支付了16萬元給“思潮製作”，而在一星期後，“思潮製作”支付了112,000元給陳及2萬元給黎耀祥。黎耀祥聲稱自己的演出價應高過2萬元，但因為和叢關係良好，故同意以「友情價」演出“附加志雲飯局”。

17.  無綫電視不知悉“思潮製作”與奧海城曾就陳演出“附加志雲飯局”簽署的合約，而陳亦沒有取得無綫電視的同意去收取“思潮製作”112,000元，作為演出“附加志雲飯局”的報酬。

18.  控方指在上述事件中，陳和叢串謀令身為無綫電視代理人的陳在沒有“合法權限”或“合理辯解”下收取上述112,000元，作為演出“附加志雲飯局”的報酬，因此干犯了串謀使代理人接受利益罪。

控方的立場

19.  控方指出香港法例第201章《防止賄賂條例》第9(1)(a)條（代理人收受利益罪）有下列罪行之要素，即(一)代理人；(二)收受利益；(三)作為誘因或報酬或由於；(四)代理人曾作出與其主事人的事務或業務有關之作為。控方認為罪行要素並不包括代理人收受利益時是以該代理人身分行事或代理人的有關作為是以代理人身分作出。

20.  控方強調罪行之犯罪意圖並非一定是貪污，而只是作出法例不容許之行為。控方甚至指上述第9(1)(a)條的犯罪元素不包括不誠實意圖，故收受“秘密回佣”本身已屬犯法行為，即使違法者在收受“秘密回佣”時沒有不誠實意圖或其他犯罪意圖。

21.  控方力稱即使陳演出“附加志雲飯局”時只是以“名人”身分出席，而非單以無綫電視代理人身分出席一事，對控罪無關。控方的立場是即使陳沒有合約責任和義務必須出席“附加志雲飯局”，他只可以拒絕出席，但不能答應出席，而在沒有批准的情況下接受他人的酬勞。

22.  控方認為根據無爭議的案情，陳知悉無綫電視期望他演出“附加志雲飯局”後通知叢，而叢才和奧海城達成協議，收取16萬元作為促使陳演出“附加志雲飯局”，而其後兩人更以分帳形式瓜分了該16萬元。在上述情況下，控方認為陳和叢已干犯了第一項控罪。

陳的立場

23.  陳對控方提出的基本證據並無異議。陳沒有作供自辯，亦沒有傳召證人，但他的案情如下。他指出無綫電視曾多次批准他參與一些外間工作並收取酬勞。

24.  陳同意有和叢就演出“附加志雲飯局”及就收取112,000元酬金達成協議，但認為該協議不構成串謀，原因是他並不知道他同意參與的行為構成收受利益罪。

25.  陳的一方力稱他並非以無綫電視僱員身分，而是以其私人名人身分演出“附加志雲飯局”。他強調奧海城是私下聯絡他，而非透過無綫電視邀請他演出“附加志雲飯局”。陳強調他和無綫電視簽署的並非是“藝員合約”，而是行政人員僱傭合約，故商戶根本不可能透過無綫電視邀請他演出“附加志雲飯局”。

26.  就控方的證供而言，陳強調(一)奧海城的工程訂單，並沒有將陳表述為“無綫電視的陳志雲”，而16萬元是支付給“思潮製作”作為邀請陳、黎耀祥演出及佩戴標籤貼紙之協調及顧問費用；(二)陳和黎耀祥有貼上奧海城貼紙，而其他無綫電視藝員則沒有貼上奧海城貼紙；(三)奧海城無需向無綫電視支付額外費用作為陳和黎耀祥出席“附加志雲飯局”的條件；(四)“思潮製作”視陳和黎耀祥為嘉賓演出“附加志雲飯局”；及(五)“思潮製作”是陳的經理人，負責替他安排無綫電視以外的工作活動。

27.  陳的一方同時強調無綫電視無權強迫陳擔任幕前工作，而在演出“附加志雲飯局”時，陳扮演兩個角色，一是無綫電視員工；另一是名人。因此，陳是有權以名人身分透過“思潮製作”向奧海城收取酬金，而該行為不構成收受利益罪。

28.  陳的一方特別指出陳一直都是自願性地以個人身分擔任電視版「志雲飯局」的主持，原因是作為無綫電視的行政人員，他的職責並不包括出鏡做節目，而他演出“附加志雲飯局”亦是透過第三者邀請，而非被無綫電視委派的。

29.  陳的一方亦強調雖然無綫電視制度上要求員工取得書面批准後才可以接受外聘工作，但實際上很多時候，陳都無需作出申請，而只會知會前上司陳禎祥先生，而陳禎祥先生亦會按其慣用的特別方法處理事件。事實上，「志雲飯局」是全港廣為人知的電視節目，故無綫電視的負責人亦必然知悉陳有份演出“附加志雲飯局”。

30.  雖然“思潮製作”視112,000元為陳演出“附加志雲飯局”的酬金及即使112,000元確是陳演出“附加志雲飯局”的酬金，陳只是以其名人身分，而非以無綫電視代理人的身分行事或收取該筆酬金，因此陳並沒有犯上代理人收受利益的行為。陳的一方指他堅信自己是以名人身分演出“附加志雲飯局”及收取酬勞，故他只是在未有知會無綫電視時賺取“外快”，而非以代理人身分行事或收受利益，因此陳並沒有干犯了《防止賄賂條例》第9(1)(a)條，更沒有和叢干犯串謀使代理人接受利益罪。

叢的立場

31.  叢亦沒有作供自辯或傳召證人，但他的立場和陳的立場相若，即陳並非以無綫電視代理人身分演出“附加志雲飯局”及收取酬金。叢的代表大律師強調陳的身分並非代理人，而他的作為不會影響無綫電視，亦和無綫電視的業務無關。

32.  叢的代表大律師力稱叢不知悉陳和無綫電視合約的內容及守則，亦不知悉無綫電視的內部守則，原因是他並非無綫電視的僱員，因此他不知陳是否有權收受利益。叢的代表大律師強調叢是陳的經理人，而他安排陳演出“附加志雲飯局”是他日常工作之一。叢的立場是叢支付112,000元給陳一事只是經理人支付酬金給其旗下的藝人的行為，不可能構成“賄賂”罪，故他並沒有和陳干犯串謀使代理人接受利益罪。

原審法官的裁決

33.  原審法官有詳細分析《防止賄賂條例》第9條及和該條文有關的多宗案例，包括AG v Li Fook Shiu Ronald [1990] 1 HKC 1；R v Ng Man Ho [1993] 1 HKC 632；Commissioner of ICAC v Ch’ng Poh [1997] HKLRD 652及HKSAR v Leung King Lun HCMA 61/2001等案。

34.  原審法官認定上述Li Fook Shiu Ronald案的裁決理由已遭樞密院在Ch’ng Poh案推翻。

35.  原審法官亦有小心分析Ng Man Ho案和Ch’ng Poh案的裁決理由。原審法官認為樞密院在Ch’ng Poh案同意祁彥耀法官在Ng Man Ho案的決定，即在處理《防止賄賂條例》第9條時，控方無須證明被告人在收受利益時是以代理人身分行事。原審法官指出樞密院在Ch’ng Poh案亦裁定控方無需證明被告人的犯案行為是以代理人身分作出，而只需證明被告人的有關作為是與其主事人的事務或業務有關。但原審法官同時指出，根據樞密院的裁定，法庭演譯“與其主事人的事務或業務有關”的行為時，不應以無限闊的方式而需根據一定的界線。該界線是“被告人進行該行為時須有意圖‘影響’（influence or affect）其主事人的事務或業務，亦即是說，須有意圖‘針對’（aimed at）其主事人”。

36.  原審法官認為陳以甚麼身分收受利益或以甚麼身分行事並非和控罪有關的因素，但同時裁定陳演出“附加志雲飯局”時，並非以無綫電視的代理人身分行事。

37.  原審法官指出陳是無綫電視的高層管理人員，有時需要出現於螢光幕上，但“附加志雲飯局”的演出和他身為總經理的行政責任無關，而無綫電視更無權強制他演出“附加志雲飯局”。

38.  原審法官強調無綫電視和奧海城達成的合約不包括陳演出的“附加志雲飯局”，而無綫電視亦不負上安排陳演出該節目的責任。原審法官指出如陳拒絕演出“附加志雲飯局”，“該表演”便沒有該節目，而雙方要商討安排以另一節目代替。

39.  原審法官亦認為陳演出“附加志雲飯局”時，並無意圖影響無綫電視的業務，更並非是針對無綫電視而作出的行為。原審法官強調“附加志雲飯局”並非是陳或叢的構思，而他們更是被動的。原因是當奧海城接觸叢時，無綫電視和奧海城之間已有演出“附加志雲飯局”的默契，故陳的演出或答允演出，是沒有意圖影響無綫電視的業務，更絕非針對無綫電視而作出的行為。

40.  原審法官裁定陳在當晚純粹以藝人或名人身分兼職演出“附加志雲飯局”，而他的演出並沒有影響無綫電視的事務或業務，亦非針對無綫電視。

41.  原審法官認為不論“附加志雲飯局”是否由無綫電視製作或播放，亦和事件無關。

42.  原審法官亦認為即使陳在“附加志雲飯局”的演出和無綫電視的事務或業務有關，陳對其行為亦有“合理辯解”。原審法官強調無綫電視必然知悉及容許奧海城就“附加志雲飯局”接觸陳，亦必然知悉及容許奧海城要向陳支付演出酬金。原審法官認為無綫電視不會天真地認為奧海城無須向陳支付分文便能成功邀請到他。因此，原審法官裁定無綫電視是容許或默許陳從奧海城收取酬金，而無人會懷疑無綫電視是不會批准陳收取112,000元，作為演出“附加志雲飯局”的酬金。原審法官認為無綫電視默許陳收取酬金演出“附加志雲飯局”，故他已符合《防止賄賂條例》第9(4)條列出的抗辯理由。

43.  原審法官指出既然陳理解無綫電視必會批准他接受“附加志雲飯局”的演出及收取酬金，所以陳是認為他沒有責任、亦無必要向上級申請批准，而上述兩種情況都構成“合理辯解”這抗辯理由。

44.  雖然原審法官裁定陳面對的第一和第二項控罪不成立，但原審法官同時裁定陳接受外間工作必需獲得他的上級，即無綫電視集團總經理的批准。原審法官指出陳一直都有以書面形式知會上級有關他的外間工作，而其上級亦會作出回覆，顯示陳有合約責任這樣做。

45.  由於陳被控的第一和第二項控罪不成立，叢被控的第一和第三項控罪亦不成立。

上訴和上訴理由

46.  司長以 “案件呈述” 的方式提出上訴，而其提出及經修改後的法律問題如下：

就控罪之素的問題

問題(1)： 在考慮陳之相關行為是否與其主事人的事務或業務有關的作為時，原審法官是否自我錯誤引導考慮陳是以何種身分作出相關之行為？

問題(2)： 原審法官是否錯誤地沒有援用Morgan v DPP [1970] 3 All ER 1053案之法律原則，即一名被告人可同時為多於一名主事人作為代理人？

問題(3)： 原審法官是否錯誤裁斷陳之相關行為沒有“影響”（influence/affect）或“針對”（aimed at）無綫電視的事務或業務？

問題(4)： 原審法官是否錯誤裁斷陳之相關行為是與無綫電視的事務或業務無關？

就裁定陳有合理辯解的問題

問題(5)： 原審法官是否錯誤地在沒有/沒有充分證據下裁斷無綫電視是容許陳從奧海城收取酬勞？

問題(6)： 原審法官是否錯誤地在沒有/沒有充分證據下裁斷無綫電視已給予陳收取奧海域給予酬勞之默許？

問題(7)： 原審法官是否錯誤地在沒有/沒有充分證據下裁斷陳不向上級申請批准的原因一定是他以為他沒有責任向上級申請批准或是他認為無此需要？

問題(8)： 原審法官是否錯誤裁斷陳有合理辯解？

結論

問題(9)： 原審法官是否錯誤裁斷陳和叢第一至第三項罪名不成立？

47.  就其申請作出陳述時，郭資深大律師重申構成《防止賄賂條例》第9(1)(a)條罪行的元素，包括：

(一)  存在代理人與主事人的關係；

(二)  代理人索取或接受；

(三)  利益；

(四)  索取或接受利益作為（代理人）作出行為的誘因或報酬或由於（代理人）作出行為；及

(五)  （代理人）作出的行為與其主事人的事務或業務有關。

48.  郭資深大律師認為代理人以甚麼身分作出有關行為或以甚麼身分收受利益並非是有關控罪的元素。

49.  郭資深大律師的立場是陳和無綫電視有賓主關係，故兩者之間存在代理人與主事人的關係，而陳確有從“思潮製作”收取了112,000元作為演出“附加志雲飯局”的報酬。郭資深大律師強調不論陳是以甚麼身分演出“附加志雲飯局”，他演出的行為必然和無綫電視的業務有關。因此，陳確有干犯了《防止賄賂條例》第9(1)(a)條代理人接受利益的罪行。

50.  郭資深大律師力稱原審法官一方面同意陳以甚麼身分行事或以甚麼身分接受利益並非有關控罪的因素，但另一方面又以陳只是以“名人”或“藝人”身分在“該表演”中演出“附加志雲飯局”，故演出不會影響無綫電視的業務，亦非針對無綫電視為理由而裁定陳的作為沒有抵觸《防止賄賂條例》第9(1)(a)條。

51.  郭資深大律師強調要考慮的重點是陳演出“附加志雲飯局”是否與無綫電視的業務有關，而非他行事時的身分。

52.  郭資深大律師亦強調陳演出“附加志雲飯局”必會干擾、影響或針對無綫電視的業務，故必然和無綫電視的業務有關，而陳的演出是否會對無綫電視構成不利並非有關因素。郭資深大律師指出無綫電視和奧海城商議“該表演”時，“附加志雲飯局”已是構思的一部分。如陳拒絕參與演出，則無綫電視可能要安排另一節目以滿足奧海城的要求，而陳在“附加志雲飯局”的表現亦會影響無綫電視的收視率，故必和無綫電視的業務有關。

53.  郭資深大律師認為司長提出的首四個問題的答案都應該為“是”。

54.  郭資深大律師認為原審法官裁定陳有“合理辯解”在演出“附加志雲飯局”後收取酬金的裁決是錯誤的。郭資深大律師指出原審法官裁定陳有“合理辯解”是建基在下列因素，(一)無綫電視是知道及容許奧海城就“附加志雲飯局”接觸陳；及(二)無綫電視不會天真地認為奧海城無須向陳支付分文便能成功邀請他演出“附加志雲飯局”，因此，沒有理由會令人懷疑無綫電視會不批准陳收取112,000元的報酬。郭資深大律師認為原審法官依賴的兩個因素只構成無綫電視默許陳的行為，但默許並非收受利益的“合理辯解”。郭資深大律師更強調原審時，陳根本沒有依賴“合理辯解”作為答辯理由。

55.  就無綫電視默許陳收受利益一事，郭資深大律師同意“許可”是“合法權限”的一種，可以是代理人接受利益罪行的特定答辯理由，但郭資深大律師指出以“合法權限”為答辯理由，舉證責任在陳而非在控方。

56.  郭資深大律師強調陳沒有作供，亦沒有傳召證人，故沒有證據支持他收受利益是得到無綫電視的許可的答辯理由。再者，《防止賄賂條例》第9(4)及(5)條對“許可”接受利益有嚴格的規定。郭資深大律師的立場是法律認可的“許可”必需是在接受利益前取得或在接受利益後在合理可能範圍內盡早申請及獲得許可，而主事人必需是知道所有有關情況後作出的“許可”才具效力。因此，陳所依賴的“許可”，即使存在，並非上述條例所認可的“許可”，故不能構成“合法權限”。

57.  郭資深大律師力指原審法官認定無綫電視必然知悉奧海城會支付酬金，作為陳演出“附加志雲飯局”的代價全屬忖測，沒有證據支持。郭資深大律師指出陳曾在沒有酬金下演出超過150多輯「志雲飯局」。無論如何，在陳沒有就其向“思潮製作”收取酬金演出“附加志雲飯局”一事向無綫電視作出全面披露，而無綫電視只在懷疑下作出“默許”。該“默許”式的許可，不足以構成《防止賄賂條例》認可的“合法權限”答辯理由。

58.  最後，郭資深大律師認為陳不可能對無綫電視是否批准他演出“附加志雲飯局”收取酬金一事不存懷疑。郭資深大律師強調根據合約，陳有責任申請及要取得無綫電視事先批准，才能賺取“外快”。郭資深大律師認為原審法官沒有基礎裁定陳不向上級申請是因為他認為沒有責任或沒有須要作出申請。

59.  郭資深大律師更強調根據Hurstanger Ltd. v Wilson [2007] 1 WLR 2351和R v Kelly 73 CCC (3d) 385案，即使若陳提出申請要求獲准演出“附加志雲飯局”及收取酬金，他必會獲得無綫電視的批准，亦不構成“合理辯解”的答辯理由。

60.  因此，郭資深大律師認為 “案件呈述” 列出的第5至8的問題的答案都應為“是”。

61.  司長的立場是原審法官在裁定陳和叢罪名不成立時犯了法律上的錯誤，因此，本庭應撤銷有關無罪裁決，而將案件發還給原審法官令他能根據本庭的裁決繼續審理案件。

答辯人的立場

62.  謝資深大律師首先強調根據《區域法院條例》第84條提出以 “案件呈述” 方式上訴，司長的上訴權利局限在和法律有關的事宜。謝資深大律師認為司長提出的8條問題中，只有第1、2和第8條是法律問題，而其餘問題都只涉及原審法官就事實上的裁決，和《區域法院條例》第84條要處理的事項無關。謝資深大律師認為司長不應指原審法官的事實裁決沒有證據支持，原因是司長在其提出的法律問題中沒有提出該論點，而原審法官亦沒有被邀請就該論點作出回應。謝資深大律師力稱本庭不應該處理司長指原審法官的事實裁決沒有證據支持一事。

63.  謝資深大律師強調陳演出“附加志雲飯局”及收取112,000元時，並沒有意圖影響或針對無綫電視，故亦和無綫電視的事務或業務無關。因此，《防止賄賂條例》第9(1)(a)條所需的控罪元素之一並不存在。

64.  謝資深大律師力稱根據有關案例，特別是Ch’ng Poh案，與其主事人的事務或業務有關的意思是要證實被告人有“意圖”影響或針對其主事人，而“意圖”是指付款人或收款人的心態，而非收款人的作為之本質。

65.  謝資深大律師指出原審法官裁定陳演出“附加志雲飯局”時，並非以無綫電視的代理人身分行事，只是原審法官作出的事實裁決之一，但原審法官並沒有裁定陳演出時的身分是控罪元素之一，而他作出該裁決只是協助他決定陳是否有“意圖”影響或針對無綫電視的事務或業務。謝資深大律師指郭資深大律師誤解了原審法官的判案理由。

66.  謝資深大律師力稱原審法官在決定陳的意圖時，有權考慮他是以甚麼“身分”行事，而其處理方法是正確的，原因是陳演出“附加志雲飯局”時的身分，必然和他是否有“意圖”影響或針對無綫電視的事務或業務一事有關。

67.  謝資深大律師強調無綫電視和奧海城早有默契在“該表演”中加插“附加志雲飯局”，而陳沒有要求、提出、游說或誘使任何人加插該節目，加上身為無綫電視總經理，陳沒有責任或義務出席“該表演”的。謝資深大律師認為陳是以名人“身分”演出“附加志雲飯局”一事，必然和他的“意圖”息息相關。

68.  謝資深大律師亦強調陳演出“附加志雲飯局”對無綫電視沒有損害或構成任何不利，而原審法官強調這點亦只是帶出本案和一般的收受利益案件不同。謝資深大律師力稱原審法官並沒有誤解控罪，而正確地裁定損害或構成不利於本案中並非是控罪元素之一。

69.  謝資深大律師認為原審法官由始至終都只是帶出陳並沒有“意圖”影響或針對無綫電視的事務或業務，而該裁決是事實上的裁決，和以 “案件呈述” 方式上訴要處理的議題無關，亦不應被推翻。

70.  謝資深大律師指雖然陳演出“附加志雲飯局”會影響無綫電視的業務，但不表示他有“意圖”影響或針對無綫電視，他強調雖然“該表演”是由無綫電視製作及播放，但陳演出“附加志雲飯局”時是以名人“身分”演出，而原審法官亦裁定陳的“意圖”並非針對無綫電視的事務或業務。謝資深大律師力稱司長無權要求上訴法庭推翻該決定。謝資深大律師重申陳的心態只是以名人“身分”在“附加志雲飯局”中演出，故沒有“意圖”影響或針對無綫電視的事務或業務。

71.  謝資深大律師的基本立場是控方未能證明有關控罪的元素，但同時強調，即使陳沒有作供自辯或傳召證人作供，他仍可根據控方的證據，作出“合理辯解”的答辯理由。謝資深大律師同意原審時，陳原本並沒有以“合理辯解”作為答辯理由，但仍希望上訴法庭考慮這議題，特別是原審法官有處理過該議題，亦有就該議題作出裁決。

72.  謝資深大律師更指司長提出的問題中並沒有包括默許，而這些問題只是和“合法權限”有關，和“合理辯解”無關，故上訴法庭不應理會司長提出的這問題。

73.  謝資深大律師同意原審法官裁定的兩項事實，(一)無綫電視是知道及容許奧海城就“附加志雲飯局”接觸陳；及(二)無綫電視不會天真地認為奧海城無須向陳支付分文便能成功邀請到他，這和陳是否有“合理權限”收受利益無關，但卻足以顯示陳對收受112,000元有“合理辯解”。

74.  謝資深大律師強調根據原審法官的裁定，陳對無綫電視會批准他接受報酬演出“附加志雲飯局”不存在任何懷疑，原因是“附加志雲飯局”只會對無綫電視有利，而他亦因此認為自己沒有責任或需要向上級申請批准。謝資深大律師認為上述事項足以構成陳收受利益的“合理辯解”。

75.  謝資深大律師的結論是司長提出的8個問題中第1至3和第8個問題的答案都是“否”，而其餘問題全屬事實的裁斷，故上訴法庭無需處理。

76.  代表叢的黃資深大律師分析過Ng Man Ho, Ch’ng Poh等案例後，認為《防止賄賂條例》第9(1)(a)條的控罪必需包括下列要素：

(一)  被告人不單是代理人，其取得報酬的行為必需是和其代理人身分有關的行為；

(二)  被告人的行為要牽連（involve）其主事人的事務或業務；及

(三)  被告人的行為會對其主事人做成不利。

77.  黃資深大律師認為《防止賄賂條例》第9條只是防止代理人就與其主事人有關的事務或業務上作出優待或虧待，因此如代理人不是以代理人身分行事或其行為和其代理人身分無關時，則代理人不可能就其主事人有關的事務或業務作出優待或虧待，亦不會干犯《防止賄賂條例》第9(1)條。黃資深大律師力稱「與主事人的業務或事務有關的作為」包括代理人作出有關行為時是以代理人身分行事。

78.  黃資深大律師亦認為《防止賄賂條例》第9(1)條的目的是不容許代理人利用其代理人身分去誘使行賄者去認為代理人可以利用其代理人的身分去影響其主事人的業務而收受利益，因此如付款者付款給代理人並非因為代理人的身分能影響其主事人的業務，則表示代理人收受的利益並不是《防止賄賂條例》第9條所規限的。

79.  黃資深大律師強調原審法官在裁定陳演出“附加志雲飯局”時並非以無綫電視的代理人身分行事前，有小心考慮過有關因素，包括陳演出“附加志雲飯局”時的身分並非無綫電視的總經理，原因是總經理的職責不包括幕前演出，而無綫電視亦無權在陳不同意下指令他演出“附加志雲飯局”。黃資深大律師認為原審法官是有權考慮陳行事時之身分來決定他的作為是否與其主事人的業務有關。

80.  黃資深大律師認為司長提出的首兩個問題的答案都應該為“否”，而第3和第4個問題同屬事實的裁斷，故不在本申請要處理問題的範圍內。

81.  黃資深大律師強調陳演出“附加志雲飯局”不會對無綫電視構成不利，反而會對它有利，而演出時，陳更並非以無綫電視的代理人身分行事，因此，陳的作為不受《防止賄賂條例》第9條所規限。

82.  就原審法官裁定陳有“合法權限”及/或“合理辯解”一事，黃資深大律師力稱陳有“合法權限”收受利益，亦對收受利益有“合理辯解”。黃資深大律師認為《防止賄賂條例》第9(1)條列明的“合法權限”和第9(4)和(5)條所指的“許可”不同。因此，即使陳不能依賴第9(4)和(5)條所指的“許可”，他亦可以依賴第9(1)條的“合法權限”。黃資深大律師力稱根據原審法官的事實裁決，陳有“許可”及/或“合法權限”收受利益。他同時指原審法官已作出事實裁決亦足以構成“合理辯解”的答辯理由。

83.  黃資深大律師指出上訴法庭根本不應按司長的要求，依賴《區域法院條例》第84(c)條裁定叢有罪，原因是如果上訴法庭撤銷原審法官的無罪裁決而改判他有罪，則法庭會剝奪了他的上訴權利，而該做法是違反了《香港人權法案條例》的條款。

討論

84.  控方指陳收取“思潮製作”112,000元的行為是違反了《防止賄賂條例》第9(1)(a)條。該條例的詳列如下：

“(1) 任何代理人無合法權限或合理辯解，索取或接受任何利益，作為他作出以下行為的誘因或報酬，或由於他作出以下行為而索取或接受任何利益，即屬犯罪─

(a)  作出或不作出，或曾經作出或不作出任何與其主事人的事務或業務有關的作為。”

85.  《防止賄賂條例》第2條將代理人釋義為“包括公職人員及受僱於他人或代他人辦事的人”。陳是無綫電視的業務總經理，亦必然是無綫電視的代理人。陳因為演出“附加志雲飯局”，而透過“思潮製作”從奧海城收取了112,000元亦是無爭議或是不可爭議的事實。

86.  因此，案件的爭議只是陳演出“附加志雲飯局”的行為是否與無綫電視的事務或業務有關及陳是否有“合法權限”及/或“合理辯解”收受該112,000元。

87.  就如何構成法例認可的“許可”，令代理人可以不違法地收受利益，《防止賄賂條例》第9(4)和(5)條有明確規定，該規定如下：

“(4) 代理人如有其主事人的許可而索取或接受任何利益，而該項許可符合第(5)款的規定，則該代理人及提供該利益的人均不算犯第(1)或(2)款所訂罪行。

(5) 就第(4)款而言，該許可─

(a) 須在提供、索取或接受該利益之前給予；或

(b) 在該利益未經事先許可而已提供或接受的情況下，須於該利益提供或接受之後在合理可能範圍內盡早申請及給予，

同時，主事人在給予該許可之前須顧及申請的有關情況，該許可方具有第(4)款所訂效力。”

88.  陳透過“思潮製作”收取112,000元，作為演出“附加志雲飯局”的酬金，在收取酬金之前或後都完全沒有知會無綫電視，更遑論取得無綫電視的“許可”。再者，無綫電視對陳、“思潮製作”和奧海城就“附加志雲飯局”作出的安排亦全不知情，無綫電視甚至不知悉“思潮製作”或陳向奧海城收取酬金的多少。

89.  本庭認同郭資深大律師的立場。依賴“許可”的一方要作出足夠披露，令批准“許可”的另一方知悉全部有關情況，並在該基礎下作出“許可”時，“許可”才具有效力。本庭覆述郭資深大律師在其書面陳述所援引的案例的有關裁決：

“30. ...英國上訴法庭在Hurstanger Ltd. v Wilson [2007] 1 WLR 2351一案採納Bowstead & Reynolds on Agency的分析，指出—

‘主事人給予同意並非罕見的。但這需要明確地顯示出來。代理人有責任證明自己已充分披露而只向主事人披露自己有利益令其主事人須作進一步查詢並不足夠；證明假若他有要求許可的話主事人定會給予並非辯護理由。’（見第2362頁C）

31. 加拿大最高法院在R v Kelly 73 CCC (3d) 385一案中Cory法官對可為足夠披露，指出—

‘在缺乏披露的情況下，主事人並不會知道其代理人的作為是否以主事人最佳的利益出發導致到不能確定是否接納代理人的意見。

‘就達到條例的目的，代理人必須給予充足及合時的披露。籠統及含糊地披露代理人在收受佣金並不能滿足本條例的目的。代理人需要支付他將收受的利益的性質，盡其所能計算該利益的金額及該利益的來源。代理人有可能未能提供佣金的確實金額。在這情況下假若已盡了合理的努力通知主事人大約的金額及佣金的來源。可想而知，主事人定會因利益金額而有所影響。給予代理人的利益越大，代理人的利益衝突及主事人的風險亦相對變大。合時的披露是指主事人要盡快得知有關的利益。當然，該披露必定是當利益可能影響代理人與其主事人的事務有關時作出。代理人必須迅速地向其主事人清楚披露利益的來源及金額或大約金額。

‘只有當披露是充足及合時，主事人及代理人的關係才可得以保障。只有得知這些資料，主事人才可決定是否接受代理人的意見及接受到甚麼程度。書面披露會是較佳的做法。’（見第404頁a-f）

32． 在同一案件中，McLachlin法官就代理人向其主事人在建立此關係前以統一方式披露，指出—

‘ …在開始主事人及代理人的關係聲明將不時收取佣金並不足夠。該罪行是關於個別的收取，因此必須作披露。’（見第411頁c-d）”

90.  本庭認為陳是完全沒有基礎依賴無綫電視有給予他“許可”將其收受利益之行為合法化。

91.  黃資深大律師指即使陳不能依賴“許可”作為收受利益的理由，他仍可依賴《防止賄賂條例》第9條列明的“合法權限”，原因是法例提供收取利益行為的兩項不同的答辯理由。

92.  《防止賄賂條例》第24條列明“以具有合法權限或合理辯解為免責辯護的舉證責任在於被控人”。即使不理會上述條款及在原審時，陳是否有依賴“合法權限”為答辯理由，本庭亦要考慮陳聲稱的“許可”能否構成“合法權限”。

93.  《防止賄賂條例》第9條列出三種理由作為收受利益的答辯理由，即“合法權限”、“合理辯理”和“許可”。從目的而言，立法者列出以上三種不同的答辯理由，該三種理由應該是有所不同。“合法權限”的確實義意不容易完全掌握，而其引發的不同問題可參考Bribery & Corruption Law in Hong Kong（Ian McWalters SC, Lexis Nexis）一書第282至287頁的分析。本庭認為《防止賄賂條例》所指的“合法權限”是指法律所賦予的權力，有別於主事人給予的“許可”。但由於雙方都沒有在這議題向法庭作出足夠陳述，而郭資深大律師亦同意“許可”可以是“合法權限”的一種，本庭會以該基礎處理這議題。

94.  誠如上文所述，即使陳有取得無綫電視的“許可”或“默許”收受112,000元，該“許可”或“默許”是在陳沒有作出足夠披露下而取得，亦是無綫電視在沒有知悉全部有關情況下作出，故不具效力。再者，《防止賄賂條例》第9(4)和(5)條只承認某些符合法律要求為有效的“許可”。陳希望依賴的“許可”，即使存在，亦不符合法例的要求。假若法庭認可法律不承認為有效的“許可”，作為“合法權限”的答辯理由，會和立法者的立法目的有抵觸。

95.  本庭認為陳沒有基礎以他聲稱的“許可”將其收受利益的行為合法化。

96.  本庭認為本申請引發的餘下爭議點只有(一)陳演出“附加志雲飯局”的行為是否與無綫電視的事務或業務有關；及(二)陳就收受112,000元一事是否有“合理辯解”。

97.  謝、黃兩名資深大律師都力陳在考慮《防止賄賂條例》第9(1)(a)條所指的“與主事人的事務或業務有關的行為”時，法庭應採納較有限制性的詮釋。他們力稱在考慮一名代理人的行為是否與其主事人的事務或業務有關時，單單證明收受款項的人的身分為代理人是不足夠的，而控方亦要證明代理人的行為會影響（influence or affect）其主事人的業務，即代理人的行為所針對的對象是主事人（the action or forbearance of the agent should be aimed at the principal）。黃資深大律師更進一步指控方要證明代理人的行為會對其主事人做成不利的影響。

98.  謝、黃兩位資深大律師都極度依賴英國樞密院在Ch’ng Poh案的判決。

99.  樞密院在判案書的656頁J至657頁D表明單單證明收受款項的人的身分是代理人不足以支持《防止賄賂條例》第9(1)(a)條的控罪。樞密院特別回應祁彥輝法官在Ng Man Ho案的判決並強調：

“…It is not enough that the recipient of the bribe should be an agent in fact. Otherwise any partner in a firm of solicitors, accepting an advantage without authority or reasonable excuse, would be caught by the section. This would be much too wide. Moreover it would mean that a dishonest solicitor who happened to have one or more partners would be caught by the section, but a sole practitioner would not.

So what do the limiting words mean?  They mean that, for the section to apply, the person offering the bribe, must have intended the act or forbearance of the agent to influence or affect the principal’s affairs. … Thus it is an essential ingredient of the offence under s.9 that the action or forbearance of the agent should be aimed at the principal.  If it is sufficient for the purposes of the person offering the bribe that the agent should act on his own without involving his principal, then, whatever other offence may have been committed, it is not a corrupt transaction with an agent for the purposes of s.9.”

“收受賄款的人的身分是代理人不足夠，否則一律師事務所的其中一名股東收受利益，便觸犯了第9條。這處理方法太寬鬆了。再者，該處理方法亦表示當一名不誠實的律師有其他股東時便觸犯了第9條，而當他是唯一執業者時則不會。

究竟有規限的用詞意義何在？它們的意思是要有關條例生效，支付賄款的人必需意圖代理人的行為或不作為會影響其主事人的事務。…因此，第9條罪行的主要元素之一是代理人的作為是針對其主事人。假若支付賄款的人只要求代理人以其個人身分行事，而不牽涉他的主事人，事件可能涉及其他罪行，但並非條例第9條所指的舞弊行為。”（非官方翻譯）

100.  上述原則不難理解，《防止賄賂條例》第9條所針對的行為是代理人在和其主事人有關的事務上收受利益。

101.  假若代理人的行為根本和其主事人的事務無關或代理人的行為是其職權以外而未獲主事人授權作出的，則該些行為都不會受到《防止賄賂條例》第9條的規管。

102.  本庭可以列出一些簡單例子以解釋上述原則。

103.  例如一名負責放貸的銀行職員在工餘及在違反他和銀行簽署的僱傭合約條款下，替另一財務公司向客人追收欠款並收受酬金。該名職員的行為當然違反有關僱傭合約，亦可能觸犯其他法例，但並非《防止賄賂條例》第9條所針對的舞弊行為，原因是該名職員在工餘替另一財務公司追債的行為和聘用他的銀行的業務完全無關。他的行為並非針對其主事人，亦不會牽涉他的主事人。

104.  又例如一名銀行清潔工人，其職責是負責清潔銀行的廁所，但他卻向銀行客人訛稱自己是銀行高級職員，有權批核銀行客戶的貸款申請，並以協助客人申請貸款為借口收受利益。雖然該名銀行清潔工人是銀行的代理人，銀行是他的主事人，而他極可能犯了詐騙罪行，但他並沒有干犯收受利益罪，原因是他聲稱能作出的行為，全屬謊言，亦絕非是他作為清潔工人所能行使的，故和其主事人即銀行的貸款業務無關。

105.  在本案，陳演出“附加志雲飯局”的行為是否可以和上述例子的銀行放貸職員或清潔工人的行為相比？陳演出“附加志雲飯局”是否和無綫電視的事務或業務有關？他演出“附加志雲飯局”的行為是否會影響無綫電視？無綫電視是否“附加志雲飯局”所針對的對象？陳演出“附加志雲飯局”是否會牽涉無綫電視？

106.  本庭認為上述問題的答案都是顯而易見，亦必然是肯定的。

107.  雖然陳的主要職位是無綫電視的業務總經理，並無合約責任在幕前演出節目，但無爭議的證據顯示他曾演出超過150輯的「志雲飯局」。「志雲飯局」極受歡迎，亦是廣為人知的清談節目，在無綫電視收費台播放。

108.  奧海城亦必然是因為「志雲飯局」受歡迎而希望在“該表演”中加插“附加志雲飯局”。

109.  奧海城的要求獲無綫電視批准。無綫電視容許陳，及另一藝員黎耀祥一起演出“附加志雲飯局”。“附加志雲飯局”由無綫電視製作並現場直播。

110.  假若，陳拒絕演出“附加志雲飯局”，無綫電視可能要作出另外安排，以其他節目替代。該等做法可能影響無綫電視和奧海城的合約關係，亦會和“該表演”直播的收視率有舉足輕重的影響。

111.  根據本案無爭議及/或不可爭議的背景事實，強稱陳只是以名人身分演出“附加志雲飯局”，他演出“附加志雲飯局”和無綫電視的事務或業務無關，不會影響無綫電視，不會將無綫電視牽連在內，亦非針對無綫電視的種種說法，不但是偏離案件爭議的焦點，和普通常識有抵觸，更非實際和合理的處理方法。

112.  謝、黃兩位資深大律師都強調陳是名人，而演出“附加志雲飯局”時亦以該身分而非無綫電視代理人身分行事。

113.  雙方同意陳是名人，雖然他的名氣可能是因為演出150多輯的「志雲飯局」而得到的。

114.  本庭認為《防止賄賂條例》第9(1)(a)條，並沒有要求代理人作出有關行為時必需是以代理人身分作出。事實上，構成收受利益的舞弊行為，很多時都根本不可能是以代理人身分作出，原因是該些舞弊行為和代理人的身分不符。一名公司僱員收受賄款而給予某客戶特別優待，該名公司僱員收受賄款及給予客戶特別優待的行為都不會是以代理人身分作出。該些行為和其身分有抵觸，更是其主事人不會容許的。

115.  《防止賄賂條例》第9(1)(a)條的用詞明確，一名具代理人身分的人作出或不作出和其主事人的事務或業務有關的作為，並以該原因索取或收受利益，便足以犯法。除非他有“合法權限”或“合理辯解”索取或收受利益。代理人作出有關行為時的身分並非控罪的元素。

116.  雙方援引的案例Morgan案和上述議題無直接關係。Morgan案所主要裁定的議題並非代理人行事時的身分，而是代理人的作為是否可以和多個一名主事人的事務有關。

117.  本庭只需覆述上述案件的裁決要點：

“The appeal would be dismissed because the words ‘in relation to his principal’s affairs’ … fell to be widely construed, and the conditions precedent to an offence under that subsection being proved were present; the appellant was an agent, and what was done, albeit it was relation to the union affairs, was also in relation to his principal’s affairs, namely R’s affairs.”

“上訴需被駁回，原因是‘與其主事人的事務或業務有關’這句子應以寬鬆方法詮釋。需要證明之罪行的先決條件都出現；上訴人是一名代理人，而其作為，雖然是和職工會的事務有關，但亦同時和他的主事人的事務即R的事務有關。“（非官方翻譯）

118.  但本庭同意郭資深大律師的看法，Morgan案間接否定(1) 代理人的作為是否以代理人身分作出和(2) 他的作為是否與其主事人的事務有關, 這兩點是無關連的。

119.  嚴格來說，陳演出“附加志雲飯局”亦可能與“思潮製作”的事務有關，原因是奧海城有和“思潮製作”訂立合約，內容是“思潮製作”或叢要促致陳演出“附加志雲飯局”，但陳的演出和“思潮製作”的事務有關，不表示演出“附加志雲飯局”不可以同時和無綫電視的事務有關。

120.  謝資深大律師強調收受利益控罪的元素之一是代理人作出有關行為時，必需意圖影響或針對其主事人。謝資深大律師強調，即使陳演出“附加志雲飯局”會影響或針對無綫電視，但控方未能證明陳有意圖影響或針對無綫電視。謝資深大律師力稱原審法官有權將陳演出“附加志雲飯局”的身分考慮在內，以決定陳是否有意圖影響或針對無綫電視。

121.  黃資深大律師更指《防止賄賂條例》第9(1)(a)條的罪行元素之一是代理人的行為會為其主事人的事務做成不利。黃資深大律師指出多宗案件的案情都顯示涉案的代理人的行為確為其主事人的業務做成不利。黃資深大律師力稱陳演出“附加志雲飯局”不但沒有對無綫電視做成不利，更為無綫電視帶來利益。

122.  本庭不同意謝資深大律師的說法。《防止賄賂條例》第9(1)條所要求的罪行元素之一是代理人的作為要與其主事人的事務或業務有關。法例沒有提及代理人作出有關作為時的意圖，而只要代理人收受利益而作出與其主事人業務或事務有關的行為，便屬違法，除非代理人能證明他有“合法權限”或“合理辯解”的答辯理由。本庭同意有些案例，包括Ch’ng Poh案都指“與其主事人事務或業務有關”一詞不能以太寬鬆的方法詮釋。但Ch’ng Poh案所強調的是“提供賄款的人必須意圖代理人的作為或不作為會影響其主事人的事務”，Ch’ng Poh案所強調的意圖是提供賄款的意圖，而非收受利益的代理人的意圖。這點是不難理解的。提供賄款的人不會無原無固向代理人支付利益，而必然是希望代理人在收取到利益後會作出一些會影響其主事人及會對他有利的作為。一名收受利益的代理人可能只是為了貪財而沒有意圖令他的作為真的會影響其主事人的事務，但這不表示他沒有干犯了《防止賄賂條例》第9(1)(a)條。

123.  假若謝資深大律師的說法正確，則一名代理人收取賄款而作出一些象徵式和其主事人事務有關或表面上看來會影響其主事人事務的行為而沒有真的意圖令其作為對其主事人的事務有任何真的或實質的影響，該名代理人便沒有干犯了《防止賄賂條例》第9(1)(a)條。

124.  本庭認為謝資深大律師的立場不正確的。本庭不接納該立場。

125.  再者，陳沒有作證陳述他收受112,000元利益時的意圖。外人只能根據有關的環境證據及因素作出推論。任何合理的人在理解事件的整體情況後必然得出的結論是陳演出“附加志雲飯局”是和無綫電視的業務有關，亦必會影響無綫電視的業務。在沒有任何相反的證據去解釋陳的作為、或削弱、或推翻上述的推論的情況下，推論陳演出“附加志雲飯局”時有意圖令其作為會影響無綫電視的業務實在是無可抗拒的合理推論。

126.  無可否認，在很多收受利益的案件，代理人的行為都有對其主事人帶來不利，本庭不認為有需要分析個別案件的事實。個別同類案件有出現的因素，不表示該些因素是支持控罪的必需元素。

127.  《防止賄賂條例》第9(1)條沒有隻字提及代理人的行為要對其主事人帶來不利。第9(1)(b)條有說及“對任何人予以或不予，或曾經予以或不予優待或虧待”。上述所指的優待或虧待只是指對主事人之外的任何人。

128.  《防止賄賂條例》第9(1)(a)條要求的是代理人的行為要和其主事人的事務或業務有關，並沒有要求代理人的行為會對其主事人的事務或業務做成不利。Ch’ng Poh案進一步解釋“與主事人的事務或業務有關”是指代理人的行為會影響（influence or affect）主事人的業務，會牽涉其主事人，是以主事人為針對（aimed at）的對象。Ch’ng Poh案並沒有指“影響”需是壞的影響，而雙方亦同意“針對”（aimed at）一詞亦不具任何負面的意思。

129.  事實上，上訴法庭在HKSAR v Fung Hok Cheung [2008] 5 HKLRD 846案已表明黃資深大律師的論點並非正確。在其判案書第39段，上訴法庭表明:

“The section (section 9(1)(a)) does not require, nor should the phrase ‘aimed at’ in Commissioner of ICAC v Ch’ng Poh be read as importing, any direct adverse proprietary consequence to the principal’s affairs or business. What it requires is that the person offering the inducement intended that the act to be carried out by the agent itself in some way would influence or affect the affairs or business of the principal.”

“本條例（即第9(1)(a)條）沒有要求，而Commissioner of ICAC v Ch’ng Poh一案中‘針對’這兩字亦不應該解讀成引入任何直接損害其主事人的事務或業務的後果。它只要求提供誘因的人希望代理人會作出的行為會影響其主事人的事務或業務。”（非官方翻釋）

130.  假若黃資深大律師的陳述正確，則甚多收受利益的行為都會變成合法。這處理方法不符合《防止賄賂條例》的立法目的，更絕非正確。本庭不接納黃資深大律師的說法。

131.  本庭要處理的餘下問題是陳是否有“合理辯解”收受利益。《防止賄賂條例》第24條列明“以具…合理辯解為免責辯護的舉證責任在於被控人”。根據控辯雙方同意的立場，原審時，辯方原本並沒有提出“合理辯解”作為答辯理由，更遑論提出證據以履行其舉證責任。事實上，答辯人都沒有作供亦沒有傳召證人為他們作供。

132.  終審法院在HKSAR v NG Po On(2008) 11 HKCFAR 91案，有詳盡處理上述第24條是否會因為違反“無罪推論”而屬違憲的問題。本庭無需要列出終審法院的處理方法及其詳細論據，而只需列出其裁決書第4項要點：

“本院採用補救性詮釋，將第24條連同第14(4)條的意思限制為施加‘提出證據’責任而非‘須令人信服’的舉證責任。按照這個解釋，提出合理辯解的被控人將被要求提供充分且可信的證據，以令控方案情出現合理疑點，而控方將一直負有證明被控人不遵從通知書的‘須令人信服’的舉證責任，這包括否定任何被指為合理辯解的責任。”

133.  當一名被告人明確表示不會依賴某一項答辯理由，但有證據支持該已遭否定的答辯理由時，法庭可能仍要考慮該答辯理由才作出裁決。上訴法庭在香港特別行政區訴賴文財和吳瑞麟（CACC 628/2002）案有以下裁決：

“普通法有一個很基本的原則，就是在有陪審團的審訊中，法官是有責任把被告人的所有申辯理由，不論強弱，清楚地告訴陪審團及公平地引導他們要考慮該申辯理由。參閱R vFraser Marr (1990) 90 Cr App R 154，第156頁。就算被告人在審訊時並不採納某一抗辯理由，而該抗辯理由是有證據支持的，法官也有責任引導陪審團考慮該抗辯理由，確保陪審團考慮了該理由後才作出裁決。參閱Kachikwu (1968) 52 Cr App R 538，第543-544頁。”

134.  最終而言，法庭必需確保一名被告人會獲得公平審訊。在應否批准一名被告人依賴他沒有依賴的答辯理由，法庭應行使酌情權，而行使酌情權的目的亦是要確保被告人得到公平的審訊。

135.  據謝、黃兩位資深大律師的說法，原審在結案陳詞時，辯方有提出“合理辯解”的說法。原審法官在其裁決書亦有處理該議題，在其裁決書第58-61段，原審法官指出：

“58． 根據本席上述的裁定，第一被告人應已沒有干犯第一和第二項控罪。而第二被告人，亦應因為同樣理由，沒有干犯第一和第三項控罪。但是，為了完整起見，本席仍然就以下的一些環節作出簡短分析。

59. 第一，就算證據上控方能證明第一被告人的行為是與其主事人的事務或業務有關的作為，本席認為，第一被告人是可以提供合理辯解的。明顯地，無綫電視是知道及容許奧海城就當晚演出志雲飯局會接觸第一被告人的。無綫電視不會天真地認為奧海城無須向第一被告人支付分文便能成功邀請得到他的。換句話說，無綫電視是容許第一被告人從奧海城處收取酬勞的。而沒有任何理由，會令人懷疑無綫電視是會不批准第一被告人收取112,000元作為報酬的。

60. 本席認為，由於上述原因，無綫電視已經就第一被告人收取該些報酬給予了默許，因而符合了條例第9條第(4)款的抗辯理由。

   61.      此外，若果第一被告人對無綫會否批准他接受此工作及報酬不存懷疑，那麼他不向上級申請批准的原因一定是他以為他沒有責任向上級申請批准，或是他認為無此須要。本席亦認為，在這兩個情況之下，都是可以構成條例之下的合理辯解，供第一被告人答辯的。”

136.  原審法官認為無綫電視是容許陳從奧海城收取酬勞的，亦沒有理由會懷疑無綫電視是會不批准陳收取112,000元作為報酬。原審法官指上述因素不但符合《防止賄賂條例》第9(4)條（即“許可”的抗辯理由）（原審法官將該“許可”形容為“默許”），亦構成“合理辯解”。

137.  原審法官亦認為陳不向上級申請批准，原因是他以為沒有責任提出申請，或是他認為無此需要，而這可以構成“合理辯解”。

138.  原審法官所指的“許可”和他裁定陳認為他沒有責任提出申請都是建基在如陳申請“許可”，無綫電視都必會批准的立場上。原審時其實有無綫電視的代表就這一點作供, 但原審法官未有考慮該些證供, 亦沒有就該些證供對 “合理辯解”之影響作出裁決。

139.  本庭在上文第87至90段和第94段已表明原審法官所指的“許可（默許）”不符合《防止賄賂條例》第9(5)條的要求，故並非法律上應被認定為有效的“許可”，亦不能構成“合法權限”。

140.  本庭的上述觀察亦可能對“合理辯解”的答辯理由適用，但本庭認為無需要亦不宜在目前階段就這議題作出裁決。

141.  郭資深大律師指沒有證據或充分證據支持原審法官裁定無綫電視容許陳從奧海城收受酬勞或無綫電視有默許陳收受奧海城給予的酬勞，或陳不向上級申請批准的原因一定是他以為他沒有責任向上級申請批准或是他認為無此需要。

142.  謝、黃兩位資深大律師不但反對郭資深大律師的看法，更認為有關證據較原審法官在其裁決書所闡述的為多，而原審法官只是就有關環節作出簡短分析，故沒有將全部有關證據列出。

143.  本庭不能在目前階段處理該些事實爭議，故必需將案件發還原審法官由他再根據本庭的指示繼續審理本案。

結論

144.  就司長提出的第1至4個問題，本庭的答案都是“是”。本庭撤銷原審法官裁定陳和叢的無罪裁決及其作出的訟費命令。

145.  本庭指示原審法官要考慮應否行使酌情權，容許陳和叢提出陳是有“合理辯解”收受涉案的112,000元的答辯理由。

146.  若原審法官批准他們提出“合理辯解”的答辯理由，原審法官要列出和該答辯理由有關的事實因素，並就該答辯理由是否成立作出裁決。

上訴法庭法官張澤祐：

147.  本席同意楊振權副庭長及袁家寧法官的判決。本席就「代理人犯罪意圖」這項議題作出以下的補充意見。

代理人的意圖

148.  《防止賄賂條例》(《條例》)第9條的立法原意是禁止一名僱員在未經僱主同意下接受秘密佣金(見：Ngan Lun-yan v. The Queen [1975] HKLR 369)。《條例》第9條是針對代理人，這包括受僱於他人或代他人辦事的人。但一名代理人在干犯第9條時是不需要以其代理人身分辦事，原因是第9條的用字沒有提及該名代理人需要以其代理人身分行事。這是有別於《條例》第4條需要控方證明公職人士是憑其公職人員身分行事。樞密院在Commissioner of the Independent Commission against Corruption v. Ch’ng Poh [1997] HKLRD 652一案確認這個原則。

149.  樞密院在解釋第9條的「代理人作出或不作出任何與其主事人的事務或業務有關的作為」的範疇時先從「向代理人提供賄款的人的意圖」這一點著手。樞密院說這個提供賄款的人必須意圖代理人的行為或不作為影響或左右其主事人的事務，故此該《條例》的重要元素是代理人的行為或不作為是針對其主事人。

150.  「影響」、「左右」、「針對」這些字句沒有在第9條的條文出現。樞密院使用這些字句只是為了方便解釋干犯罪行的代理人的行為與其主事人的業務的因果關係。法庭使用這些用字的用意是強調控方必須證明案件存有這個因果關係，但這不表示代理人的行為除了與主事人的業務有關之外，還需要刻意影響、左右或針對其主事人的業務。換言之，這些字句不存有代理人的行為對主事人的業務會有積極或負面的作用，或者會有好或壞後果的含意。本席認為這是法庭闡釋有關代理人意圖所應採用的原則。正如上訴法庭在HKSAR v. Fung Hok Cheung [2008] 5 HKLRD 846 一案指出，法庭在Ch’ng Poh一案引用「針對」這兩個字是不應該被解讀成「引入任何直接傷害其主事人的事務或業務的後果」。

151.  上訴法庭在HKSAR v. Tham Chee Seng [1998] 3 HKC 654一案引用AG v. Ling Kar Fai (No. 1) [1997] 2 HKC 642 的案例及說明法庭在處理《條例》第9(1)(a) 及 9(1)(b) 時是需要考慮收受賄款者的心態(‘the Court must look to the state of mind of the acceptor of the advantage’)。本席認為有關的心態就是代理人意圖他的行為與主事人的業務有關，而這個意圖是可以從他行事的背景反映出來的。

152.  法庭在HKSAR v. Man Kin Wing HCMA 173/2000及R v. Majeed and another [2012] 3 All ER 737一案解讀「與其主事人的事務或業務有關」的行為時說，這必定是代理人有意圖去影響或左右其主事人的事務而針對其主事人。在Tham Chee Seng案例的法律彙報的編輯評語亦持相同意見。但本席不認為這樣的解讀是表示就算控方能夠證明代理人的作為是與主事人的業務有關連，控方仍需要進一步證明有關行為須具有影響、左右或針對主事人業務的效力，從而證明代理人的意圖。

153.  在本案，控方明顯已經證實第一答辯人的行為與他的主事人業務的關連和他行事的意圖。潘法官裁定第一答辯人無罪是基於第一答辯人不是以代理人的身分(即他不是以「無綫電視」的僱員的身分)行事，而是以其名人或藝人的身分行事，但本席認為潘法官忽略了第一答辯人除了是一位名人或藝人之外，他亦是「無綫電視」的業務總經理的事實，故此他的行為確實是與「無綫電視」的業務有關的，因為根據案情「無綫電視」與「奧海城管理公司」在籌劃該倒數活動時都不約而同地提出及同意是晚加插一個商場版的「志雲飯局」環節，故此，如第一答辯人接受金錢參加該節目的演出，他的行為就是與「無綫電視」的業務有關連。

154.  雖然潘法官認為第一答辯人在答允演出「志雲飯局」時沒有意圖去影響「無綫電視」的業務或針對「無綫電視」，原因是該節目並非第一或第二答辯人的構思，他們是被動的，但正如上文所說，最重要的考慮因素是第一答辯人的行為與「無綫電視」的節目有關，這正顯示他的行為與其主事人業務的因果關係，法庭亦可從而裁斷第一答辯人具有干犯第9(1)(a)條控罪的意圖。