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HCMA1137/2005
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2005年第1137號
(原九龍城裁判法院案件2005年第3502號)
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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官張慧玲
聆訊日期：2006年8月17日
裁決日期：2006年8月31日
判案書
背景
1. 上訴人經審訊後被裁判官裁定一項「管理賣淫場所」罪罪名成立，違反香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第 139(1)(b)條。被判監禁六個月。上訴人本就定罪及判刑提出上訴，其後上訴人撤回就判刑的上訴。
控方案情
2. 控方第一及第二證人是警員，他們一同被委派喬裝為顧客，前往涉案單位，目的是調查上址是否有賣淫服務。他們到達上址後按門鈴，由同案一鄭姓被告開門。鄭姓被告邀請兩名證人進入單位，在梳化坐下。
3. 其後上訴人從厨房外走廊步出，並向兩名證人說：「兩位係咪按摩呀？」。控方第二證人說：「係，咩價錢？」。上訴人答：「個半鐘250蚊，按摩加出火。」控方第二證人詢問何謂「出火」。上訴人表示「係打飛機」。兩名證人均明白「打飛機」是指手淫服務。在控方第二證人表示同意後，上訴人便指着鄭姓女子問：「依個女仔啱唔啱呀？」。控方第一證人說：「我啱。」上訴人便指示該鄭姓女子好好招呼控方第一證人。該名女子表示明白。
4. 上訴人繼而對控方第二證人說：「其他D靚女做緊嘢，我幫你call出面D靚女。」上訴人隨即用手電致電他人。她透過電話問：「你嗰邊有冇女呀？……冇呀？」。上訴人掛線後對控方第二證人說：「依家暫時未有，我依度重有個女，重有10分鐘就得閒，你等一陣。」接着，鄭姓女子帶控方第一證人進入二號房間，而控方第二證人則留在客廳與上訴人閒聊。
5. 控方第一證人和鄭姓女子進入二號房間後，鄭姓女子將一條毛巾交給控方第一證人，指示他去洗澡。洗澡後，控方第一證人應鄭姓女子的指示脫掉衣物，躺在按摩牀上。鄭姓女子詢問控方第一證人：「你想按摩先，定出火先？」控方第一證人選擇先按摩。控方第一證人趁鄭姓女子替她按摩背部期間，依據他和上司預先安排的方法，以手提電話通知上司。
6. 控方第二證人和上訴人一直在客廳閒談，其後有一對男女從一號房間步出。該名男子步出房間後，便直接離開上址單位。該名女子 (後知是林小英) 則走到客廳。上訴人指着林姓女子問控方第二證人：「依個女啱唔啱？」控方第二證人說：「好。」
7. 林姓女子將控方第二證人帶進一號房間。進入房間後，林姓女子提供一條毛巾給控方第二證人，指示他往洗澡。洗澡後，控方第二證人應林的指示，脫掉衣物及躺在按摩牀上。控方第二證人依據和上司預先安排的方式，以手提電話通知上司。林姓女子接着詢問控方第二證人：「你想按摩先定出火先？」控方第二證人選擇先按摩。林遂開始按摩控方第二證人的背部。
8. 其後警方支援隊伍到達現場。控方第一、第二證人向鄭姓、林姓女子表露身份；兩人亦在上訴人面前分別向主管滙報案情。
9. 控方第三證人負責拘捕上訴人，在警誡下，上訴人說：「我本身都係做揼骨嘅。佢地話我唔啱，我咪揾兩個靚女比佢地。」
辯方案情
10. 上訴人表示有人按門鈴時她在厨房。其後她從厨房步出，看見控方第二證人，便問控方第二證人是否按摩揼骨。控方第二證人說：「是」，並詢問服務費用。上訴人遂向控方第二證人解釋服務為「250蚊，兩個鐘，推油、摙頭、摙腳、腳底按摩。」上訴人亦解釋當時只有兩名技師，她本人可向控方第二證人提供服務，但暫時沒有房間。不過控方第二證人似乎嫌棄上訴人未夠好，表示「唔啱」。
11. 當時林小英正於其中一個房間工作。林聽到上述對話後便步出房間，問控方第二證人：「點呀？」。控方第二證人便指着林說：「依個啦！」。林表示控方第二證人須等候10 分鐘。控方第二證人同意林的建議。其間上訴人一直坐於大廳看電視。
12. 其後其他警員到達現場。上訴人仍坐在大廳。警員拘捕上訴人。上訴人向警員說：「我本身都係做揼骨嘅。佢地話我唔啱，我咪揾兩個靚女比佢地。」
上訴理據
13. 上訴人代表劉耀勤大律師提出一項書面上訴理由，指裁判官錯誤裁定有關處所是完全或主要 (mainly or wholly) 被用作賣淫場所。
14. 劉大律師指裁判官在裁定有關處所是完全或主要被用作賣淫場所的過程中，考慮了以下各點：
(1) 處所內除了按摩牀，並沒有有其他的建設；
(2) 上訴人只是提供一種的服務：按摩加出火；及
(3) 處所一貫提供的服務均包括手淫。
15. 劉大律師指本案無證據足以支持指控說該處所完全或主要被用作賣淫場所。他指該處無任何黃色招牌。有關處所的設施與完全或主要被用作賣淫場所的處所不相符：有關的處所是由住宅改用作按摩院，單位內有厨房；只在一間房內找到避孕套；不是每個房間都有厠紙，在控方第一、第二證人身處的一號和二號房間並無厠紙；厠紙只在無證據顯示有任何人曾使用的三號房間內找到；無證據顯示三號房間內的牀是甚麼牀；無證據顯示在有關處所內發現處理染有精液的厠紙。
16. 劉大律師指裁判官裁定上訴人只是提供一種服務，不是一個正確的裁斷。他指控方第一、第二證人根本無向上訴人詢問有無其他服務。他指在香港，以「按摩服務」而言，可以包括美容、拔罐、刮砂之類的服務。他指證供並不顯示控方第一、第二證人曾被提供任何賣淫的服務：技師着他們「除衫」，並無着他們「除褲」；無證據顯示在房間內有任何撫摸或淫褻行為。他指無證據顯示另一名客人和林姓女子在一號房內發生了甚麼事情？提供了何種服務？警方在一號房間內，並沒有發現任何精液或染有精液的厠紙，亦無證據顯示離去的客人在獲得服務後曾付錢。
17. 劉大律師指若證供顯示有關處所可能是用作其他非賣淫的場所，該處所便未必是完全或主要被用作賣淫場所，因此定罪是不安全和不穏妥的。
答辯人回應
18. 答辯人代表高級政府律師黎劍華回應指本案的重點，在於有無實質證據令裁判官可以作出推論：處所是完全或主要被用作賣淫場所。黎律師指本案的證供顯示裁判官是可以作出此推論，其中包括當控方第一、第二證人進入處所，上訴人立即主動向他們提出會提供賣淫服務；上訴人的行為，顯示她是負責安排女子提供賣淫服務的人；而兩名按摩女郎在房間內分別向控方第一、第二證人詢問「想按摩先或是出火先？」
裁決
19. 在裁定上訴人是否「管理」「經營」作「賣淫場所」的有關處所時，法庭首先要考慮有關處所是否「賣淫場所」。如是，便需考慮該處所是否「經營」作「賣淫場所」。繼而考慮上訴人是否「管理」有關場所。
20. 本上訴主要是針對有關場所是否屬於「賣淫場所」。
21. 根據香港法例第200章《刑事罪行條例》第117(3)條，「賣淫場所」的釋義是：
| 「 |
(a) |
該處所、……或地方由2人或由超過2人完全或主要用以賣淫；或 |
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(b) |
該處所、……或地方完全或主要用以組織或安排賣淫，或與組織或安排賣淫有關而使用。」 |
在本案需要考慮的是117(3)(a)條的定義。
22. 法庭在考慮某一處所是否完全或主要被用作「賣淫場所」時，必須考慮該處所的用途，而不單考慮有關人仕的行為。每件案件均有其獨特的背景供法庭考慮：參看案例R. v. Wong Chi Hung & Others [1982] HKLR 361及HKSAR v. Chan Ching Keung & Another, HCMA314/2006。
23. 裁判官在裁斷陳述書第 65 段(上訴文件夾第 31 頁)指：
「65. 本案涉及的處所是一個住宅單位；除按摩牀內沒其他建設。被告人只提供一種服務-按摩加“出火”。當被告人與2 名警員商討時，林並不在場。可是提供服務前，林先詢問PW2“先按摩還是先出火”。很明顯該處所一貫提供的服務均包括手淫。唯一及不可抗拒的推論是該處所是用作賣淫場所。」
24. 本席有機會看到有關本案的繪圖 (證物P24) 和照片。在一號房間有按摩牀、毛巾、按摩膏和BB油。在二號房間，有按摩牀、按摩膏、按摩油，另外有六個避孕套。在此兩房間內並無厠紙。三號房有一張牀、毛巾、BB油、按摩膏、七卷厠紙和膠袋。該單位的間格和擺設，明顯是由住宅改為作按摩用途；證據並不顯示該處所是一所合法按摩場所。
25. 本席詳細考慮了裁判官就事實的裁斷。兩名「臥底」警員進入涉案單位後，上訴人問他們是否要按摩。在臥底警員答「係，咩價錢」時，上訴人主動說出：「個半鐘250 蚊，按摩加出火。」其後負責招呼控方兩名證人的女子，不約而同問兩名證人：「按摩先，定出火先？」尤其涉及控方第二證人的林姓女子，在上訴人向兩名證人講述價錢時，並不在場。雖然證供顯示，當兩名證人到場時，在一號房間內有另一名男子與林姓女子；而其間他們兩人發生了甚麼事情，則無人知曉。
26. 本席裁定根據裁判官裁定的事實，雖然案情顯示兩名臥底警員並無真正接受手淫服務，而是在接受按摩的時候已暗中通知上司，裁判官絕對有權作出唯一合理推斷，在涉案單位內有賣淫情況出現。
27. 本席裁定根據裁判官接納的證供，控方已經在毫無合理疑點的情況下，證明有關的處所是符合有關法例就「賣淫場所」的釋義：即該處所是由兩人或超過兩人主要用作賣淫。
28. 但令本席關注的是究竟有無足夠證據證明該處所是「經營」作「賣淫場所」？裁判官在裁斷陳述書第 65 段得出的結論是：「……該處所一貫提供的服務均包括手淫。唯一及不可抗拒的推論是該處所用作賣淫場所。」裁判官接着在第 66 段說：「基於上述原因，本席裁定控方在毫無合理疑點下證案，[上訴人]罪名成立。」
29. 裁判官在裁斷陳述書內並無使用「經營」一詞。裁判官是一名富有經驗的裁判官，曾多次處理「管理」「經營」作「賣淫場所」罪，不會不知悉有關「經營」此元素。況且辯方代表律師在結案陳詞時亦曾提及「經營」此元素。看來裁判官指「很明顯該處所一貫提供的服務均包括手淫」時，其以「一貫」用詞來表達「經營」此元素。問題是究竟有關證據是否足以證明該處所被「經營」作「賣淫場所」呢？
30. 麥慕連上訴庭副庭長在上述R. v. Wong Chi Hung & Others一案說：
「… What the Crown must show in order to bring home a charge under section 139(a) or (b) is, firstly, that the premises were being kept in that manner and, secondly, that the defendant was in the position of keeper, (para. (a)), in relation thereto or, (para. (b)), that he was seen to be managing, or assisting in managing or otherwise in charge or control of the premises. The first of those elements requires evidence sufficient to show a pattern of main user which will usually involve some degree of persistence in time beyond what would be supplied by evidence of a single transaction; the second need not.」(第 365 頁F行)
「… The offence is one of a continuing nature. It does require the showing of something in the nature of persistent or habitual user of premises for any of these forbidden purposes falling within the language of paragraphs (a) or (b) of subsection 3 of section 117. If that is not established, the charge fails. If it is established, it is necessary to show, in addition, as against the person charged, only that his connection with the premises was such as to lead beyond reasonable doubt to the conclusion that he knew the nature of the activities and had given support to them.… To put the matter more succinctly, persistent user must be shown of the premises but need not be shown in relation to the conduct of the individual charged.」(第 368 頁D行)
31. 根據上述案例，要證明有關處所是「經營」作「賣淫場所」，控方必須有足夠證據證明一個主要的用途模式，而此主要的用途模式，通常涉及某程度上的持續性，單一次的交易是不足以證明這點。
32. 麥慕連副庭長亦曾說：
「 The first of those elements, no doubt, will usually be proved by evidence which results from surveillance of the premises over a relatively protracted period. But it might also, in a given case, be established by proof of what has been observed upon a single occasion where the circumstances are such as to yield no other conclusion than that conduct of the forbidden kind was not only then going on but (from the layout of the premises, documents, registers, books of account and the like) that the premises had been so used, whether by the accused or some other person, for a considerable period prior to the police raid or whatever intrusion had brought the evidence to light.」(第 365 頁I行)
33. 換言之，只憑單一次的交易，無其他的證據支持，不足以證明有關處所的主要用途模式是用作「賣淫場所」，但如果有其他證據，例如帳簿、住所的間格、登記冊、文件之類的證據作為支持，單一次的行動，亦足以證明這一點。
34. 至於在本案是否有足夠證據證明不單在案發當日，當兩名臥底警員同時行動時，該處所是有賣淫的情況進行，而是在該行動之前，曾經有一段相當時間，該處所被用作進行賣淫活動，從而證明該處所的主要用途模式是用作「賣淫場所」呢？本席經詳細考慮後，認為有關的證供，只能證明在案發當日有賣淫情況發生；所有有關證據，並未能支持唯一合理的推論指該處所是被「經營」作「賣淫場所」。
35. 基於上述理由，本席裁定上訴得直，定罪撤銷，刑罰擱置。
控方：由律政司高級政府律師黎劍華代表香港特別行政區。
辯方：由歐湯曾律師行委託劉耀勤大律師代表被告人。
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