香港特別行政區 訴 張耀忠

CACC 381/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2012年第381號

(原高等法院刑事案件2011年第458號)

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判 案 理 由 書

原訟法庭法官張慧玲頒發上訴法庭判案理由書：

1.  申請人在高等法院暫委法官黃崇厚席前承認一項搶劫罪 (控罪一)，但否認一項猥褻侵犯罪 (控罪二)、一項企圖強姦罪 (控罪三) 及其交替控罪猥褻侵犯罪 (控罪四)。經審訊後，申請人被裁定控罪二及控罪四 (兩項猥褻侵犯罪) 罪名成立。原審法官就上述罪名判刑如下：

(1) 搶劫罪 (控罪一)：監禁5 年7 個月；

(2) 猥褻侵犯罪 (控罪二)：監禁3 年；及

(3) 猥褻侵犯罪 (控罪四)：監禁4 年。

控罪二及控罪四的監禁同期執行；而該4 年刑期其中35 個月與控罪一的刑期分期執行，總刑期為8 年半監禁。

2.  申請人不服判刑，提出上訴許可申請。本庭在聆訊後駁回申請。以下是本庭的理由。

控方案情

3.  本案的受害人是一名以「一樓一鳳」方式經營的性工作者。案發於2011 年5 月22 日晚上約9 時2 分至9 時52 分，當時受害人單獨在案發地點工作。

4.  本庭沿用原審法官在判刑時簡述的案情：

「 事主係一名性工作者，案發當日，佢單獨喺事發地點工作。被告人喺大約晚上9點鐘嚟到，問過價錢之後就離開咗，好快佢又返嚟，事主畀佢進入房間，兩個人傾好咗價錢之後，被告人除咗事主所有衣服，然後就用手扼住佢條頸，叫佢唔好出聲，再用紙巾塞住佢個口，然後用事主嘅睡裙綁起佢雙手，再用一條內褲塞住佢個口。之後被告人攞走咗事主一啲財物，包括小量現金、流動電話手機同埋佢嘅身分證明文件。佢亦都攞咗事主嘅銀行卡，並且要事主講出密碼，事主講出咗一個號碼，被告人再將剛剛攞出嚟嘅紙巾同埋內褲塞番落事主嘅口裡面，然後從牛仔褲裡面取出陽具，要事主為佢口交，事主屈服照做。被告人嘅陽具沒有勃起，佢依然伏喺事主身上，用陽具喺事主下體外磨擦，陽具沒有勃起。被告人然後取走於口交之後再塞回事主口中嘅紙巾同埋內褲，想����事主個嘴，事主轉開面，唔畀佢����，被告人����唔到，咬傷咗事主個嘴，佢然後再塞番事主個口，以潤滑劑搽喺事主嘅下體，然後以手指插咗事主嘅陰道數十下。雖然事主哭住咁樣要求佢唔好，但係被告人依然繼續大力插佢嘅下體，之後被告人再叫事主為佢口交，並且對佢講，叫佢喺三分鐘之內替佢『吹起』，否則事主就死梗。事主幫被告人口交，但係被告人依然冇勃起。佢再次伏喺事主身上，以陽具磨擦事主嘅下體外面，良久都未能勃起，最後佢話『算喇，唔搞。』然後將攞咗事主嘅財物放咗喺個袋裡面，離開咗，臨走嘅時候警告事主，佢攞咗事主嘅身分證明文件，叫佢唔好報警。」

辯方案情

5.  申請人雖然承認搶劫罪，但他對部份案情提出爭議。申請人否認曾對受害人做過任何性侵犯的行為。本席亦沿用原審法官在總結案情時就辯方案情作出的簡略陳述：

「 辯方嘅案情，簡而言之就係被告人當晚係飲咗酒，佢有啲醉，想尋求性服務。佢去咗控方第一證人嘅地方，雙方講好咗價錢，被告人就先行休息，佢仲瞓著咗嘅。瞓醒咗之後，控方第一證人開始就為佢服務，觸摸佢嘅陽具。當控方第一證人發現佢嘅陽具鑲咗珠之後就唔肯再為佢提供性服務，而且講咗一啲令到佢感到受侮辱嘅說話。被告人就話佢嬲起嚟，所以綁起咗對方雙手，並且攞咗佢一啲財物，之後離開咗。

被告人作證嘅時候就話佢只係搶去咗控方第一證人一啲財物，並冇猥褻侵犯對方，亦都冇企圖強姦佢，佢否認曾經做過控方第一證人指稱嘅性侵犯嘅行為。」

申請人的個人背景及求情陳詞

6.  案發時申請人34 歲、小學程度、從事裝修行業。申請人曾與首名同居女友育有一子一女，但兩人不幸去世。他雖曾與一名女子結婚，但其後亦各走各路。案發前申請人有另一名女友，該女友曾懷孕，但因意外而流產，對申請人造成嚴重打擊。申請人藉飲酒、吸毒及嫖妓尋求解脫。

7.  申請人有11 次出庭紀錄，共有20 項搶劫罪及14 項盜竊罪的定罪。申請人首次定罪是於1991 年4 月2 日，涉及兩項搶劫案，當時他年僅14 歲，被判接受12 個月的感化。其後他不斷干犯搶劫罪，被判往勞教中心、教導所及監禁。

8.  申請人在本案發生前的最後一次定罪，是於2003 年2 月19 日，他就6 項搶劫罪被判共10 年監禁 (HCCC 426/2002)。該宗案件涉及6 項「一樓一鳳」的持械行劫，申請人承認控罪，就各項罪名被判5 年監禁，總刑期為10 年。

判刑理由

9.  原審法官在量刑時開宗明義，道出申請人並非「持械行劫」，因此Mo Kwong‑sang (譯音茆廣生) v The Queen [1981] HKLR 610的量刑指引並不適用。

10.  原審法官在判刑前參考了兩份有關申請人的精神科報告及一份心理學家報告。精神科周醫生診斷申請人有「反社會性人格障礙」(Dissocial Personality Disorder)。心理學專家李小姐認為申請人重犯侵犯他人財產罪行的風險高，而重犯性罪行的風險亦有存在。

11.  原審法官亦考慮了控辯雙方提供的案例、本案的嚴重性、上訴庭對搶劫性工作者判處阻嚇式刑罰的指引、申請人訛稱為顧客，用計進入案發單位、對受害人使用的武力包括扼頸這一個身體脆弱而重要的部位、拿走提款卡、案發50 分鐘內受害人承受的折磨、恐懼、侮辱及創傷等等範疇，採納6 年為控罪一的量刑基準。

12.  就其過往刑事紀錄，原審法官指申請人對社會構成重大威脅，以前的刑罰其效不彰，故將上述量刑起點加刑1 年至7 年。

13.  雖然申請人認罪，但由於他爭議搶劫罪的部份案情，申請人在陪審團宣布了裁決後才透過律師表示會全部承認控方案情，而當時原審法官已準備作出裁定，因此原審法官認為申請人祇應獲得1/5的刑期扣減。

14.  就控罪二及控罪四，原審法官分別以3 年及4 年為量刑起點，並判令同期執行。原審法官考慮了上訴庭在HKSAR v Ngai Yiu Ching [2011] 5 HKLRD 690量刑的整體刑期原則後，判處控罪二及控罪四的4 年刑期其中35 個月與控罪一的5 年7 個月 (67 個月) 分期執行，總刑期為8 年半 (102 個月) 監禁。

上訴理由

15.  周大律師分別就控罪一、二及四提出上訴理由。就控罪一，周大律師指原審法官以7 年監禁為量刑基準是明顯過重。原審法官不應指申請人「訛稱」顧客，她指證供顯示申請人原本是前往嫖妓，其後才進行打劫。申請人祇是用單位內的物品綑綁受害人，並無帶同武器，可見他的作為並非有預謀。受害人最終並無受傷，申請人亦無使用受害人的銀行卡。

16.  周大律師引述案例香港特別行政區訴梁展華，CACC 404/2004 (未經彙報)、香港特別行政區訴黎國輝，CACC 346/2008 (未經彙報) 及香港特別行政區訴譚國強 [2011] 1 HKLRD 137支持其論點。

17.  周大律師亦指原審法官以申請人的刑事紀錄加刑1 年是過重，更因而導致量刑基準過重。申請人承認控罪、同意案情。申請人雖就部份案情提出爭議，原審法官最終並不須進行「紐頓聆訊」。申請人並無浪費法庭時間或資源，原審法官不給予申請人1/3減刑是錯誤的，即使申請人不應獲1/3扣減，但亦不應少至1/5。

18.  就兩項猥褻侵犯罪，周大律師指原審法官分別以3 年及4 年作為量刑基準是明顯過重。

19.  周大律師強調若非發生搶劫，受害人原本是願意為有戴安全套的客人性交的。在本案，最困擾受害人的是申請人用手指插入其陰道。周大律師接納事件對受害人會造成一定的困擾及創傷，但基於受害人是一名性工作者，她受到的創傷相比一名非性工作者或幼童有分別——尤其是受害人最初向警員及「同行」作出投訴時均無提及性侵犯。

20.  周大律師引用案例HKSAR v See Tak Man (譯音施德文) [1998] 1 HKLRD 794及HKSAR v Li Kam Shing (李錦成)，CACC 153/2004 (未經彙報) 支持她指量刑基準過重此論點。

21.  最後，周大律師指以本案的所有情況而言，8½ 年總刑期是明顯過重。她引用案例Secretary for Justice v Tseung Mang Ka (譯音蔣孟加)

[2001] 2 HKLRD 115指本案不及該案嚴重，但本案的判刑則較該案為高。

本庭作出的考慮

22.  上訴庭多次強調從事「一樓一鳳」的性工作者容易被賊人搶劫，法庭須保護她們，判刑須有阻嚇作用 (見梁展華、黎國輝 及譚國強 等案例)。

23.  首先，本庭不認為原審法官指申請人「訛稱」顧客有任何不當之處。案情顯示當晚懸掛紅色暴雨警告，受害人隔鄰的「姊妹」並無開工。申請人先按門鐘問價，其後折返，顯示申請人是事先「探路」。再者，若申請人的真正目的是嫖妓，搶劫念頭是後來才出現的話，他理應先與受害人有性交易，而非在綑綁受害人、搶劫了她的財物、逼她說出銀行卡密碼後，才對受害人作出性侵犯。申請人跟受害人對話，明顯是令受害人疏於防範，好讓他容易下手。

24.  原審法官深明本案並不涉及使用利器，但本案仍有其嚴重之處。申請人用手扼受害人的頸部，著她不要作聲。正如原審法官指出，頸部是身體一個脆弱而重要的部位，受害人有可能受到嚴重傷害。

25.  申請人將受害人綑綁和將受害人的內褲及紙巾塞進受害人口部。申請人祇是在要受害人道出銀行卡密碼、替申請人口交及申請人試圖吻受害人嘴唇時才將內褲及紙巾取出。當受害人說出密碼 (雖然不是真正的密碼)、替申請人口交及轉面不讓申請人親吻她嘴唇後，申請人便立刻將內褲及紙巾塞回受害人口中。

26.  申請人不但拿走受害人的銀行卡，更在離開前向受害人說他拿去有受害人個人資料的身份證明文件，威嚇她不要報警。

27.  就周大律師引述其他案例梁展華、黎國輝 及譚國強 都是涉及搶劫「一樓一鳳」，但每宗案件案情與本案案情都很不同，對本案無甚幫助。基於本案案情，原審法官以6 年為量刑起點是恰當的。

28.  申請人自14 歲開始便不斷干犯搶劫及偷竊罪行，單單搶劫罪便有20 次定罪紀錄。更重要的是申請人10 年前 (2003 年) 就6 項搶劫「一樓一鳳」的性工作者罪行，認罪後被判共10 年監禁。申請人仍不知悔改，出獄後不久便再次搶劫「一樓一鳳」的性工作者。申請人明顯是屢罰屢犯，對社會構成重大威脅，是加刑因素 (見HKSAR v Chan Pui Chi [1999] 2 HKLRD 830)。以申請人的背景而言，加刑1 年並無不當。7 年此量刑基準並非明顯過重。

29.  周大律師指申請人並無浪費法庭時間及資源，但事實上申請人就為何及如何搶劫受害人與控方的版本簡直是南轅北轍。原審法官在與陪審團聽取有關證供後，行使其酌情權，認為申請人祇應得1/5的刑期扣減。

30.  就上訴庭應如何處理下級法院法官的酌情權，上訴庭在HKSAR v Chu Kwok Chu (朱國柱) (未經彙報)，CACC 371/2012引述英國案例HM Advocate v Wheldon [1999] JC 5的判詞：

“What, in my opinion, is equally important in the role of the appeal court addressing this question is the extent to which the trial judge has a discretion in the sentence he imposes and in my view the issue focused in this case on appeal should be approached in much the same way as any appeal court reviews a discretion conferred upon and exercised by a lower court in any context. Has the trial judge left out of the equation factors he should have taken into account? Has he taken account of factors he should not or at the end of the day has he acted irrationally? These seem to me to be the central issues and as a matter of generality it therefore seems to me that it may be very difficult for the Crown to successfully interfere on appeal with a sentence imposed by a trial judge who supports it by clear and rational argument based upon the facts of the case, whether presented on a tendering of a plea or based, as in this case, upon evidence given before the trial terminated.”

大意是上訴法庭要考慮法官在判刑行使酌情權時是否有遺漏他應考慮的元素？又或他是否將不應考慮的元素列入考慮之列？他的做法是否不理性？若法官根據案情事實，以清晰及有理性的根據及論點來解釋其判刑，則要推翻法官的判刑會有很大的難度。

31.  本庭無理據干預原審法官的酌情權。

32.  就兩項猥褻侵犯罪，本庭不能忽視的是申請人在綑綁受害人，以受害人的內褲及紙巾塞她的口後，才向她作出性侵犯。雖則受害人原本願意在申請人戴了安全套後替他口交，但此與她在被強逼下替並無使用安全套的申請人口交，不可同日而語。申請人更咬傷受害人的嘴唇，及在受害人哭著搖頭要求申請人不要繼續侵犯她時，他仍大力用手指插受害人的下體。申請人根本是在性虐待受害人。雖然受害人看來是對失去財物更著緊，但這並不代表她心靈不受創傷。申請人用其陽具在受害人下體外磨擦，亦會令受害人有蒙受染上性病或懷孕的風險——雖然懷孕的風險很低。

33.  周大律師引用的施德文 及李錦成 案例與本案涉及的性侵犯大大不同，對本案亦無幫助。

34.  本庭認為在考慮所有情況後，尤其是申請人在受害人單位內逗留了共約50 分鐘，而搶劫及性侵犯的過程亦令受害人飽受凌辱，原審法官分別以3 年及4 年作為量刑基準並非明顯過重。

35.  若非申請人被控企圖強姦罪，控方是祇會就該一連串性侵犯行為而控告申請人一項猥褻侵犯罪。陪審團裁定申請人企圖強姦罪罪名不成立，但其交替控罪猥褻侵犯罪罪名成立，因而導致申請人就兩項猥褻侵犯罪被定罪，因此，原審法官判令就該一連串的猥褻侵犯行為 (即控罪二及控罪四) 的刑期同期執行是恰當的。本庭認為4 年此量刑基準並非明顯過重。

36.  原審法官在考慮了整體刑期後，認為總刑期8 年半監禁是恰當的。本庭不認為周大律師引用的蔣孟加 案例的案情對本案有幫助。

37.  本庭認為8 年半是一個十分嚴峻的判刑，不算是輕判，但在考慮了案件的性質、案情嚴重性及申請人的前科等範疇，該整體刑期亦非明顯過重。本庭無理據干預原審法官的判刑。

38.  基於上述理由，本庭駁回申請人就判刑的上訴許可申請。