香港特別行政區 訴 酈志慧

HCMA403/2009

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪及減刑上訴

案件編號 ：裁判法院上訴案件2009年第403號

(原東區裁判法院刑事案件2009年第1303號)

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判 案 書

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1. 上訴人在聆訊後被裁定一項「為不道德目的而唆使他人」罪罪名成立，違反《香港法例》第200 章《刑事罪行條例》第147(1)(a) 條，被判監禁5 個月及罰款5000 元。她現不服定罪及判罰，提出上訴。

2. 控方案情指，案發時當晚，控方第一證人外籍高級督察喬裝遊客，進行臥底行動，遭上訴人及原第二被告人兜搭，提議到酒店進行性交易，每人收費1,000 元。控方第一證人假裝同意，三人同坐計程車前往酒店後，由其他警員以「為不道德目的而唆使他人」罪拘捕兩人，並從上訴人處檢取6 包避孕套及一支潤滑軟膏。

3. 上訴人否認對控方第一證人說過任何唆使的說話，也不知道第二被告人與控方第一證人之間有甚麼協議或安排，她供稱，她坐上計程車是為了坐「順風車」省錢，打算到達後便離開。她指是第二被告人撫摸控方第一證人的下體及拿起控方第一證人的手放在她的下體私處，她為免第二被告人為難，故並沒有作出任何反應。

4. 原第二被告人作供時亦力陳，上訴人對控方第一證人和她之間的交易毫不知情。

上訴理由

5. 上訴人指裁判官是基於她過往有刑事紀錄而武斷地拒納她的證供，相信控方證人的證供。她重申她在裁判署所作的證供，指是辯方第二證人捉住控方證人的手而撫摸她的下體的，她不知道這是犯法的，她並沒與控方第一證人有任何對話。

答辯人回應

6. 答辯人大律師回應指，裁判官在裁斷理由書中已詳細列舉拒絕接納上訴人及辯方證人證供的理由(見裁斷陳述書第 18 段)。而上訴人今日所羅列的理由，大部份旨在指出裁判官拒納她的證供是錯誤的，並指裁判官錯誤地裁定控方第一證人是誠實可靠。答辯人大律師指裁判官已詳細考慮所有證供及作出事實裁斷，定罪並沒有不穩妥之處，上訴應予以駁回。

裁決

7. 控方第一證人和上訴人對事件經過，各執一詞，本案涉及事實的裁斷。裁判官耳聞目睹證人的證供及作供時的神態舉止，比起本席單憑謄本而言，自是處於一個較有優勢的位置，對於誰人可信誰人不可信，裁判官實是一目瞭然，故此，除非事實的裁斷極剛愎武斷，或有違内在或然性，又或者審訊程序不公或不規則，否則本席不會輕易干預。

8. 裁判官認為上訴人和辯方第二證人的的證供於理不合，有違內在或然性，故拒絕接納上訴人的證供，詳見裁斷陳述書第 18和19 段，不在此贅。

9. 他認為控方第一證人是誠實可靠的證人 :

「… 本席考慮過他在作供初段曾把兩名被告人的身份對調，但本席認為那只是名字上的混淆，證人對那一位被告人作了什麼事情還是非常清晰的，並沒有影響他證供的可靠程度。」

10. 本席認為，上訴人今天指裁判官是基於她過往的案底而不相信她的證供，祇屬本末倒置、一廂情願之說，並無實質證供支持。

11. 裁判官有權作事實裁斷，而裁斷並無剛愎武斷之處。上訴定罪駁回，維持原判。

判刑上訴

12. 法援署委派陸英華大律師代表上訴人就判刑提出上訴。陸大律師指本案控罪的一般判刑起點不超過3 個月，裁判官以上訴人在短期內多次干犯同類罪行，以5 個月作起刑點，等同加幅66%，屬明顯過重及違反量刑原則，犯了原則上的錯誤。

13. 答辯人大律師援引了香港特別行政區訴丘賢民，HCMA762/2007及香港特別行政區訴俞玉琴, HCMA602/2007，指兩案在上訴時，上訴法庭均駁回認罪後4 個月的刑期。答辯人續指，上訴人過往有4 次相同之定罪紀錄，最近3 次於不足9 個月內發生。警方檔案更顯示，上訴人該3 次是以同一犯罪手法於同一地段犯事，鑑於她在上一次2008 年10 月23 日被判監8 星期後不足半年内再干犯本案，裁判官正確判以阻嚇性刑期。

14. 陸大律師援引了HKSAR v Wang Fan-ling, HCMA635/2002一案，以支持他所指本控罪的一般判刑起點不超過3 個月的說法，陸大律師所援引其他如HKSAR v Tang Wing-cheung, CACC146/2002、HKSAR v Lam Kwai-wa, HCMA1078/2002及HKSAR v Lee Cheuk-fai, HCMA1238/2002等案例，均不涉本案的控罪。

15. 裁判官說 ：

「第一被告人有4次同類定罪記錄，最近三次是在2008年4 月9日，22日和10月23日。被告人在短時間內多次干犯同類罪行，漠視法紀，必須判處阻嚇性刑期，判處5個月監禁及罰款5000元。」

16. Wang Fang Ling案的上訴人似乎並無同類定罪記錄。丘賢民一案的上訴人就「為不道德目的而唆使他人」罪被判入獄4 個月。上訴刑期其中之理據是裁判官錯誤採納等同法定最高刑期之6 個月作起刑點，屬明顯過重。彭偉昌暫委法官認為刑期並無不妥之處 ：

「… 本案的情節嚴重亦非裁判官把量刑起點調到法定最高刑期的理由。裁判官著眼的，是上訴人有四次相同前科的事實，而針對慣犯得把刑期調高以收阻嚇之用又是行之有時的做法。

  還有，客觀而言，本案的情節也不可謂不惡劣。例如，涉案的人有四位之多，還有挑選妓女的環節，與單獨一人在街上兜搭不能相比。」

17. 上訴庭副庭長司徒冕在HKSAR v Chan Pui Chi [1999] 2 HKLRD 380一案中表明，法庭有責任提高對積犯的量刑起點，判處阻嚇性的刑期以遏止被告人重蹈覆轍。

18. 在HKSAR v Mak Tung, HCMA1196/2002一案中，法庭亦表明在考慮是否沿用Chan Pui Chi一案來提高積犯的起刑點時，不止應該考慮被告過往相同的刑事紀錄數量，亦須考慮頻密程度、案情及他面對判刑案件的類似程度及他們發生日期距離本案判處日期的長短。

19. 本案上訴人的過往紀錄數目和丘賢民案的上訴人相若，共有兩人兜搭證人。答辯人正確指出，上訴人4 次相同之定罪紀錄中，最近3 次是以同一犯罪手法於同一地段犯事，均於不足9 個月內發生。而上一次是在緩刑期内犯事的，今次干犯本案距上一次亦不足半年，明顯地過往的判罰對屢究屢犯的上訴人完全起不了作用。丘賢民及俞玉琴案的原審裁判官是以本案之最高6 個月刑期作起刑點，前者有4 次，而後者有5 次的相同定罪紀錄。雖然上訴人大律師力陳上訴人的案情無論在情節上或其他方面，嚴重性均不能與丘賢民及俞玉琴案相提並論，本案的量刑應可與該兩案區分過來。然而，判刑並非一個可以量化的機械式的程序，本席認為，以本案之案情、上訴人之案底、犯案手法與及頻密程度而言，本案的裁判官祇採納5 個月的起刑點，屬寬大處理。上訴人在聆訊後被定罪，自然不能獲得認罪可得之量刑扣減。

20. 上訴刑期理據不足，駁回，維持原判。