香港特別行政區 訴 田細英

HCMA 296/2021

[2022] HKCFI 685

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第296號

(原屯門裁判法院刑事案件2020 年第 2286號)

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判案書

A. 前言

1.  上訴人被控一項「協助管理沒有牌照的按摩院」罪，違反香港法例第266章《按犘院條例》第4(1)及4(3)條。上訴人否認控罪，經審訊後被屯門裁判法院裁判官水佳麗(下稱裁判官) 裁定罪名成立，被判監禁9個星期、緩刑2年。上訴人不服定罪，提出上訴。

B. 案情

2.  裁判官將本案案情道出：

「控方證供

3. 臥底警員13170劉潤輝(第一證人)於上述日期及地點喬裝成顧客於下午一時到達『唯美足』。當時被告開門並詢問他: 『按摩嗎? 』。證人示意是並詢問價錢。正如承認事實(P16)所指，被告稱300元45分鐘，之後她便指示證人往沐浴洗澡。證人表示沐浴後他赤祼上身，下身只穿著內褲然後伏在A房(參P17)按摩床上。證人指被告按摩他的肩膊、背及腰部大約10分鐘然後便有其他隊員於1:15分進行突擊查牌。

4. 盤問下證人指當天的訓示是當他到達上址後5分鐘便會有另一名卧底警員到場然後其他隊員將在1:15分到達執行搜令。如果放蛇行動順利他們是不會中途聯絡其他隊員。他一度指自己於沐浴後步出浴室時見到另一名卧底在客廳中但稍後又指是於行動結束後才見到他並與他一同離開。他否認於按摩時有與被告傾談但被盤問時同意其本人是在天水圍居住。他同意被告沒有使用按摩油。

5. 警員17378方王彪(第二證人)是證物警員，本案相片(P2)是由他拍攝。證人在上址檢取了一系列證物(參P16第4段)。

6. 根據承認事實(P16)，警方於下午1:25分以協助管理沒有牌照的按摩院罪名拘捕被告。警誡下，被告說: 『我早排失業先偷雞幫人按摩咋的生活費咋』。於同日下午被告人作出一份會面紀錄(P15)。辯方同意被告的口頭招認及會面紀錄是自願的，不爭議其準碓性。控辯雙方同意『唯美足』是沒有牌照的按摩院。

辯方案情

7. 被告現年46歲，無業。她已離婚，現在育有一子，年約15歲。

8. 她同意當第一證人到達後為他開門。她問他是否按摩，證人便詢問收費如何。她說300元45分鐘。之後她帶證人到A房給他毛巾及拖鞋並開啓冷氣。她同意證人另一位『同事』並非與他一起到達。她指證人沐浴了十多分鐘然後赤祼上身，下身只穿著內褲便進入A房按摩。被告指她邊按摩邊與證人傾談。她詢問證人以往在哪裏按摩，後者指他住在天水圍，按摩則在元朗。兩人又談及日常消遣及疫情問題。被告指當警察進行突擊查牌時她才在按摩證人的左肩。她承認曾觸及他的背部但目的只為用毛巾擦乾他背上的水份。她認為證人是誤解了她的意思，她並沒有打算為他按腰背。她指才與證人閒聊了三句說話便有警察到達查牌。

9. 她承認曾作出上述口頭招認，但『偷雞』是她的口頭蟬，意思是要趕快回家煮飯給兒子吃。當時她失業，她希望賺取一些生活費。她指較早前有一位張姓女子招聘她作頭肩頸及小腿按摩技師並特別吩咐她不可按摩客人腰背。她指證人沒有要求她按摩腰背，假若他要求的話也會拒絶。

10. 被告於2020年10[月]開始在上址上班，一直以來她沒有見過負責人。她的工作包括為客人開門、與他們談好價錢、指示他們前往沐浴、進行按摩、收費及拆賬(她扣除200元，把剩下的100元放於公司抽屜內)。她沒有大門鎖匙，每次有人在場為她開門。除了她以外上址還有另一名技師。她解釋由於天氣熱客人汗流[浹]背並有味道，一般他們都會要求沐浴。在她個人而言，她也會感覺舒服不用忍受汗味。

11. 被告於上水居住，一般到上址上班需要45分鐘左右。兒子的放學時間是下午6時許。當天她是要趕回家煮晚飯給兒子。她不知道上址沒有按摩牌照。」

C. 裁判官作出的分析及裁斷

3.  裁判官在其裁斷陳述書將分析及裁斷道出：

「分析

12. 被告沒有刑事紀錄，這意味著她的犯罪傾向較低，作供可信性較高。舉證責任在控方身上至毫無合理疑點，被告沒有舉證責任。

13. 本席經考慮以後裁定第一證人在某些細節上並非可靠證人。引起本席關注的主要有以下幾點: a) 他的沐浴時間是否只有1-2分鐘?由於他曾說從洗手間出來時見到另一位卧底警員，這意味他沐浴時間沒有那麼短，亦即按摩時間沒有那麼長；b)究竟查牌時候被告是否正在按摩他的腰部?證人指他沒有留意被告按了他的背部有多久。一方面他稱被告按了他十多分鐘，稍後又說不知按了多久。本席認為在某些細節上證人說法含糊，本席不能肯定被告確實在查牌警員到塲以前為他按摩了背部。當天行動時間相當緊湊，倘若證人沐浴時間過長，根本就沒多少時間留下給被告進行按摩。除此以外，本席不能理解若非證人曾與被告傾談，何來後者知道他居住於天水圍?為何證人否認曾與她傾談?

14. 雖然本席並不認為證人十分可靠，不爭的事實仍然是被告曾接待他，商議好價錢，安排他往沐浴及容許他赤祼上身而下身只穿著內褲進入房間按摩。問題是被告是否沒有意圖為他進行全身按摩?由於證人並非十分可信，本席不能接納他指被告曾為他按摩腰背。

15. 本席毫不猶疑拒絶被告解釋『偷雞』的意思。事實上當時距兒子放學回家吃飯仍有好一段時間。毫無[疑]問被告承認她是偷偷替人按摩以賺取生活費，問題是為何她需要偷偷摸摸呢?

16. 本席注意到在會面紀錄內警員補錄了拘捕過程時的用詞。他是向被告指出她曾向喬裝顧客的便裝警員提供『全身按摩服務』並因此警誡她。由此可見，被告的回應是因這指控而來。會面紀錄內被告交代了整個她被招聘的過程。她從沒有說招聘者只准許她按摩頭肩頸。按她說法招聘者只提及『幫人按摩，收客300蚊』(問答6)。被告從沒有表示她只會為客人按摩頭肩頸。就證人而言，她只是說: 『一入房就同佢按肩，頸同膊頭，之後你地就入左嚟』(問答22)。

17. 經過小心考慮以後，本席不相信被告的作供。本席相信她清楚了解假若上址是沒有按摩牌照她是不得為客人提供全身按摩。這也是為何她表示是『偷雞』幫人按摩以賺取生活費。她指的是偷偷進行全身按摩。無疑在問答23條中她否認知道上址是沒有按摩牌照但本席並不相信她。無論如何，知道與否並非免責辯解因為第4(2)條指出:-

“為免生疑問，現聲明被控犯第(1)款所訂罪行的人，不得以不知道該控罪標的之按摩院是無牌照經營為免責辯護。”

18. 本席也注意到相片P2(4)顯示上址門外的價錢表。就頭肩頸穴位按摩而言單鐘是48元。『300元45分鐘』不單沒有出現在價錢表上，更是含糊沒有說明到底是包含什麼服務。

19. 按摩院條例第3(f)條指出該條例是不適用於其中以下情況；-

“（i）除面部、頭皮、頸、肩、手、手臂或足部(上至膝)的按摩外，並無為其顧客進行其他按摩。”

20. 從環境看來，任何有按摩經驗者都知道只是按摩頭肩頸一般並不需要脫衣。控辯雙方同意被告並沒有在證人背部使用按摩油。這樣，為何被告默許證人赤祼上身及脫下褲子?本席裁定若非查牌警員到場，當時被告必然意圖為證人進行全身按摩，這正是她受僱來進行的工作。本席裁定上址毫無[疑]問是一所無牌按摩院。正如第2條解釋『按摩院』為『用作或擬用作或表達為正用作接待或治療需要按摩或其他類似服務或治療的人的地方』(我的強調)。

21. 控方依賴案情相似的Kung Oi Ho (HCMA 747/85)來指出被告在案發時協助管理沒有牌照的按摩院。以上文第10段有關被告在上址的工作內容而言，本席認為也可以借鏡Tam Kin Leung　(CACC　1081/81)一件關於協助管理賣淫場所案件，其中上訴庭列出的3個測試:-

“a) is taking part in some activity which bears a direct relationship to the provision of immoral services which are available in the vice establishment;

b) is doing something which is necessary to the proper functioning of the vice establishment; and

c) knows that a vice establishment is being operated and that what he is doing is assisting in forwarding its purposes.

I should make it clear that these are not exhaustive tests, in the sense that I do not suggest that those who fall outside these tests are necessarily not assisting in the management; only that those who do satisfy these tests probably are”(para 30-31).”

22. 只要本席把上述測試中的“immoral services”改為“full-body [massage] ”, “vice establishment” 改為“[massage] establishment”便可適用於本案。本席裁定被告的工作情況滿足上述3個測試。本席裁定控方已在毫無合理疑點下成功舉證，被告罪名成立。」

D. 上訴理由

4.  無律師代表的上訴人只採納了「不服定罪向法官提出上訴的通知書」上已列的上訴理由：

「該項上訴的概括理由是[(此處述明上訴的每一項理由。例如該罪行進行聆訊時證據份量並不足以構成定罪，或該罪行進行聆訊若干證據被不適當地接納或拒絕接納 (視屬何情況而定) ，或並無證據或無足證據作為上述定罪的根據， (或視屬何情況而定) ] ：— 」

E. 本席作出的考慮

5.  裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行 (另若上訴庭批准新加證據，亦會列入依據之列) ：案例周時彬訴香港特別行政區[1]。就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢。就裁判官作出的事實裁定，除非上訴法庭認定其為明顯錯誤，否則上訴法庭不會干預。若裁判官在處理案件時犯了嚴重的錯誤，上訴法庭在考慮了推翻定罪是否合乎公義的情況後，上訴法庭有可能會推翻定罪。即使上訴法庭並無或不能指出裁判官曾犯錯、又或上訴理由並不成立，上訴法庭仍須決定究竟控方提出的證供證據是否已在毫無合理疑點下證明上訴人干犯了控罪。若上訴庭不能如此肯定，則必須裁定上訴得直：案例HKSAR v Ip Chin Kei and Ors (葉展基) [2]。

6.  裁判官在其裁斷陳述書詳細交待她作出的分析及就事實作出的裁斷，裁判官的裁斷合情合理，亦符合法律原則及要求。本席無理據干預。

7.  本席裁斷控方已在毫無合理疑點情況下證實上訴人干犯了控罪。

F. 總結

8.  基於上述理由，本席駁回上訴人就定罪的上訴。