香港特別行政區 訴 陳有

HCMA 305/2019

[2019] HKCFI 2951

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2019年第305號

(原東區裁判法院刑事案件2018年第2968號)

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判 案 書

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引言

1.  上訴人在東區裁判法院被控八項「猥褻侵犯」罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第 122(1) 條。他否認控罪，經審訊後被暫委裁判官 (「裁判官」) 裁定八項控罪罪名成立，判處11個月監禁。上訴人不服定罪，提出上訴。

原審概要

2.  上訴人是賽馬會頤安護理安老院的職員，負責清潔院舍，職責並不包括院友的個人護理。控方傳召了三名證人，她們都是賽馬會頤安護理安老院的起居照顧員。控罪所指的五名受害者- Y，W，V，Z及 X已全部去世。三名控方證人均於2010年至2016年期間目擊上訴人分別八次侵犯上述的受害者。

控罪	日期	院友	證人
一	2010年中某天	Y	控方第一證人
二	2011年夏天某天	W	控方第一證人
三	2011年冬天某天	V	控方第一證人
四	2013年中某天	V	控方第二證人
五	2013年末至 2014年初某天	V	控方第三證人
六	2015年11月27日	Z	控方第三證人
七	2015年底	W	控方第二證人
八	2016年5月1日	X	控方第一證人

3.  八項控罪所指的日期，院友，與證人分別如下：-

第一控方證人

4.  第一控方證人目擊第一、二、三及八項控罪所涉及的事件。

        第一項控罪

5.  2010年某天大概下午，第一控方證人剛回到院舍上班，她經過一條長走廊才可以到達職員更衣室的時候，她看見在右邊2號房的4號床，即Y的床，上訴人正站在床邊，左手拿着地拖，右手拉低了Y的尿布，到Y截肢的膝蓋部位。當時Y沒有反應。第一控方證人說，她看見上訴人拉低Y的尿布，看著Y一至兩秒。上訴人看見第一控方證人，就立刻繼續拖地。2010年時，Y已失明，耳好聾，必須在Y耳邊很大聲說話她才能夠聽到。

        第二項控罪

6.  2011年某天大概下午，她走進長走廊到10號房門口，看見上訴人在2號床邊，即W的床邊，她看見上訴人的左手伸進了W的上衣內，手伸到W胸口位置，動了大概五至六秒，一直在W上衣內，上訴人右手則拿着地拖。第一控方證人說，上訴人轉頭過來看見第一控方證人，當時上訴人神情很兇惡，但縮開了左手，其後用右手拿着的地拖繼續拖地。第一控方證人說，她感到很憤怒，其後就到更衣室換衣服。2011年，W已是「全護理」狀態，即是W已不能走動，全失明，及W當時已不能溝通和說話。

        第三項控罪

7.  2011年冬季，有一天她看見上訴人在10號房4號床，即V的床邊。當時V在睡覺，第一控方證人看見上訴人用左手在V胸前上衣外面打開手掌打圈維持了五至六秒，右手拿著地拖。上訴人看見第一控方證人時立刻縮手及繼續拖地。V當時是全失明及「全護理」狀態。V不能夠與別人溝通，已失去了視覺及聽覺。

        第八項控罪

8.  2016年5月1日下午，第一控方證人當巡到9號房時，看見上訴人站在4號床邊，即X的床邊，當時上訴人與5號床的失明院友在閒談，左手則在X的胸口位置外面打圈，右手則拿着地拖。第一控方證人問上訴人在做甚麼，上訴人神情兇惡，但一見到第一控方證人就縮開左手。2016年，X已是全失明，身體狀況很弱，不能夠說話，聽覺很差，因此一般要很大聲她才能夠聽到。

9.  第一控方證人就着以上四次事件，沒有向任何人講述，因為不熟悉香港法例，又沒有拍下上訴人的行為，沒有證據指證上訴人，因此不夠膽量將事件說出來。第一控方證人第一次將四件事情說出來是在上訴人離職前，當院舍蘇主任於2016年3月至7月期間，召見第一控方證人問及有沒有見過這種非禮的事件，因此第一控方證人才將事件說出來。她與上訴人關係一般，是同事關係。

第二控方證人

10.  第二控方證人目擊了第四及第七控罪的非禮事件。

        第四項控罪

11.  2013年年中有一天下午，她正巡房到10號房時，看見上訴人站在10號房4號床邊，即V的床的左邊。當時上訴人右手拿着地拖，左手正在V衣服外胸部的位置打圈，動作維持了八至十秒。第二控方證人說當時看見這情況感到驚慌，因此沒有再過去看，也沒有跟別人講及此事。2013年時，V失明失智，要用胃喉，V也不能夠認出自己的親友。

        第七項控罪

12.  2015年年底，某天大概下午，第二控方證人看見上訴人背向她，站在9號房3號床，即W的床的床邊。上訴人用左手在W的衣服外面，打開手掌在W胸部位置打圈，第二控方證人觀察了兩至三秒，她猜測上訴人聽到浴室趟門的聲音，因此上訴人轉頭看到第二控方證人，就停止了撫摸W。當時第二控方證人自己感到好尷尬，因此調頭走。W當時沒有說話的能力，亦插了鼻喉。

13.  第二控方證人說她與上訴人是同事關係，她其後沒有向任何人講述以上兩件非禮事件，直至院舍蘇主任有一天召見職員查問有沒有人作出非禮的行為，她就向蘇主任說出所見到的事情。她之前沒有向其他人說，因為她自己一個人看見，不知道有沒有人會相信她的說法。

第三控方證人

14.  第三控方證人目擊第五及第六項控罪所指的事件，她於涉案院舍已工作大慨21年。

        第五項控罪

15.  2013年年底或2014年年初某天下午，V當時在10號房4號床上，上訴人正站在V床的左邊側身背著第三控方證人，V當時在睡覺。第三控方證人看見上訴人用左手在V的衣服外面，在V胸口位置打圈，撫摸V胸口三至四秒，右手拿着地拖。第三控方證人見到她，上訴人頭向右轉，看了一看，其後上訴人隨即把V的被子蓋上，V當時已失去反應及與人溝通的能力，健康狀況亦很差。

        第六項控罪

16.  2015年11月27日，第三控方證人經過9號房時看見上訴人站在9號房2號床，即Z的床的右邊。上訴人左手伸進Z的被子內大概三秒，被子的胸口位置在動，而他的右手則拿着地拖。Z已失去表達能力。第三控方證人正想拿出手提電話拍下上訴人的行為，但有院友剛好叫第三控方證人，上訴人立刻縮開了左手及繼續拖地。她當天將事件寫下了在一本記事冊內，但沒有向任何人提及事件。直到有一天，院舍蘇主任問她有沒有見過有人作出非禮的行為，她才將兩件事情說出來。

辯方案情

17.  上訴人選擇不作供，亦沒有傳召證人。辯方的案情是指控方第三證人曾在更衣室散播上訴人的壞話，因而被管理層召見，更要簽下督導書，因而對上訴人有所不滿，聯同其他同事向他作出失實的指控；辯方也指出三名控方證人並不可信、不可靠，而八項控罪根本從來沒有發生過。

原審裁決

18.  裁判官考慮過控方第一，第二，和第三證人的證言後，接納她們為誠實可靠的證人。裁判官觀察了三名證人作供，表明她們並非說話精簡或有口才的人，看得出她們三個人都只是想避免麻煩，只想講出自己所見所聞的事情。裁判官也認為第一控方證人一點兒造作也沒有，明顯地也不想牽涉在事件當中。而第二控方證人亦說目擊到第四及第七項控罪的事件，當時她感到驚慌及尷尬，因此亦沒有跟進事件。第三控方證人亦說，她根本無憑無據，又感到目擊到非禮事件很尷尬，因此沒有向別人投訴。裁判官接納三人都是採納一個想避免麻煩及想做好自己工作的人，直至蘇主任召見職員問話，她們才披露事情。

19.  裁判官接納的證供顯示，第二至第八項控罪所指的行為就是上訴人用手觸摸或打圈在W，V，Z及X的胸、胸口位置，而直接觸碰四名院友的胸口或胸部位置是蓄意侵犯她們的。裁判官亦肯定，無論在衣服內或衣服外去觸摸女院友的胸部或胸口部位，一個思想正確的人肯定會視上訴人在以上七次作出的行為是猥褻的，裁判官亦肯定當時上訴人一定知道思想正確的人會視其行為為猥褻，但仍然故意作出該些侵犯的行為。

20.  就第一項控罪，裁判官指出證供顯示當時上訴人用手拉低Y的尿布及觀望Y，雖然沒有證供顯示上訴人有進一步的行為，例如觸摸Y，但裁判官認為拉開Y的尿布，就等同於拉開另一名人士的衣服，令人暴露出身體私處，及在沒有其他解釋的情況下這樣做，唯一合理的推論便是上訴人有猥褻的意圖。而假設就算Y當時尿布有任何問題，這並非上訴人的職責，上訴人很容易可以找到其他職員去處理Y。裁判官因此認為，就着上訴人拉低Y尿布該行為，根本沒有任何解釋，而唯一合理的推論便是上訴人當時這樣的做法是為了猥褻的目的及有猥褻的意圖。裁判官也肯定任何思想正確的人士肯定會視上訴人的行為為猥褻的。

上訴理由

21.  代表上訴人的嚴康焯大律師和黃樂之大律師提出4項上訴理由：

(一) 原審暫委裁判官未有充份考慮控方第一、第二及第三證人供詞中的內在不可能性，錯誤地接納她們為誠實、可靠的證人；

(二) 原審暫委裁判官在評核控方第一、第二及第三證人的可信、可靠性時，未有充份考慮辯方對其證供質量的批評，並且作出了若干沒有證據基礎的假設，似有為定罪製造彈藥之嫌疑；

(三) 原審暫委裁判官在評核控方第一、第二及第三證人的可信、可靠性時，運用了錯誤的舉證標準，錯誤地否定了辯方對她們之間的關係以及對她們動機的質疑；

(四) 而就着第一項控罪之定罪，原審暫委裁判官更在作出所謂「唯一合理」推論時，先作了一項不在證據以內的預設，進一步印證，原審暫委裁判官有所偏頗。

        上訴理由（一）：內在不可能性

22.  上訴人一方認為裁判官沒有妥善或充分考慮控方案情的內在不可能性。根據控方第一，第二，和第三證人的證言，她們披露事件前最少在1年前已經目睹了上訴人的非禮行為，期間沒有證據顯示她們向任何人透露過上訴人的非禮行為。這種視而不見的做法根本不符合與控方第一至三證人作為起居照顧員的責任。

23.  三名控方證人恰好在同一月份決定不上庭作供，又恰好在同一月份改變主意決定上庭作供，時間巧合得令人質疑是否串同誣衊上訴人，裁判官在裁斷陳述書中完全沒有處理這個問題。

24.  控方第三證人就第五項控罪作供時，在口供中把上訴人的左手說是在被子下面，在庭上又指是在被子上面，但裁判官指控方第三證人把細節混淆了沒有奇怪之處。

25.  第二控方證人就第七項控罪的證供同樣不符常理。根據控方第二證人的說法，上訴人摸W院友的時候是「 好陶醉咁樣 」：第一，控方第二證人從後觀察上訴人摸W院友兩至三秒，如何能觀察到他「 好陶醉咁樣 」？第二，控方第二證人有機會從後觀察上訴人的時候，已經開了9號房浴室門並產生了「 大聲 」的開門聲，而上訴人亦因此停手望向控方第二證人。在開門和上訴人回頭之間，為什麼有兩、三秒鐘容許控方第二證人觀察上訴人「 好陶醉咁樣 」摸W院友？控方第二證人所指根本與事情的內在或然性相悖。

26.  控方第三證人對於為何沒有即時投訴上訴人非禮行為的解釋更加是站不住腳的。值得留意的是2013年是控方第三證人對上訴人作出「 大老鼠 」指控的年份，而控方第三證人供稱目睹第五項控罪的時間正正是2013年末至2014年初某天。假如控方第三證人真的因為無憑無據以及避免尷尬而決定不就第五項控罪作出投訴，為什麼她會在不久之前的同年或去年對上訴人作出同樣無憑無據以及尷尬的指控？

27.  因此上訴人一方認為裁判官應當裁定控方案情根本上是內在不可能的，控方不能在毫無合理疑點下單單依賴三名控方證人的證供定罪。

        上訴理由（二）和（四）：證供的質量以及不在證據以內的假設

28.  上訴人進一步認為裁判官忽視了上訴人對於控方證人證供質量的批評。其中一個明顯的例子是辯方對於控方第三證人使用「 我哋 」一辭的批評，裁判官完全沒有處理。「 我哋 」和「 我 」的意義大有差異是不言而諭的。在HKSAR v Zhou Limei (2017) 20 HKCFAR 71一案中，終審法庭考慮到「 我諗呢一啲係毒品 」和「 我諗呢一啲係毒品啩 」之間的差異，指出原審法官在引導陪審團處理有關陳述時，應當指示他們留意該陳述的含糊之處和其他潛在涵義。

29.  另外一個例子是，在盤問中，控方第一證人提出她是因為害怕上訴人報復而沒有即時舉報上訴人的非禮行為，並指出上訴人曾經與同事一起吃早餐時講粗口和說「如果係，如果係有咩野事，我個仔做警察，我個新抱做警察，我打����佢呀」。上訴人在盤問中指出：(1) 這些說話根本不是上訴人對控方第一證人說的，控方第一證人根本沒有理由覺得和自己目睹非禮事件有關，(2) 假如上訴人真的對控方第一證人說過這些說話的話，控方第一證人和上訴人怎會是「關係良好」，「沒有過節」呢？控方第一證人第五份口供中「但我當時因為驚佢，所以唔敢出聲，而且發生的太突然」明顯是砌詞推搪更何況第八項控罪發生的時間，控方第一證人已經目睹了上訴人三次非禮行為，根本沒有什麼「突然」之處。

30.  再另一個例子是，上訴人向控方第二證人指出「有其他證人說經常見到妳哋三個成日都是一堆，成日傾偈嘅」，控方第二證人一開始的回應是「咁笑話啦」，並指三人更期不同，但有團隊精神，同心合力做自己的工作。她一開始不承認和其他控方證人的關係比起與上訴人的關係更好。但在上訴人繼續盤問下，控方第二證人承認她在十幾年工作中有和其他十幾個起居照顧員一起飲茶，與上訴人則從來沒有。顯然，控方第二證人與其他起居照顧員關係較為密切，與上訴人則沒有那麼密切。控方第二證人這方面在盤問下的回應明顯有所迴避，不盡不實。

31.  上訴人認為控方證人的證據薄弱，因此裁判官運用了以下不在證據以內的假設。例如假如三名控方證人有意誣衊上訴人的話，她們可以作出其他指控；又假如Y的尿布真的有問題，上訴人可找到其他員工處理該問題，無須拉開尿布。

        上訴理由（三）：錯誤的舉證標準

32.  最後，上訴人指出，裁斷陳述書顯示裁判官錯誤地運用了的民事案件的舉證標準：「本席亦不相信控方第一和第二證人會為了第三控方證人與被告人的任何私人恩怨，而針對被告人作出嚴重指控，亦要花許多時間及精神錄取多分口供及出庭作證。」。

本席考慮後的意見

33.  首先，就各控方證人未有向任何人透露這些非禮行為，誠如代表答辯人的劉德偉高級檢控官所指出，第一控方證人因為不熟悉香港法例，又沒有拍下上訴人的行為，沒有證據指證上訴人，因此不夠膽量將事件說出；第二控方證人因為只有自己一個人看見上訴人的行為，不知道別人會否相信她，所以未有向他人透露事件；第三控方證人也解釋她沒有拍攝到案發過程，沒有真憑實據，認為公司不會受理，所以沒有向別人透露事件。

34.  裁判官也指出，三名證人都是想避免麻煩和想做好自己的工作，因此她們直至蘇主任召見她們問話時才將事件披露。裁判官顯然已考慮了上訴人對於各證人未有即時披露這情況，本席亦認同裁判官這些分析。

35.  至於三名證人恰好在同一月份決定不上庭作供，又恰好在同一月份改變主意決定上庭，同樣地，裁判官也分別指出控方第一證人起初不願出庭作供，因為這份工對她很重要，但想到要還受害婆婆一個公道，而自己確曾目睹非禮事件，最終決定出庭。控方第二證人已經退休，本來不打算出庭作供，但與家人商量後決定出庭將事情說出。控方第三證人也解釋過原本因怕麻煩而不願出庭作供，但在蘇主任的鼓勵下決定出庭。顯然，裁判官並非如上訴人所說沒有處理上述的疑問。

36.  至於控方第三證人因「 大老鼠 」事件中被警告，她已表明並沒有因此懷恨在心，她亦說，簽督導書並非甚麼大事，工作上有出錯，院舍亦很多時有作出該要求，裁判官亦接納她的講法為合理，亦不相信第一及第二控方證人會為了第三控方證人與上訴人的任何私人恩怨，而針對上訴人作出嚴重的指控，且要花許多時間及精神去錄取多份口供及出庭作證。

37.  上訴人進一步指出裁判官指控方證人把細節混淆了但沒有奇怪之處，其實裁判官亦已指出第一控方證人說過因為錄取第一份供詞時，已經是2016年，她起初以為警察只是問及最近一年內的事件，而自己亦認為X的事件是最近期所目擊到的事件，因此第一控方證人面對警察時先講出這事件，或該近期所發生的事件對她較為印象深刻，是可以理解的。本席同意裁判官此說法，而至於第三控方證人在供詞內及庭上對於V的事件說法的不一致，裁判官也接納第三控方證人已坦言可能當時混淆了，而庭上的說法是對的，因她目擊了兩次的非禮事件，因此對於被子的細節混淆了也可以理解。最重要的是，裁判官確認第三控方證人對於上訴人的摸胸行為是堅定及清晰的。

38.  而就第二控方證人不可能有2、3秒來看著上訴人很陶醉，但其實第二控方證人也說過上訴人當時轉頭時看見了她，裁判官清楚這些情況和描述，但認為沒有任何不合理之處。

39.  顯然，裁判官享有耳聞目睹證人作證的優勢，從裁斷陳述書可見，裁判官利用這有利條件，恰當考慮和處理辯方對各控方證人證供的批評。本席認為裁判官的分析合理，並無遺漏考慮或錯誤引述。他對控方證人證供的分析合理，所作出的裁定，未見有武斷、剛愎、不合情理、有違內在或然性的問題，本席不會干預裁判官就著各控方證人證供的可信性和可靠性的裁定。因此，上訴理由一概不成立。

        上訴理由二及四：

40.  證供的質量以及作出了沒有證據基礎的假設。

41.  上訴人特別指出第三控方證人作供時曾使用「我哋」一詞，而不是說「我」，上訴人因而認為事實可能根本就是她們一起編造謊言來誣捏上訴人，可是若參閱審訊謄本，見上訴宗卷第77，82，83及140頁，這顯然只是證人的口頭襌而已。

「問：唔係，我係問點解你嗰陣時唔想出庭作證呢？

答：因為呢我哋呢啲細路哥又細，如果係…

問：「我哋」係咩嘢意思呀?

答：即係我，…

問：即係你仲有其他人?

答：…我自己，我自己，即係我自己啲細路哥細，就需要呢份工去維持啲仔女讀書咁樣，咁呢我唔想畀對方係我去講出嚟咁樣，係。

…

問：你講咗兩次話「我驚佢打我哋」，「我哋」係咩嘢意思呀?

答：即係我自己講慣咗，我自己講慣咗就係「我哋」咁囉，係呀，係我自己啫，我自己講慣咗咁樣。

問：哦，而家就係你自己?

答：係，係呀。

問：就冇其他人嘅?

答：冇，係呀。

…

問：其實定係你根本作出嚟㗎啲嘢?

答：咁容易作咩，律師。我哋啲文盲人。香港個法律係乜嘢我哋邊度夠膽去郁嗰啲嘢作嘢架?

問：我哋?

答：我呀。

問：唔係喎，啱啱你講「我哋」喎。

答：我哋- -我- -啲口頭禪嘢唔咁執著嘅。

問：唔係喎。

答：即係我返屋企我都係我哋去飲茶咁，慣咗啲咁嘅嘢咋嘛。我邊度夠膽作- -作啲咁嘅嘢吖。盲字都唔識隻。即係我返到屋企，阿仔我哋去飲茶喇，老竇我哋飲茶。即係個- -個口脗好似有啲慣咗，你都唔好介意。

問：唔係呀- -啱呀，你個例子，返到屋企多過一個人，你就「我哋」吖嘛，你同阿仔，或者你同老公吖嘛。咁你頭先講嗰個「我哋」係你同邊個人呀?

答：我自己。冇同邊個人，係口- -啲口頭禪啫。

問：我又唔見你每句說話都講「我哋」喎。

答：咁係有時口快快講咗出嚟，唔係唔正常嘛?」

42.  至於上訴人指出「如果係有咩野事，我個仔做警察，我個新抱做警察，我打柒佢呀」。上訴人指該番說話不是對第一控方說的，因此她不應害怕。但明顯地，上訴人使用粗言穢語，更威嚇說要打人，即使該番話不是針對她目睹的非禮事件，第一控方證人也確實有理由相信倘若舉報上訴人，她可能會對她使用武力。

43.  至於是否不應太突然，第一控方證人看見上訴人一方面侵犯X，一方面竟與對面床但已失明的院友閒談，這又怎會不突然呢。

44.  上訴人進一步投訴裁判官作出了沒有證據基礎的假設，例如指出若誣衊上訴人的話，她們大可以將其行為誇大，甚或指控對方盜竊等，令上訴人更難解釋其行為。

45.  上訴人指裁判官不應用假設來作出處理，可是，裁判官在此根本只是運用常識來衡量辯方所指上訴人是遭人誣衊的可能性。重要的是，裁判官基本上是接納各證人的指控而作出相關裁斷的。

46.  同樣地，就上訴人拉低Y尿布的行為，裁判官指出假如Y的尿布真的有問題，上訴人可找其他員工處理該問題，無須拉開尿布。這同樣地只是運用常識來考量。況且上訴人被聘用為該院舍的清潔職員，其職責根本也不包括院友的個人護理。

47.  本席在此也要指出，裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證據進行。就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，評估某名證人是否誠實可信，純是原審裁判官的決定的範疇。處理上訴的法庭，只憑書面記錄作判斷，缺乏原審裁判官耳聞目睹的優勢。因此，除非裁判官的裁斷不合情理、不合邏輯、或證據存在固有不可能性，或他在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、不曾作考慮分析，否則，處理上訴的法庭，不會輕言干預裁判官的裁斷 (參考香港特別行政區 訴 陳維揚 [2011] CHKEC 8)。如上文所述，理由二及四亦不成立。

        上訴理由三：錯誤的舉證標準

48.  上訴人認為裁斷陳述書顯示裁判官錯誤地運用了的民事案件的舉證標準：「 本席亦不相信控方第一和第二證人會為了第三控方證人與被告人的任何私人恩怨，而針對被告人作出嚴重指控，亦要花許多時及精神錄取多分口供及出庭作證。 」

49.  明顯地，誠如答辯人清楚指出，裁判官並沒有指辯方有責任要「 說服 」他任何事情。這根本亦只是用常理來考慮證供的可信性，況且，裁判官亦已謹記舉證責任在控方，上訴人沒有責任證明自己清白。

50.  裁判官已清楚考慮及認同三名控方證人的證供，而她們均否認是合謀誣告上訴人。裁判官也不接納辯方指3名證人與上訴人因任何私人恩怨而針對上訴人作出嚴重的指控，這裁斷合情合理，並無犯錯。

51.  事實上，裁判官亦已清楚各罪行元素，亦就着各項控罪獨立地作出考慮，也獨立地考慮各項控罪相關的證供及作出分析，然後就着各項控罪作出定罪的裁決。

52.  因此，上訴理由三也不成立。

結論

53.  上訴人提出的理據大部分在原審時已提出，並已為裁判官所考慮，其他的不外乎就著非常細緻的地方作出補充或解釋，但上訴法庭並非供上訴人就證供提出沒完沒了爭拗的殿堂。上訴人理據不足，駁回，維持定罪原判。