香港特別行政區 訴 張文松

HCMA957/2004

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2004年第957號

（原粉嶺裁判法院案件2004年第494號）

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判 案 書

1. 上訴人張文松被控一項串謀詐騙罪，違反普通法及香港法例第200章《刑事罪行條例》第159C條 ，上訴人否認控罪。經審訊後，裁判官裁定上訴人罪名成立，判處監禁6個月，緩刑24個月及罰款 $10,000。現上訴人就其定罪提出上訴。

控罪

2. 控罪指稱上訴人在2002年4月16日至7月2日期間，在香港與何浩雲串謀詐騙渣打銀行有限公司(下稱“渣打銀行”)，即不誠實地：

(1)	在一份日期為2002年5月25日的臨時買賣合約（“該合約”）上假稱何浩雲同意以該合約所示的港幣$1,280,000代價，向天下物業地產有限公司（“天下”）購買位於新界大埔第29約第1342地段汀角8C一樓連露台物業（“該物業”）；
(2)	引致並容許該合約被呈交渣打銀行，藉以支援何浩雲向渣打銀行申請一筆按揭貸款，作為購買該物業的資金；
(3)	向渣打銀行隱瞞及不向渣打銀行透露該物業的真正議訂代價為港幣$900,000；及
(4)	引致並誘使渣打銀行以基於貸款額不多於真正議訂代價的百份之七十情況，而向何浩雲批出一筆為數港幣$870,000的貸款，作為他購買該物業的資金。

控方案情

3. 在本案中，何浩雲並沒有出庭應訊。辯方曾以何浩雲已經離開香港港無法被傳召作供為理由向法庭申請終止聆訊，被裁判官拒絕。

4. 控辯雙方根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條 ，向法庭呈交一份同意事實，並將證物呈堂。在審訊中，控方傳召兩名證人，分別是第一證人劉耀華及第二證人謝柏倫。

5. 根據同意案情，何浩雲是由上訴人所屬的至富地產公司（“至富”）介紹予謝柏倫，並於5月25日以$1,280,000購入該物業的 。在此之前，何浩雲一直是與另一間公司宏軒物業代理公司（“宏軒”）洽談的。宏軒的一名職員羅仕英曾安排他實地視察該物業。於4月16日，何浩雲簽署了一份由宏軒向該物業發展商要求以$900,000價錢購入該物業的意向書。在簽署這份意向書的翌日，羅仕英曾致電何浩雲，雙方商談物業價格。何浩雲仍表示只願意用$900,000作價。期間他並詢問羅仕英是否有所謂「零首期」的安排。在羅仕英拒絕有關建議後，何浩雲便一直拒絕與羅仕英接洽。

6. 上訴人則在至富地產代理公司（“至富”）任職。根據同意案情 ，約在2002年4月20日，上訴人曾致電謝柏倫 。謝栢倫是天下的股東。上訴人邀請謝柏倫以天下的名義向發展商購入該物業，以確認人身份轉售作炒賣。

7. 約在4月27日，上訴人將一份臨時買賣合約給謝柏倫簽署，作價 $900,000。不足一個月後，在5月25日上訴人將另一份臨時買賣合約給謝柏倫簽署，以 $1,280,000將該物業轉售何浩雲 。在簽署該兩份臨時買賣合約後各方有簽署正式買賣合約，合約分別在5月31 日及6 月6日登記註冊。

8. 在6月4日，何浩雲以 $1,280,000的購買價，向渣打銀行申請按揭貸款。在6月11日房委會批出 $410,000貸款予何浩雲 。在6 月17日渣打銀行批出 $870,000貸款予何浩雲 。該物業的交易最終在6月28日完成，樓價分別由渣打銀行的貸款 $870,000與及上述房委會貸款 $410,000支付。在賬面上 ，天下此次交易獲利 $380,000，在扣除律師費及其他雜費共 $7,075後，天下從律師行收到的總額是 $372,925。

9. 根據東亞銀行元朗青山道分行經理李彩玉所作的誓章（證物P41），何浩雲與天下分別在這分行開設儲蓄戶口。天下在2002年5月28日開戶，紀錄顯示在6月28日（即該物業交易的當日）有一項以支票將 $372,925存入天下的賬戶 ；而在7月2日有人以轉賬形式，從這戶口將 $337,925轉入了何浩雲的戶口。而何浩雲是唯一可以簽署動用該戶口賬項的人士 。開戶日期正就是天下轉賬的當天 ，即7 月2 日 。

10. 控方第一證人劉耀華是至富的經理，亦是上訴人的上司。他確認涉案的臨時買賣合約是由上訴人簽署的（證物P20）。劉耀華亦指出，一般合約是一式三份，買賣雙方和代理人都會各自保存一份。他不明白為何有關合約，三份都全部在公司的檔案內找到。此外，合約上佣金亦不符公司一貫規定。

11. 劉耀華認識謝柏倫。他同意曾聽說當時汀角村因為封路問題引致車輛不能駛入。不過，他不同意何浩雲因此事曾前往他公司，或曾威脅報警。對於指何浩雲與天下有關封路這問題最後達致和解，天下將錢退回予何浩雲此說，他指他並不知悉。

12. 謝栢倫指他在2000年成立天下，他是公司註冊股東和董事。他指早於1999年已認識上訴人，當時上訴人在元朗另一間地產公司工作。在2002年7月2日，上訴人致電給他，向他推介一個所謂「筍盤」。謝栢倫確認他同意用天下名義，以確認人身份購買該物業，然後打算炒賣。雖然合約上寫明買家會支付 $15,000訂金，但謝柏倫實際上沒有支付。他亦不認識任何賣方的人士。謝柏倫說他根本不認識後來的買家何浩雲，更加不知道是誰訂立 $1,280,000此售價。

13. 在7月28日，謝栢倫正式辦理簽署樓契轉名手續 ，確認天下收取了 $372,925的尾數 。其後上訴人致電著他將其中 $337,925轉入另一戶口。整個交易中他只佔很少份數，只得 $35,000，因此他並不關心除了 $35,000之外的事。他只依足上訴人在電話中的吩咐，抄下戶口號碼，然後轉賬。他不知道該戶口屬於何人。由始至終他甚至乎沒有到該物業作任何視察。

14. 謝栢倫表示他從事地產工作已有十年。他指雖然公司有其他股東，但基本上每位股東都是自負盈虧。而有關 $900,000購買該物業的合約，他表示以他所知，並不是一份「必買必賣」的合約。即使最後交易不成功，頂多是「賠訂」。

15. 至於該物業的車路曾經被封一事，謝栢倫表示記不起有此事 。對於買家何浩雲曾經上過天下爭吵此說 ，他聲稱他毫無印象，他記不起何浩雲曾經向他要求退款。

16. 至於如何計算 $350,000此利潤，謝栢倫表示他沒有理會。他指實際上在他心目中，這個數目亦不算大。

17. 他亦承認他在1976年及1979年曾犯法，有三次刑事紀錄，被判感化，但他從未因此被監禁。

上訴理據

18. 代表上訴人的黃錦娟大律師提出數個上訴理由。

上訴理據（一）

19. 黃大律師指原審裁判官裁定謝栢倫對「交易真正內容是不知情」及「被人利用」以確認人的身份把原本港幣 $900,000的交易價，抬高至港幣 $1,280,000，最後接納其為誠實可靠證人。裁判官此項裁決是不安全、不穩妥及有存在疑慮，因為裁判官沒有考慮，或沒有適當考慮以下的證供：

(1)	謝栢倫以天下的名義購入涉案的物業作炒賣；
(2)	他在兩份買賣合約內簽名；
(3)	他在2002年5月18日到東亞銀行開戶；及
(4)	他在轉賬時已知是把款項轉給何浩雲。

20. 黃大律師指雖然控辯雙方同意案情顯示謝栢倫購入該物業作炒賣，正如原審裁判官所言，正常都會希望在短期獲利，然而謝栢倫卻沒有給予裁判官任何解釋他為何會心甘情願於交易完成後，把超過百份之九十的利潤退回予何浩雲（即買家）。原審裁判官認為這「不禁令人相信確認人的買賣為煙幕」。謝栢倫又豈會不知情？

21. 黃大律師指事實上謝栢倫從事地產工作十年，天下早於2000 年成立。若真的如謝栢倫所言，他只是被利用，則為何要在5月18日到東亞銀行開一個新的戶口而不用天下本身的戶口？在時間上似乎是為了該物業的賣出而新申請此戶口。以謝栢倫是一位如此有經驗的地產從業員，他必然會從兩份買賣合約中瞭解買賣的詳情。黃大律師指無可置疑，若真有掩飾的交易，當謝栢倫將30 多萬元存入該物業的買家的戶口時，更必然知道此乃掩飾的交易。因此，裁判官接納謝栢倫為誠實可靠的證人之裁決乃不安全或不穩妥，或有潛在的疑慮。原審裁判官沒有考慮或沒有給與適當的考慮有關證供。

答辯人回應

22. 代表答辯人的高級政府律師楊美琪回應指原審裁判官在裁斷陳述書明顯指出謝栢倫表明他是以確認人身份「炒賣」。至於謝栢倫在兩份買賣合約內簽名及他在2002年5月18日到東亞銀行開戶一事是沒有爭議的。這些事實並不構成任何理由令原審裁判官不接納他的證供。

23. 至於謝栢倫在轉賬時已知把款項轉給何浩雲一事，楊律師指出這一點是受爭議的 。謝栢倫已明確表示他在6月28日成交後，在7月2日根據上訴人的指示轉賬予某人，而某人的名字他是不顧及的。辯方律師的結案陳詞更敍述在盤問中，謝栢倫清楚表示他只是寫下戶口號碼，然後轉了數便算了此證供。

24. 楊律師指不含糊的事實是謝栢倫作證時指他是根據上訴人在電話裏的指示將30 多萬元的款項轉賬至一戶口。裁判官接納謝栢倫的證供，認為他是誠實可靠，這全是裁判官對謝栢倫證供可信性之衡量。裁判官在小心考慮謝栢倫的證據，充份觀察他作供時的神情態度後，作出了毫不含糊的結論。這是裁判官就事實的裁決。

裁定

25. 裁判官在作出謝栢倫是誠實可靠證人此裁定時，已考慮了當時上訴人代表大律師的結案陳詞。裁判官指雙方同意案情顯示謝栢倫實際上只是作炒賣，因此他對交易的真正內容並不知情，而他關心的只是他所佔的利潤。裁判官指這種心態是可以理解的。正因為這種心態，謝栢倫才被人利用，以確認人的身份將本來 $900,000的交易價抬高為 $1,280,000。

26. 黃大律師提出有關證供的各項裁判官是知曉的。當時上訴人的代表大律師亦就謝栢倫的證供大肆評擊。裁判官在分析案情後，接納謝栢倫的說法，即他只是盲目依從上訴人的指示，將錢轉賬至一戶口。雖然裁判官在裁斷陳述書第4段寫「而這戶口就屬於原本買家何浩雲」，這項裁定只指出後來證明這戶口就是何浩雲的戶口而已，而非指謝栢倫當時已經知道這戶口屬何浩雲。

27. 至於謝栢倫沒有解釋他為何要以天下名義另開新的戶口，而開戶時間只在簽署合同後三日這一點，裁判官的確沒有處理。但縱觀當時在裁判官席前的證供，裁判官經考慮後裁定謝栢倫的證供可靠 ，他是誠實的證人；就這項事實的裁斷，本席沒有任何干預的理由。

上訴理據 (二)

28. 黃大律師指原審裁判官在裁斷陳述書內，多次提及上訴人人表示不作供是上訴人的權利，原審裁判官不能假定上訴人有罪及上訴人選擇不作供只是顯示上訴人沒有提供證據，以削弱、反駁或者解釋控方所提出的證據，這是依賴Li Defan & Fan Ying Chao v. HKSAR, FACC5/2001的案例作為基礎。

29. 黃大律師指裁判官在小心考慮四個理由後，裁定唯一和合理的推斷是該物業的真正議訂代價並不是 $1,280,000。裁判官亦指出在作出有罪的推斷時可考慮個別情況的累積效應，而在缺乏任何反駁證供及解釋的情況下，令法庭在控方所證明的事實基礎上更易對辯方作出不利的推斷。在這情況下，裁判官認為在以上的事實基礎下能夠作出唯一和合理的推斷，就是上訴人與何浩雲必然有一個不合法的非法協議，將該物業售價由港幣 $900,000提高至港幣 $1,280,000。

30. 黃大律師指裁判官在控方所提出的證據，即使累積起來都不能夠就非法協議作出唯一和合理的推斷，唯上訴人選擇不作供，令裁判官更易對辯方作出不利推斷，這並非Li Defan第32段所指。她指出Li Defan第32段相關的判詞：

“In the circumstances I consider that the judge, having rejected those explanations as a pack of lies, was perfectly entitled to regard the failure of the accused to give any explanation on oath as strengthening the inference to be drawn from the prosecution case.”

31. 她引述在Li Defan第27段所引用的另一案例：

“The failure of the accused to give evidence is not of itself evidence.  It is not an admission of guilt by conduct. … That is why silence on the part of the accused at his or her trial cannot fill in any gaps in the prosecution case; it cannot be used as a make weight.  It is only when the failure of the accused to give evidence is a circumstances which may bear upon the probative value of the evidence which has been given and which the jury is required to consider, that they may take it into account, and they may take it into account only for the purpose of evaluating that evidence.”

32. 黃大律師指即使上訴人沒有就退款安排提出任何證供，裁判官亦只能推斷物業的真正議訂代價並不是港幣 $1,280,000；但不能填補控方案情的空隙，作出對上訴人不利的推斷，推斷上訴人為非法協議的同謀者。

33. 黃大律師陳詞指雖然裁判官表示上訴人無需證明自己無辜，但另一方面裁判官卻認為辯方沒有就退款安排作出任何證供，及認為上訴人一定知道主要的投資者，這無疑是要上訴人證明自己無辜。裁判官在依賴該案例時，錯誤引用該原則，即上訴人在不作供的情況下，會令法庭在控方所證明的事實基礎上更易對辯方作出不利的推斷。

34. 黃大律師指根據案情，事件牽涉三個人：何浩雲，謝栢倫及上訴人 。其中一個推斷是何浩雲與謝栢倫甚或其他人串謀。假若謝栢倫能被人利用，上訴人同樣可以被人利用。故此，上訴人一定是與何浩雲串謀此推斷並不是唯一合理的推斷；控方案情是有空隙的。

答辯人回應

35. 楊律師指裁判官適當採用了Li Defan一案內的法律原則。基於控方所舉之證供，裁定唯一合理的推斷是上訴人與何 浩雲有一個非法協議。而裁判官所作的裁定，並不是由於上訴人沒有出庭作證，而是由於控方所舉之證供具壓倒性，證據確鑿，從而達致唯一及合理的推斷。

裁定

36. 裁判官在裁斷陳述書列出了四項理由支持他達致唯一及合理的推斷該物業的真正議訂代價並不是 $1,280,000。他接著指出「明顯地，要針對 [上訴] 人而作出一個有罪的推斷，此推斷必須是唯一及合理的」。（上訴宗卷第40 頁。） 他引用了R. v. Kwan Ping-bong [1979] HKLR 1案例，指出「在決定能否作出一個有罪的推定時，法庭必須審視案中所有一切情況」。

37. 裁判官亦引用R. v. To Luen-sum [1995] 1 HKCLR 318一案，指上訴庭大法官包致金（當時官階）說明法庭在作出推斷的決定時可考慮個別實際情況加起來的累積效應。

38. 裁判官指「上訴人身為被告當然沒有義務在庭上作證，但在缺乏任何反駁證據和解釋下，這情況必然會令法庭在控方所證明的事實基礎上更易對辯方作出不利的推斷（參閱終審法院大法官Lord Hoffmann NPG在Li Defan判詞第32段）。」

39. 裁判官在作出事實斷定時已接受了謝栢倫是不知情的。裁判官裁定謝栢倫是被人利用，以確認人的身份將本來 $900,000的交易抬高至 $1,280,000。根據裁判官裁定控方已經證實的案情，本席並不認同黃大律師指控方案情是有空隙此論點。

40. 況且，正如楊律師所指，不受爭議的案情是買家何浩雲曾向原先的物業代理詢問「零首期」的安排，表明何浩雲是有意圖在購買物業時希望得到「零首期」此安排。雖然這段對話並不代表上訴人對該段對話知情，但在連串計劃中，上訴人給予謝栢倫的指示，加上最終何浩雲在該物業購買過程後成功得到「零首期」的安排及取得渣打銀行批出貸款 30多萬元的得益，上訴人在購買該物業的過程中所策劃和給予謝栢倫的指示，全都配合了何浩雲意願中的「零首期」安排。這一連串安排上的細節和上訴人的參與等，導致裁判官作出唯一和合理的推斷是上訴人與何浩雲必然有一個不合法的非法協議。此推斷是適當、有基礎和完全符合常理的。

41. 裁判官並無錯誤引用Li Defan的判詞。在本案中，裁判官所作出唯一合理的推斷並無任何不穩妥之處。

上訴理據 (三)

42. 黃大律師指因渣打銀行有獨立測量師的意見，因而沒有因為虛假的成交價而承擔額外風險或在經濟利益上有損失 。上訴人縱使與何浩雲有協議，亦沒有證據顯示他們有串謀詐騙的意圖。

裁定

43. 本席認為這項上訴理據毫無理據。渣打銀行是有權得知按揭申請人在該物業所付出的「真正價錢」。根據渣打銀行職員譚慧芬的證供（證物P43）第6段所指，如果渣打銀行知道一項物業的賣價遭虛假提高，渣打銀行肯定是不會根據該提高的價格向按揭人發放按揭貸款的；這是因為如果按揭人不能償還按揭供款而渣打銀行需以較低的價格重售該物業，通常透過公開拍賣形式時該價格或許不能彌補按揭人的按揭欠款，令渣打銀行蒙受較大損失。在這情況下，虛報的買價越高，渣打銀行蒙受的損失便越大。即使渣打銀行有諮詢獨立測量師的意見而獨立測量師亦確定物業的估價是港幣 $1,280,000，這並不表示上訴人與何浩雲的協議所產生的行為不會為銀行帶來任何風險。

44. 裁判官在處理本案件時並無犯錯，定罪沒有任何不穩妥之處。本席駁回上訴，維持原判。