香港特別行政區 訴 李澤錄

CACC 234/2021

[2023] HKCA 14

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪及刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2021年第234號

(原高等法院原訟法庭刑事案件2019年第225號)

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判  案  理  由  書

1.  申請人在高等法院原訟庭接受審訊，結果涉案的26項‘販運危險藥物’（後簡稱‘實質販運’）和1項‘販運表示或顯示為危險藥物的物質’（後簡稱‘膺品販運’）當中，有兩項‘實質販運’（控罪6和26）在原審法官指示下由陪審團裁定無罪。至於其餘的24項‘實質販運’和1項‘膺品販運’，則被陪審團裁定其中12項‘實質販運’（控罪1、3、5、7、8、9、10、15、18、21、23和27）和僅餘的‘膺品販運’（控罪22）罪名成立，合共判囚15年（明細見附表1）。申請人不服，同時就定罪和判刑提出上訴許可申請。

控方案情

2.  PW1是控方的唯一證人。他在控方提供的「免予起訴書」下作供頂證申請人。

3.  PW1在2017年2月結識申請人。同年3月4日至5月9日期間，他則以金錢和「強姦水」及令人性興奮的藥物換取申請人提供的冰毒。這些交易構成本案的原27項控罪。

4.  PW1在每次交易後都會用電子磅把冰毒磅重和試食。根據多年的吸食經驗，PW1能確定那些是真正冰毒與否。他認為，和申請人的多次交易當中有一次取回的不是冰毒（控罪22）。

5.  2017年5月10日（即控罪27翌日），警方在他租用的迷你倉把PW1拘捕。在倉內，警方檢獲大量物品，包括48.68克冰。稍後，在PW1租用的酒店房間，警方再檢獲15.25克冰。

6.  基於上述的冰毒，PW1被控兩項‘販運危險藥物’（HCCC 76/2018）。除了因認罪而得到的刑期扣減33%外，PW1還因為提供資料引致申請人被控而獲得12%的額外減刑，最終判囚5年。

7.  由於事隔已約4年，所以PW1作供時要靠大量翻看和申請人的WhatsApp來提醒自己有關的交易詳情，例如是每次的分量。

8.  作供時PW1已服刑完畢。

辯方說法

9.  申請人選擇作供，內容如下：他認識PW1，但從來沒有以任何形式給PW1提供毒品；相反的事實是，PW1把冰賣給申請人；他只會打電話給PW1，從來沒有以WhatsApp聯絡PW1；PW1擁有他倆的大量WhatsApp通訊記錄，相信是有人盜用了申請人的電話號碼；事實上，2017年1月期間，申請人就曾把手機交給PW1作系統破解；就控罪7，申請人依賴辯方一位證人的證供，指申請人當天整天留在家中沒有外出。

原審判刑

10.  就‘實質販運’，原審法官依賴香港特別行政區 訴 譚伊真 [2014] 3 HKLRD 691訂下的量刑指引。

11.  然而，上述的指引，是以淨含毒量計算而PW1記載在WhatsApp短訊的記錄則只有毒品的總重量而沒有淨含毒量。

12.  是故，原審法官認為可考慮一籃子因素以得出能用作量刑的毒品純度如下：藏在PW1迷你倉和酒店房間，據稱部分來自申請人的冰毒的純度（七成達90%甚至更高）；控罪27翌日在迷你倉檢獲的一包可能來自申請人的冰的純度（98.6%）；案發時段由執法機關送檢政府化驗所的冰毒的純度（全部高於90%）；以及司法經驗裡冰毒的一般純度（不低於80%）。

13.  綜合上述四個指標，原審法官認為最公道和貼近實況的做法是以80%作為本案冰毒的純度。由於被裁定成立的12項‘實質販運’涉及總重量77.9克的晶狀體，應被用作判刑的淨含毒量就是62.32克（77.9 x 80%），根據譚伊真的量刑指引就是入獄7至11年。

14.  至於唯一一項‘膺品販運’（控罪22），WhatsApp短訊顯示有關的晶狀體是21克，以80%計算就是16.8克而有關的量刑基準便為7年5個月。由於販運的實非毒品，就下調至3年8個月。

15.  原審法官進一步指出，一般而言，案件的最終判刑不應多於一次過販運涉案的所有毒品。然而，原審法官亦留意到，本案的案發日期有兩個多月（2017年3月4日至2017年5月9日），而且控罪與控罪之間的相隔時間，有些是比較遠的。因此，原審法官認為剛才提到的一貫做法並不完全適用。

16.  考慮到涉案控罪的性質，以及數罪併罰不能過重的原則，原審法官認為一個15年6個月的量刑基準，才足以反映申請人的整體刑責。考慮到申請人在被捕後曾經嘗試協助警方（沒有任何實質成果）， 原審法官則又給申請人作出一減免，把總刑期調低至15年。

17.  為達致以上的結果，原審法官下令控罪9、10和23的刑期分期執行，而其他所有的刑期則與之同期執行，即合共入獄15年。

定罪上訴

（上訴理由1）

18.  申請方認為陪審團的裁決是互相矛盾和不一致的。

19.  陳詞要點：PW1主要依賴WhatsApp的記錄作供，除了日期、地點及毒品分量以外，內容都是一樣的；陪審團裁定某些控罪有罪某些無罪，實在是難以解釋；更甚者，兩次交易據稱同日發生卻只有一次裁定罪成，又或雖有閉路電視擷圖或語音訊息為證卻仍然一些入罪一些不入罪的情況，也是不少的。

（答辯方反駁）

20.  答辯方的陳詞重點：審訊距離案發時段已有約4年，明顯對部分的毒品交易記憶模糊，例子見被判無罪的控罪2、11、12、13、16、17、20、24和25；陪審團只是忠於原審法官的指示，非絕對肯定某些交易曾發生不裁定其罪成而已；無論有罪無罪，從裁決的比數看來，陪審團都是非常謹慎的，沒有因為有WhatsApp短訊作證據而輕易給申請人定罪。

（上訴理由2）

21.  申請方投訴，原審法官的導詞沒有足本按照《樣本指引》就免於起訴證人（即PW1）的證供發指示，令有關的指引變得無效。

22.  陳詞重點：原審法官不但遺漏了《樣本指引》第109-4至109-5的部分，而且還指出PW1已服刑完畢及如果不說真話仍然會被檢控，以致陪審團可能需考慮這樣是否「會抵銷咗佢作假口供嘅誘因」；也就是說，和《樣本指引》要指出免於起訴類別證人有很大誘因撒謊的原意，完全背道而馳。

（答辯方反駁）

23.  答辯方的陳詞重點：原審法官這樣做，是要對控方和辯方都公平；他既清晰地指出了兩個不同方向的考慮，又清晰地指出最終決定要由陪審團本身來作出，做法持平，無可批評。

（上訴理由3）

24.  申請方投訴原審法官沒有適當地發出Liberato Direction。

25.  陳詞重點之一：原審法官亦遺漏了《樣本指引》第2-2下半部分及/或第44A下的相關部分，即沒有清楚告誡陪審團，如果申請人的說法可能屬實，他們也須裁定申請人無罪。

26.  陳詞重點之二：原審法官根據《樣本指引》第36.1，就申請人的經濟能力及財政狀況發出指引；然而，有關指引指明，有關經濟能力和財政狀況的證據，必須由控方提出，法庭方能發出指引，但申請人實在是於盤問時才說出他乃冷氣維修工人、月入一萬、工作不穩、卻每月花上萬元吸冰等證據；這樣，原審法官發出有關的指引，便無疑是把舉證責任加到申請人身上。

（答辯方反駁）

27.  答辯方的陳詞重點：原審法官已多次及清晰地就舉證責任和舉證標準提醒過陪審團；在上訴卷宗第56頁L至P，原審法官亦就陪審團應如何按照案中整體證據作最終判決發出了正式的Liberato Direction。

28.  答辯方續指：為數不少的案例皆不支持《樣本指引》第36.1必須在證據來自控方時才能發出；相反，無論出自哪一方，相關的證據一旦出現而法庭沒有發出有關的指引，陪審團便會有誤用這些證據的可能。

刑期上訴

（上訴理由4）

29.  申請方投訴原審法官錯誤採納80%為涉案冰毒的純度及從而判刑過高。

30.  陳詞重點：原審法官採納80%為純度，是違反HKSAR v Chan Kam Loi CACC 410/2012 及HKSAR v Tsang Ka Wing [2017] 5 HKLRD 799等案例，指明推算的純度必須盡量有利被告的原則；從迷你倉和酒店房間檢獲的毒品，有三成低於90%，幅度由5至67.8%都有，根據案例法庭最少也應該採納後者為涉案冰毒的純度來量刑。

（答辯方反駁）

31.  答辯方的陳詞重點：原審法官按照上述四個指標而得出的80%純度，是在當前的實況下最全面、穩妥和公平的做法，無可批評。

（上訴理由5）

32.  申請方投訴，面對案中多項控罪，原審法官沒有根據應有的進路來達至一個整體性判刑。

33.  陳詞重點：原審法官應按照HKSAR v Chan Pui Chi [1999] 2 HKLRD 830 和 HKSAR v Herry Jane Yusuph [2021] 1 HKLRD 290 ，即法庭應合併各罪所涉毒品的分量，並小心不讓最終刑期因控罪數目繁多而變得不成比例地高的原則來判刑；以純度80%來計算，本案各項‘實質販運’的總含毒量是62.32克，根據量刑指引來判刑就是約10年10個月；原審法官認為涉案的交易次數太多而不能按照這方法把總含毒量簡單合併，則屬不對，相反他亦無解釋為何應採用15.5年為量刑基準及以15年為最終刑期；再者，純以數學計算的話，15.5年（186個月）的監禁，大約會等於販運淨含毒量325克的冰，而15年監禁的話，也會等於販運300克，跟62.32克是完全不成比例的。

（答辯方反駁）

34.  陳詞重點：根據香港特別行政區 訴 李達海CACC 164/2014，若然後罪增加前罪的罪責，兩罪的刑期便應部分分期執行；如此類推，涉及多項控罪的案件也應如此判刑；13項‘實質販運’之間，相距至少一天，最長15天，雖然每次交易的對象都是PW1，但事實上每項交易都是一個獨立的毒品交易，所以也應該如上判刑；本案強姦水和吸食器皿的易手，案情嚴重；總體而言，15年的刑期偏高卻不明顯過重。

討論和判決

35.  鑑於是次申請的性質，我不宜也不會逐項詳細分析申請方的上訴理由。

36.  我只會說，就定罪的申請而言，我大抵上是同意答辯方的看法。在聆訊當中，我就更清楚地表達過我的理由。申請方提出的上訴理由，無一是合理可供辯的理由，這是我的裁定。我駁回這方面的申請。

37.  至於刑期的申請，我亦同意答辯方指80%實乃一個盡量有利於申請人的假設純度。案例不要求法官以最低的可能計算。正確解讀的話，案例明顯不是這個意思。至於最終的刑期，我則認為申請方並非完全無理。申請方投訴，15年的最終刑期明顯過高，我認為起碼是合理供辯的。因此，我批准申請人以上訴理由5就刑期提出上訴。

警告

38.  在庭上，我已就《刑事訴訟程序條例》第83條，即有關‘減時’命令的風險，包括只是按法律意見重新提出申請而仍需承擔的風險，警告過申請人，他表示明白。

附表1