香港特別行政區 訴 何麗華

HCMA277/2005

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2005年第277號

(原官塘裁判法院案件2004年第7836號)

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判 案 書

1. 本案上訴人在聆訊後被裁定六項「打出令人厭惡(淫褻)的電話」罪罪名成立，違反香港法例第228 章《簡易程序治罪條例》第 20(a)條。每項控罪被判罰款$500。上訴人現不服定罪，提出上訴。

2. 上訴人是聆訊中控方第二證人的前度女友，他們分手後，控方第二證人結識了控方第一證人。在本案案發的日期，控方第一和第二證人正共賦同居。

3. 本案六條控罪中，除控罪(四)外，所有的電話均為留言訊息，這些在第一控方證人的手提電話的留言其後由第一控方證人記錄在錄音帶內，該錄音帶和謄本成為本案的證物。就控罪(四)而言，控方第一證人曾接聽電話，但當聽到聲音後她把電話交給第二控方證人接聽。第二控方證人在聆聽內容時並沒有作聲。

4. 辯方在聆訊時並不爭議控罪(一)、(二)的訊息內容令人厭惡，亦不爭議其餘控罪的訊息具威嚇性。在聆訊時，辯方在本案唯一的爭議點是：該些電話中的聲音是否屬上訴人。

5. 在本案的聆訊中，上訴人和第一控方證人的有關手提電話通話記錄呈堂。裁判官在裁斷陳述書第8 段中正確指出本案並無證供顯示六項控罪中的電話有任何一項是由上訴人的手提電話打出的。雖然第(三)和第(四)項控罪的電話可追塑至另一個6字頭號碼，但該號碼並無登記，該號碼誰屬，不得而知。

6. 上訴人的會面記錄自願性並無爭議，呈堂成為控方證物。在該會面記錄中，上訴人承認在控罪(一)至(四)所指的日期的清晨時段曾經4 度致電第一控方證人的手提電話，但卻斷然否認在錄音帶中4 個令人厭惡訊息的聲音屬她，亦否認曾打過這些電話。

7. 上訴人在聆訊時選擇不作供。

8. 上訴人大律師所提出的上訴理由，大致可歸納如下：

(1)	根據《簡易程序治罪條例》第 20(a)條，有關電話中的訊息，特別是針對控罪(一)和(二)而言，必須是「極為令人厭惡」的。裁判官並無就「極為令人厭惡」這點作出裁決。而在決定這些電話內容是否符合「極為令人厭惡」的標準時，裁判官有必要作出客觀的衡量。
(2)	裁判官錯誤地倚賴第一和第二控方證人的證供而裁定有關電話中的聲音來自上訴人：
	(i)	本案控方並沒有提供專家證供以茲證明第一和第二控方證人辨別聲音之能力和準確性；
	(ii)	裁判官未有考慮錄音帶之質素；
	(iii)	裁判官未有考慮第二控方證人並非獨立之證人；
	(iv)	通話記錄中有利於上訴人的部份未被充分考慮。
(3)	就控罪(四)而言，有關案情乃指致電人與收電人通話而並非留言，上訴人的大律師指第 20(a)條並不覆蓋通話或對話，只適用於傳達訊息。

答辯人的回應

9. 答辯人大律師指在聆訊期間辯方並沒有質疑控罪(一)和控罪(二)的訊息內容明顯令人厭惡，及其他控罪的訊息內容是明顯帶有威脅性質的，他其後再補充指控罪(一)和(二)的訊息內容涉淫褻、咒詛、漫罵，即使原審裁判官在裁斷陳述書沒提及「極為令人厭惡」幾個字，在客觀尺度而言，其性質必屬「極為令人厭惡」的。

10. 答辯人大律師不同意有關第20(a) 條是不覆蓋通話或對話之說，她指使用電話只是該條款所指的其中一種方式的傳送模式，該條款的重點在於利用有關的傳送模式以達傳送「極為令人厭惡」，或其他所列包括具威脅性性質的訊息之目的。

11. 就聲音辨認的上訴理由，答辯人大律師指本案因為是憑藉第二控方證人過往與上訴人的相知相交來辨認其聲音，有別於倚賴專家證人去辨別聲音是否來自被告人的案件，故實無必要傳召專家證人。根據同樣理由，第二控方證人根本無需進行聲音辨別測試。答辯人大律師亦指就第一控方證人而言，亦根本無需予以Turnbull指引。

12. 最後，答辯人大律師指本案中控方根本不是倚賴通話記錄去證明電話訊息是由上訴人所發放，而是倚賴有關錄音帶的留言和第一和第二控方證人的證供的。

13. 答辯人大律師亦指出裁判官在週詳考慮第一和第二控方證人之證供下認定二人為誠實、可信之證人。以及二人對上訴人聲音的辨認是可靠的。此純屬事實之裁斷。

14. 上訴人大律師意圖倚仗《簡易程序治罪條例》第 20(c)條及有關此條的案例HKSAR v. Ho Chun Bong [2002] 3 HKC 634, 作為闡釋第 20(a)條的基礎。事實上，兩款條文根本不盡相同。本席現把二者讀出：

「	20.	任何人有以下行為，可處罰款$1，000及監禁2 個月——
		(a)	使用電報、電話、無線電報或無線電話傳送任何極為令人厭惡的訊息，或任何不雅、淫褻或威脅性質的訊息；
			…
		(c)	無合理因由及旨在達致任何上述目的而不斷打電話。」

15. 第20(a)條乃針對使用電話或其他傳送某些性質的訊息。本席認同答辯人大律師所言電報、電話、無線電報、無線電話等等均為傳送的媒體，重點是訊息的內容，故此不局限於留言或短訊，亦包括通話與對話。

16. 至於大律師所指控罪(一)和(二)標準是「極為令人厭惡」而非只是「明顯令人厭惡」(裁斷陳述書第12 段)。本席同意裁判官在裁斷陳述書中並沒有就「極為令人厭惡」此原素作出裁斷。本席亦認同在衡量該些訊息的內容時須以客觀標準衡量。即以一般正常、合理人士之角度而言，該些內容是否「極為令人厭惡」的。該些有關訊息內容，詳見上訴綜卷第 39至40 頁。本席並不打算在此重申該些內容。本席認為從客觀標準而言，其內容淫褻，加上粗言穢語，實不堪入耳，「極為令人厭惡」。故此，即使裁判官在裁斷陳述書內沒有沿用「極為」的字眼，以上的上訴理據並不成立。

17. 就聲音的辨認方面，上訴人大律師指控方並沒有傳召這方面的專家證人以協助法庭決定錄音帶上的聲音是否來自上訴人，而第一和第二控方證人辨認聲音的能力並未受到測試，亦沒有進行過任何的認聲手續，亦質疑錄音帶的質素。但剛才本席已經向上訴人的大律師說明如果要質疑錄音帶的質素不足以決定聲音來自何人的話，在聆訊時應該用採納性方式進行。但在聆訊階段，根本沒有質疑過這些錄音帶的採納性；在陳詞階段本席亦看不見代表上訴人大律師有對此作出任何的質疑。

18. 本席必須指出，裁判官並沒有自行憑藉錄音帶作出聲音是否屬於上訴人的裁斷。她是倚賴第一和第二控方證人的證供，信納他們對聲音辨認證供的可靠性下作出裁斷的。事實上，案例並無硬性規定所有涉及聲音辨認的案件必須專召這方面的專家證人。至於認聲手續，根據Bruce v. McCoy Chapter XI第 405至 450段，認聲手續的作用極之有限。因為一個人犯案時說話的模式、語氣、聲調都非常有可能有別於他在進行認聲手續中所提供的說話。

19. 有關第一控方證人對於聲音的辨認，裁判官鑑於她之前曾兩度見過上訴人，但對話不多，所以她給予自己Turnbull所要求的指引。然而，根據第一控方證人證供，在控罪(一)發生前約半年，她曾收過上訴人的電話數次，並從內容中確認致電者乃上訴人。而且，在控罪(一)發生那天的前一晚，她確曾收過上訴人的電話，而她曾詢問致電者是否何麗華，並得到確認。此電話亦得到第一控方證人及上訴人的手提電話通訊記錄的支持。那即是說，第一控方證人在本案控罪所指的時間之前對上訴人的聲音是有一定程度的認知的。而且，多次的留言及對話，令致第一控方證人對致電者聲音的辨認不止於轉瞬即逝的聲音辨認(fleeting voice identification)。Turnbull指引在此情況下並不一定是必須的。但裁判官已非常謹慎地作出有關的警惕。

20. 至於第二控方證人，根據裁斷陳述書第 15 段，裁判官認為由於他過往和上訴人的關係，他顯然對上訴人的聲音非常熟悉。事實上根據HKSAR v. Lai Wai Cheong [1998] 1 HKLRD 665：

「

(3)

Turnbull was decided in the light of special circumstances where the identifying witness had but a fleeting glance of the suspect or heard the voice of the suspect for a short time and subsequently pointed out a stranger or an unfamiliar person based upon what he had seen.  However, when the identifying witness and the suspect were already well acquainted, and the identification was solely based on their previous association, a judge need not follow the guidelines of Turnbull X recognized A as the caller since X knew A and was familiar with A’s voice and manner of talking over the telephone.  Thus, the Turnbull guidelines were not applicable.」

21. 裁判官滿意第二控方證人在庭上聆聽錄音帶後對留言者即上訴人聲音的辨認，並不相信其辨認是受到第一控方證人的懷疑所影響。此等乃事實的裁斷。

22. 最後，上訴人大律師亦指原審裁判官裁定口訊留言的時間，並未得到相應的通話記錄支持，而裁判官並沒有處理此等分歧。再者，控罪(四)所指的通話並沒有顯示在第一控方證人的手電通話記錄中。裁判官並沒有充分考慮此等有利於上訴人的因素。

23. 本席認同答辨人大律師所言，控方並不是倚賴有關的通話記錄來證明有關的電話訊息是由上訴人發放的。事實上，就算根據上訴人的會面記錄中她所承認在7 月30 日零晨4 次曾致電第一控方證人手電，即使該記錄顯示在上訴人的通話記錄中，在第一控方證人的手電通話記錄，亦沒有相符的記載，此足以顯示，缺乏相符記載的原因很多，不必深究，亦不會影響裁判官對第一、第二控方證人可信性、可靠性的裁斷。

24. 本席認為裁判官席前乃有着非常充足的證供可供定罪。而且裁判官提醒了自己舉證責任、標準，正確指出須就各項控罪分別考慮。裁判官又考慮了辯方所呈交由上訴人上司所撰寫的品格證明，就上訴人沒有犯罪記錄對自己作出法律所須的警惕。她分析了上訴人會面記錄的辯白部份。她認為會面記錄中的解釋於理不合。

25. 就對於上訴人聲音之辨認，裁判官提醒了自己有關的風險，但在分析第一和第二控方證人的證供後，滿意兩人為誠實、可信、可靠的證人。

26. 裁判官絕對有權在提醒自己有關的指引下作出如此的事實裁斷。

27. 本席認為裁斷並無不穩妥或不妥當之處。上訴理據不足，駁回。維持原判。