HCMA 551/2009

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2009年第551號

（原東區裁判法院案件2009年第1132號）

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判案書

1.  上訴人經審訊後，被裁定一項「盜竊罪」罪名成立。她不服有關的裁決，現上訴其定罪。

控方案情

2.  控方第一證人是崇光百貨公司的便裝保安員。事發當天下午，當控方第一證人在崇光百貨的超級市場當值時，他看見上訴人拿著一非崇光百貨的膠袋，膠袋內載有三個崇光百貨有售的杯麵。控方第一證人覺得可疑，於是尾隨上訴人。

3.  控方第一證人及後看見上訴人從零食架上取下一盒餅乾，上訴人更將餅乾放進上述的膠袋內。當上訴人經過收銀處時，她沒有付款便乘扶手電梯離開。

4.  控方第一證人在崇光百貨門外的巴士站將上訴人截停。

5.  控方第二證人是接報到場的女警，她向上訴人宣佈拘捕及施行警誡。警誡下，上訴人承認她一時貪心，故偷取杯麵及餅乾。

6.  控方第三證人是與控方第二證人一同到達的男警。

辯方案情

7.  上訴人離開超級市場時，因趕時間及剛接獲朋友的來電，故一時大意忘記付款。上訴人謂她當時身懷$680元，絕對有能力付款。

8.  當上訴人被帶至崇光百貨保安室時，其內的保安員表示這只是小事一宗，刑事紀錄兩年後便會被「清洗」。

9.  控方第二證人與控方第三證人到達後，控方第三證人向上訴人查詢為何偷竊，上訴人否認。上訴人向控方第三證人查詢刑事紀錄是否真的是兩年後被「清洗」，當控方第三證人確認後，他再向上訴人查詢是否曾偷了東西，上訴人亦再一次否認。

10.  及後，控方第三證人著上訴人跟著他說是一時貪心偷東西便可。當控方第二證人調查完畢返回保安室時，控方第三證人便著上訴人在控方第二證人前重複說是一時貪心故偷東西。

上訴理據

11.  上訴人在初審時未有獲得公平的審訊，因為：

(1)   主控官沒有呈上補錄的警誡供詞；

(2)   代表上訴人大律師在挑戰「口頭招認」這刑事程序時，嚴重不稱職。

討論

12.  就首項的上訴理據，現代表上訴人的謝資深大律師指主控官在審訊時依賴上訴人警誡下的「口頭招認」作為針對上訴人的證供，但主控官卻選擇不呈遞控方第二證人在警署內替上訴人錄取的補錄警誡供詞，這有違麥明康法官在HKSAR v Ho Yuk Wai HCMA 1209/2007內所訂的法律原則。

13.  本席看過Ho Yuk Wai一案多遍，但並沒有看到麥明康法官訂下任何這方面的法律原則。麥明康法官在Ho Yuk Wai一案只表達他對在裁判法院這做法的不解，但他從沒有訂下法律原則指當控方依賴被告人的「口頭招認」時，控方必須呈上其補錄警誡供詞。

14.  署理首席高等法院法官鄧國楨法官在香港特別行政區訴譚思國CACC84/2009一案中提及，即使原審法官摒除書面招認(載於補錄供詞中)後只接納「口頭招認」，這做法在原則上並無不妥。鄧法官指出問題的關鍵是控方是否能在毫無合理疑點下證明上訴人警誡下的對話是自願的。

15.  本席同意。

16.  假若一名被告人士被捕時說了一些不利的說話，但在警署內因種種原因，例如在錄取警誡供詞過程中身體不適又或接受律師的建議，而沒有進一步確認拘捕時的說話，這並不表示拘捕時的說話不能單獨呈堂作證。

17.  首項的上訴理據並不成立。

18.  至於次項上訴理據，謝資深大律師指初審時代表上訴人的大律師嚴重失職，沒有就補錄警誡供詞內的一些不尋常、不規則的事宜向控方第二證人作出盤問，未能削弱控方第二證人作為證人的可信性。

19.  初審時，當值律師服務計劃委派張文鋒大律師代表上訴人。

20.  謝資深大律師有此指控源於上訴人被帶返警署後，當控方第二證人替上訴人進行補錄警誡供詞時，她曾刪去一大段文字；當控方第二證人重新再書寫補錄警誡供詞時，她在補錄警誡供詞中增加了一些細節，如被偷取物品的品牌名稱、價錢及上訴人盜取這等物品的手法等。

21.  謝資深大律師指從裁斷陳述書看到，裁判官裁定上訴人罪名成立純建基於上訴人的「口頭招認」，故當張大律師在初審時沒有向控方第二證人盤問這刪除、增補補錄警誡供詞的原因時，他是嚴重失職。

22.  此乃一嚴重指控，本席將案件押後聽取張大律師解釋。

23.  張大律師在庭上表示，當他從當值律師服務計劃接獲上訴人的初步指示後，便在開審前約一星期與上訴人進行一長達三小時的審前會議。會議中，張大律師曾就補錄警誡供詞向上訴人確認並索取進一步的指示。

24.  此進一步的指示主要是針對發生在保安室內的事。雖然有關指示以英文撰寫，但在會議結束前張大律師曾向上訴人以廣東話解釋，最後更要求上訴人跟據當值律師服務計劃的要求寫下聲明並確認內容真實及正確。張大律師謂就補錄警誡供詞中被刪除、增補的部份，上訴人沒有提出任何針對控方第二證人的指控。

25.  張大律師表示考慮到以上所述，再加上上訴人是大學三年級的學生，她應清楚知道在補錄警誡供詞簽名作實及寫上聲明的效果及重要性，故控方在審訊當天決定不呈遞此補錄警誡供詞而僅倚賴上訴人之「口頭招認」時，這無疑是對上訴人有利。張大律師認為若在審訊時就該補錄警誡供詞的內容作出盤問，又或要求控方呈堂的話，這極大可能增強控方指證上訴人之證據。

26.  聽過張大律師的解釋、考慮過所有的證據後，本席並不認為張大律師失職，更遑論嚴重失職。

27.  控方決定在審訊當天不呈上補錄警誡供詞，對上訴人基本上是有利的。假若張大律師就補錄警誡供詞被刪除的部份向控方第二證人作出盤問，這無疑提供機會予主控官在覆問時將整份補錄警誡供詞呈堂作證。控方呈堂的目的當然並不是用以確認補錄警誡供詞的內容屬實，而是證明上訴人曾在被刪除部份簽名作實，及在警誡供詞的結尾曾書寫聲明這等事項。故張大律師若盤問控方第二證人補錄警誡供詞被刪除部份，這並非一面倒百利而無一弊的。

28.  另謝資深大律師亦指上訴人在給予當值律師服務計劃的初步指示中提及「女警與男警告訴本人，事件只是小事一宗，只是罰款了事」，但張大律師既沒有以此作為反對「口頭招認」的自願性的其中一個理由，亦沒有就此向控方第二證人盤問。

29.  本席有機會看過上訴人給予當值律師服務計劃的初步指示。從初步指示的上文下理看，這女警與男警的所謂誘使是在上訴人作出招認後才講及的。

30.  初步的指示是這樣的：

“A police officer, other than PW2 (denoted as PO1) told me to confess since it was just a formality. I wanted to finish the matter and I thought that I could leave after I confess, thought the police officers did not tell me that I could leave after I confessed. I just thought that I would leave after I obliged to the police. I think PO1 had cautioned me and told me to admit being greedy since it was a formality. PO1 asked me to repeat that I was greedy after him. I did repeat in front of PW2 and PO1. PW2 and PO1 then told me that the matter was trivial and I would only be fined.”

31.  正如上文所述，這只是上訴人給予當值律師服務計劃的初步指示，有關的指示是當值律師服務計劃的聯絡主任替上訴人錄取的。聯絡主任在此初步的指示清楚講及張大律師需就此初步指示進一步向上訴人確認。進一步獲確認的指示中上訴人沒有提及男、女警員曾告訴她事件屬小事一宗只罰款了事。

32.  審訊時，張大律師依賴此獲進一步確認的指示向控方第二及第三證人盤問。本席有機會看過此獲進一步確認的指示的內容，此獲進一步確認的指示與上訴人在庭上的證供無異，亦與本席在本文第9、10段講及的辯方案情相同。

33.  終審法院在莊清源訴香港特別行政區 [2004] 7 HKCFAR 126一案中講及：

“(1) 作為一般原則，不論被告人的代表大律師處理審訊的方式是否與被告人的意願一致，被告人也受到該方式約束。指該大律師在欠缺被告人的指示下或違背被告人指示而作出決定、或大律師的決定涉及錯誤判斷甚或疏忽，均不構成理由以支持撤銷被告人的定罪；

(2) 關鍵的問題並非辯方大律師應受批評的程度，而是上訴人曾否獲得公平審訊(“公平審訊”標準)。辯方不稱職的程度除非相當嚴重，否則應不會令審訊變成有欠公允；

…

(5) “嚴重不稱職”一詞恰恰顯示，上訴人所要證明其代表大律師的過失，遠超於一時的錯漏、判斷錯誤、或放棄採取事後想來是較為可取的做法而選擇另一做法。但這不應蒙蔽至為關鍵的一點，就是申請人必須證明他未有得到公平審訊。”

34.  本案中，上訴人大律師要求控方傳召控方第三證人(即男警PO 1)，亦曾向他作出盤問。裁判官最後信納控方傳召的警員均是誠實可靠的證人，他們從來沒有對上訴人作出威迫或利誘的事情。裁判官認為上訴人是大學三年級的學生，沒可能不知道向警員招認的後果，更不可能只因為控方第三證人叫她說是貪心才偷東西便單純的照做。裁判官信納上訴人明顯是在說謊以隱瞞她是自願招認的事實。

35.  本席信納初審時代表上訴人的張大律師沒有錯失，上訴人也未能證明她未有得到公平審訊，上訴的理據不足，上訴駁回。