香港特別行政區 訴 胡健業

CACC 82/2003

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判罪上訴申請

案件編號:刑事上訴案件2003年第82號

(原本案件編號：原區域法院刑事案件2002年第897號)

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判案理由書

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由高等法院上訴法庭副庭長胡國興頒發上訴法庭判案理由書:

背景

1. 上訴許可申請人與一陳姓女士共同被控一項串謀販運危險藥物罪，違反香港法例第134章《危險藥物條例》第4(1)(a)及(3)條和第200章《刑事罪行條例》第159A及159C條。陳女士為案中第1被告而申請人為第2被告。該項為第一項控罪。罪行詳情指，第1被告及申請人於2002年2月15日一同串謀與其他身分不詳的人串謀販運危險藥物，即海洛英鹽酸鹽及咪達唑侖。第1被告亦被控第二項控罪，即販運危險藥物，違反《危險藥物條例》第4(1)(a)及(3)條。第二項控罪詳情指，第1被告於2002年2月15日，在九龍觀塘月華街和樂邨義安樓地下，非法販運危險藥物罪，即內含30.27克海洛英鹽酸鹽的37.29克混合劑及129片內含共1.82克咪達唑侖的片劑。

2. 2002年12月6日，案件在區域法院暫委法官葉佐文席前審訊。當第1被告的警誡供詞被接納為可呈堂證據後，她承認第二項控罪。葉法官下令擱置第1被告所面對的第一項控罪，而繼續審理申請人所面對的第一項控罪。

3. 2003年1月28日，葉法官裁定申請人第一項控罪罪名成立。2003年2月10日，葉法官判處申請人6年半禁監。申請人要求本庭給予許可，批准他針對定罪及判刑提出上訴。

4. 2004年3月11日，於聆訊後本庭宣判，拒絕申請人的申請。理由如下。

案情

5. 在原審訊時，申請人沒有作供，也沒有傳召任何證人作供。因此，案中證據來自有關警員的證供、申請人在2002年2月16日下午在警誡下於觀塘警署接受錄影會面時所作的口供，和2002年12月10日控辯雙方在審訊時按香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條所同意的事實。根據上述證據，案情如下。

6. 2002年2月15日下午5時20分，警員34145暗中監視一輛車牌號碼為GX2500的房車，該車停泊於崇仁街。該車司機為男子麥定志，而前座乘客為申請人。稍後3名男子登上該車的後座位，並各自交出紅色鈔票給申請人。申請人接過鈔票放入褲袋，便提起一部藍色Phillips手機，似用手機通訊，後把手機放進音響機對下的儲物格。下午5時23分，該房車離開，警員34145於是截停及乘坐一部的士跟踪該房車及通知同袍。

7. 房車GX2500不久到達觀塘月華街民安樓後停下。後座的3名男子下車走進和樂邨民安樓及義安樓間之行人通道。該車則沿月華街駛至18號僑華大廈外停下。申請人及麥定志留在車上似在交談。警員34145通知同袍。下午5時53分，兩名警員到場增援。當時申請人似在使用該藍色Phillips手機（該手機電話號碼為61834157，以下簡稱為“第三部手機”）。警員要求二人下車接受搜身，申請將第三部手機放在前座中央的儲物格內便下車。二人身上並無可疑物品，但在申請人身上則搜出一部Nokia手機（電話為61711228，以下簡稱為“第二部手機”）。警員以販毒罪名拘捕二人。申請人在警誡下保持緘默。

8. 另一方面，於同日下午5時15分，警長1274於月華街民安樓梯間監視地面平台休憇處。若於下午5時28分，警長看見第1被告步行到達該休憇處並坐在長櫈上。第1被告打開她揹著的黑色袋拿出一盒插有飲管的黃色紙包飲品，左右迴望後，她從盒底掏出一個棕色的錢包物體，然後從錢包物體中取出一些細小的東西出來，接着她把錢包物體放回飲品盒內，整個過程大概歷時一分鐘。警長1274見她用右手拿着該飲品盒，而左手則合上。不久，警長1274見3名男子從月華街急步行向第1被告，該3名男子便是從房車GX2500剛下車的人。該3人行到第1被告面前，各人分別以手部和第1被告的左手接觸，好像從第1被告左手取過一些東西，然後放入袋中即急步向翠屏邨方向離去。第1被告卻朝月華街方向急步而行。當時第1被告手持該飲品盒，口中含著飲品上插著的飲管，狀似在吸啜飲料。警長1274通知其他隊員後，嘗試拘捕該3名男子，但已失去他們踪影。下午5時35分，第1被告在義安樓的變電站以販賣毒品罪名被拘捕。警員從第1被告手上撿獲一部Sagem手機（電話號碼為61277308，以下簡稱為“第一部手機”）。不久警長1274到達，認出第1被告是他先前監視的同一女子，並見到較早前他見第1被告拿著的黃色紙包飲品盒及棕色的錢包物體。當時該些物件已由警員保管。該錢包物體內藏第二項控罪所指的毒品。其後女警員在警署搜查第1被告時，從她身上撿獲一張寫有“GX2500”及其他數字、文字的紙張。

9. 控辯雙方所同意的案情包括以下事實：

(1) 從第1被告所撿獲的毒品，經政府化驗師證實為第二項控罪所指的危險藥物。

(2) 從申請人身上的4個不同口袋中，搜獲現欵共21,715元。

(3) 警方曾嘗試從第三部手機套取指模，但不成功。

(4) 該3部手機通話及聯絡的記錄如下：

（甲） 2002年2月13日至15日期間，平均每日第一及第二部手機有大概30至40次互相通話的記錄。2002年2月15日從凌晨起，至下午5時35分第1被告被捕時止，共有15次由第二部手機打出至第一部手機通話的記錄。在同一時段內，共有8次由第一部手機打出至第二部手機通話的記錄。從第1被告於下午5時35分被拘捕起，直至6時20分申請人被拘捕時為止，共有4次嘗試由第二部手機打出至第一部手機的記錄。

（乙） 2002年1月15日至2月15日，第一部手機與第二部手機之間共有395次互相通話記錄。單在2002年2月15日，第一部手機與第三部手機通話記錄有25次，最後一次通話記錄是在下午2時49分。

10. 申請人與警方錄影會面的記錄顯示，會面時對大部分問題申請人都選擇拒絕回答，但他說自己用的第二部手機，電話號碼是61711228，是用〈新世界〉公司的智能咭。他的有關答案很清楚顯示，手機和智能咭是他自己買的，但他已忘記用了該手機多久。

11. 在裁決理由書中，葉法官列出他裁定申請人罪名成立的理由：

“17. 本席仔細考慮過控方各證人的證供，在庭上作供時的神態舉止，及辯方大律師的陳詞後，認為控方各證人均屬誠實可靠，他們觀察時的日光、距離和視野皆理想，本席可藉此作為事實的基礎。

18. 辯方大律師（在其陳詞第“11”段）指在同意案情中（P152）提及的手機通話記錄，第2被告未必是與第1被告通話的人，極有可能是其他人仕使用第2被告的電話。本席參照第2被告自願錄取的會面記錄（P149），警方於其身上所撿獲的Nokia手機及新世界智能咭是他自用的，他已記不起用了多久（205至242段）。本席認為第2被告提供的這個答案是真確的，它同時也解答了辯方大律師的疑問；本席認為第2被告一直以此手機跟第1被告聯繫。

19. 辯方大律師（在其陳詞第“12”段）亦指出在被捕前一刻，第2被告手持藍色Phillips手機（“第三部手機”）狀似“講電話”，但P152的通話記錄顯示這手機與第1被告身上的Sagem手機（“第一部手機”）在當日1449時後，即交易前三小時已沒有聯繫。本席從本文第8段列表上可看到第2被告的Nokia手機（“第二部手機”）與第1被告的Sagem手機（“第一部手機”）在當日由0000時至1735時，即第1被告被捕前的一刻共有19次聯繫（15加4）。在1735時，第1被告已被捕，但第2被告還未被捕（他在1820時才被捕），第2被告不知就裏，仍然以“第二部手機”（即Nokia手機）致電第1被告4次；可是，警方在1735時已撿取了第1被告的Sagem手機，第1被告已無法再致電第2被告了。

20. 本席看到這次是第1及第2被告均有參與的販賣毒品行為，該3名男子付錢給第2被告後，便從第1被告手上取得毒品；第1及第2被告充份發揮合作精神，時刻保持聯繫，第1被告也預先記錄了“GX2500”的車牌作萬全，綜觀本案所有證供，本席得出一個不可拒抗的推論，就是第1被告及第2被告在2002年2月15日，有共同協議一起販運毒品，二人並同意分擔不同的角色及工作。本席認為控方已在毫無合理疑點的水平舉證控罪一所有元素，故此裁定第2被告罪名成立。”

上訴定罪理由

12. 就定罪方面，代表申請人的陸偉雄大律師提出三項上訴理由支持其指定罪是不安全及不穩妥的論點。

第一項上訴理由

13. 第一項上訴理由指，葉法官在裁決理由第20段內所提及的“該3名男子付錢給第2被告[申請人]後，便從第1被告手上取得毒品”，顯示葉法官誤解或曲解控方有關證據。陸大律師澄清，綜觀控方所有證據，都沒有絲毫部分提及該3名男子有從第1被告手上取得毒品，證據只顯示他們曾有手部接觸。

14. 警長1274的證供是該3名男子急步行到第1被告面前，每人各自和第1被告的手部有接觸，好像從第1被告手中取過一些東西，然後放入袋後才離去。之前，警長1274看見第1被告從黃色飲品紙盒底掏出一個棕色錢包物體，然後從錢包物體中取出一些細小的東西。第1被告與該3名男子接觸後，很快便被警方拘捕。警員也是從她的棕色錢包物體內搜出第二項控罪所指的毒品。本庭認為，這些證據充分證明該3名男子是從第1被告手中取得毒品，因為這是唯一的合理推論。原審法官並沒有誤解或曲解這些證據。

第二項上訴理由

15. 第二項上訴理由指，原審法官推論申請人以第二部手機跟第1被告聯繫，是忽略了考慮以下各重點：

(a) 申請人究竟在何時開始使用第二部手機；

(b) 申請人開始使用該手機後，有沒有曾經把它借給他人使用；

(c) 在所有關鍵時刻，申請人有沒有使用過該手機；和

(d) 申請人最後使用該手機的日期和時間。

16. 陸大律師向本庭指出，警長1274接受盤問時確認，在他觀察第1被告的時段內，從沒有見過第1被告使用過任何電話，包括收到或打出電話，他也沒有見過她拿着任何電話。

17. 本庭先處理警長1274的有關證詞。根據他的證供，他由案發當天下午5時28分第一眼看到第1被告直至他看見該3名男子與第1被告接觸，前後共2分鐘，在該2分鐘的時段內，他並沒有看到第1被告使用過任何電話。警長1274因見到該3名男名急步離開，故此立即趕去希望截停3人。第1被告被警方拘捕時是下午5時35分。由此可見，警長1274的證供，只可顯示第1被告在5時28分至5時30分的時段沒有用過電話。但是，控辯雙方所同意的事實，是按《刑事程序》條例第65C條的規定而同意的，所同意的事實成為不可推翻的證據(conclusive evidence)。該同意的事實為2002年2月15日從凌晨至下午5時35分，有15次由申請人身上搜出的第二部手機打出至第1被告所手持的第一部手機通話的記錄。在同一時段內，也有8次由第一部手機打出至第二部手機通話的記錄。而且，從第1被告被拘捕後的下午5時35分起直至6時10分申請人被拘捕時為止，共有4次試圖由第二部手機打出至第一部手機的記錄。要注意的是第一部手機在第1被告警方截停時從她手中搜到的，而第二部手機則是在警方拘捕申請人時，即下午6時10分，從申請人身上搜出。據警員34145的觀察，從下午5時20分起直至6時10分前一些時間，申請人一直是坐在房車GX2500內。雖然警員34145在該段時間只觀察到申請人在車內似用第三部手機通訊，這點並不一定可以證明申請人在這段50分鐘內的時間，從未用過他身上的第二部手機。況且，控辯雙方所同意的事實，是不可推翻的證據。在這段關鍵的時刻，既然有不可推翻的證據證明申請人身上的第二部手機曾被用以與第1被告身上的第一部手機通話，直至下午5時35分第1被告被捕為止，而又有不可推翻的證據證明在下午5時35分至6時10分該段時間，有人用第二部手機4次打入第一部手機。根據上述證據，唯一合理的推論，就是在下午5時35分前，除了警長1274所指的5時28分至5時30分的兩分鐘外，申請人與第1被告人曾多次透過這兩部手機通話；而在下午5時35分至6時10分的時段，申請人亦曾4次嘗試以第二部手機與第1被告的第一部手機通話。

18. 而且，根據控辯雙方所同意的事實，2002年1月10日至15日期間，第一部手機與第三部手機之間共有395次互相對話，而最後通話記錄為2002年1月15日下午2時49分。雖然，如陸大律師所言，沒有證據證明 (1)事發當天下午2時49分後，第三部手機與第一部有任何聯繫，(2)申請人是否有借過第二部手機給別人使用，和(3)第三部手機是否屬於申請人的。但是，申請人在會面記錄中承認從他身上搜出的第二部手機是他買的，也有證據證明他在車上曾兩次使用第三部手機，故此葉法官可按上述證據作出合理的推論。在申請人沒有作供解釋或削弱控方的證據的情況下，葉法官裁定申請人用第二部手機及第三部手機與第1被告所持的第一部手機不時互相聯絡及通話，是建基於合理的推論。雖然在會面記錄中，申請人說他忘記了使用了第二部手機多久，也有可能曾經把第二部手機借過給別人使用，但是申請人並沒有作供，亦沒有傳召任何證人作供，作出上述解釋。葉法官是有權根據有關證據對申請人作出不利的合理推論。

19. 在香港特別行政區訴李德番及另一人¹一案，終審法院認為，如果法官以被告人沒有作供作為定罪的理據，則要視乎在該案獨有的事實上，該理據是否合法理²。當案中證據明顯需要被告人作出解釋，而被告人亦明知有此需要，法官是完全有權以被告人沒有在宣誓下作出解釋作為强化根據控方的案情而作出的推論。³

20. 在本案開審時，控辯雙方已同意有關三部手機的通話記錄詳情。控方也證明了第一部手機是從第1被告身上搜出，和第二部手機是從申請人身上搜出。警員亦看到申請人有兩次使用過放在車上的第三部手機。根據上述證據，合理的推論是申請人與第1被告通過該三部手機互相聯絡及通訊。陸大律師提議申請人曾經把第二部手機借給他人使用，或在本案關鍵時刻他從未使用過任何一部手機等可能性，都有助推翻申請人與第1被告有互相聯絡及通訊的合理推論。但問題是申請人沒有作供向法庭作出任何解釋。既然申請人選擇不提供任何解釋，他又豈能投訴葉法官作出對他不利的合理推論？

第三項上訴理由

21. 第三項上訴理由指，葉法官以零碎的環境證據加上電話通話記錄，在未有充分考慮各項重點而作出申請人有罪的裁定，是不穩妥的。陸大律師指的重點如下：

(a) 案中沒有任何申請人招認的證據；

(b) 在申請人身上、車上及家中，都沒有發現任何毒品；

(c) 在車上司機的身上也沒有發現作何毒品；

(d) 沒有證據證明，在案發當日或之前申請人與第1被告是認識的；

(e) 沒有證據證明，在案發當日或之前申請人與第1被告有接觸或聯絡過；

(f) 即使他們兩人有接觸或聯絡過，也不能證明他們曾有協議；

(g) 即使他們兩人有接觸或聯絡過，又甚至協議過，但也不能證實一定是為了非法目的或與控罪所指的毒品交易有關；

(h) 控方從沒有提出在案發之前警方曾有監視過申請人及第1被告的活動的證據；和

(i) 該房車GX 2500的司機（麥定志）是否比申請人的嫌疑更大？

22. 上述的最後一點的問題，其實是與申請人的定罪無關。麥定志是否有罪，要視乎警方是否搜集到足以證明他有罪的證據。麥有罪與否，與申請人的定罪無關。上述 (h)一點，即案發前警方曾否監視過第1被告及申請人的活動，對申請人的定罪亦非關鍵。本案控辯雙方承認該三部手機的通話記錄的事實，連同本案其他有關證據，足以令葉法官作出唯一合理的推論，即申請人與第1被告是不時以電話作出聯繫及通訊，就算警方從未曾監視過兩人的活動，也不能否定或影響該唯一合理的推論。

23. 上述其他各項，在原審時陸大律師也已代表申請人向葉法官提出。對於這各項質疑，明顯地葉法官是已作出了仔細考慮，然後才裁定申請人罪名成立。上述 (a)、(b)和(c)三項都是事實，因為除了申請人在會面記錄中承認第二部手機是他自購及他忘記使用了多久外，其他案中的證據，都沒有證明在他身上、車上、家中或在麥定志身上發現有任何毒品。但這些都不能否定他曾多次以第二部手機或第三部手機與第1被告的第一部手機聯絡及通話。

24. 陸大律師强調，沒有充分的證據證明申請人與第1被告曾作出任何協議，或該協議是與控罪作指之毒品交易有關。

25. 申請人所被定之罪是與第1被告及其他人串謀販運毒品。串謀的元素是兩人或多於兩人共同協議作出犯罪行為。販毒當然是犯罪行為，這是陸大律師不能否認的。協議能夠以多種形式，包括書面、口頭或行動達成。在本案，證據清楚顯示，3名男子在GX 2500 車內交錢給申請人，申請人把錢放入口袋。其後警方從他身上搜出21,715元現款，而該3名男子在下車後即與第1被告接觸，從第1被告手中接過東西放入袋中；第1被告稍後被捕時，身上懷有毒品。這些證據足可令人作出一個唯一合理的推論，就是該3名男子在車上先交錢給申請人，後從第1被告處拿取毒品。該3名男子能知道第1被告的位置，又可從她手上拿取毒品，唯一合理的推論是申請人曾告訴了他們有關的安排。第1被告在沒有收取任何金錢之下把毒品交給該3名男子，顯示她是知道該3名男子已付了錢。她這消息的來源顯然是申請人。這種種的安排，足以證明申請人與第1被告有達成協議，而協議的目的是在該3名男子交錢給申請人後，由第1被告提供以該金錢可買得的毒品給該3名男子。

26. 基於上述原因，本庭認為三項針對定罪的上訴理由均不成立。

針對判刑的上訴理由

27. 陸大律師原先提出兩項針對判刑的上訴理由，但在聆訊時，他很公平地放棄了其中的一項。因此本庭只需處理餘下的唯一上訴判刑理由。該理由指，申請人被判的6年半監禁的刑期明顯過重，因為葉法官在判刑時忽略了考慮有關因素，其中最主要的申請人在案中扮演的角色。

28. 葉法官判處申請人6年半監禁，明顯是依從女皇訴劉德明（譯音）⁴ 一案有關販運海洛英毒品的判刑指引而行事。該指引訂明如販運所涉的海洛英為15克至50克，判刑應在5年至8年監禁之間。葉法官以警方從第1被告所搜獲第二項控罪所指的毒品，包括30.27 克海洛英鹽酸鹽及129片內含1.82克咪達唑侖的片劑，為量刑基礎。陸大律師對以30.27 克海洛英的重量而採納6年半監禁並無異議，但他指稱，葉法官以30.27 克海洛英作為量刑基礎是不恰當的做法，而且會對申請人不公平。然而，本案案情顯示，申請人與第1被告串謀販運毒品，所以用從第1被告身上搜出的海洛英分量，作為串謀所涉毒品的分量而定下量刑基準，本庭認為並無不妥，亦非對申請人不公平。申請人與第1被告作出安排，由申請人先向顧客收錢，然後指示顧客到第1被告處拿取毒品，申請人明顯是知道第1被告人身上所藏毒品的分量，故此以第1被告的身上所藏毒品的分量作為串謀所涉毒品的分量而釐定申請人的恰當刑期，本庭認為是唯一合理的做法。葉法官並沒有估量該3名男子已從第1被告手上接去的毒品的分量，因為沒有證據顯示該分量，所以對申請人也沒有不公平。

29. 陸大律師又投訴葉法官也沒有考慮申請人在案中的角色。本庭認為，申請人與第1被告在這串謀販毒中，各司其職，一個收錢、一個交貨，不可以肯定誰的角色較重。上文引述裁決理由書的20段已顯示，葉法官深明此理。陸大律師並未能向本庭指出在這方面葉法官如何犯錯。

30. 申請人針對判刑提出的上訴理由不成立。

結論

31. 基於上述理由，本庭認為所有的上訴理由均不成立。

32. 本庭細察本案宗卷，認為申請人的定罪並無不安全或不穩妥之處，而他所被處的刑期也非明顯過重，因此本庭拒絕申請人針對定罪及判刑的申請。

¹ HKSAR v LI Defan & Another [2002] 1 HKLRD 527 at p 540.

² 原文為："If, therefore, the judge appears to have, or says he has, used the failure of the accused to give evidence as an element in the reasoning by which he arrived at a finding of guilt, the only question is whether on the particular facts of the case such reasoning was legitimate."

³ 見該案例第540頁第G至H行。

⁴ Tbe Queen v Lau Tak Ming [1990] 2 HKLR 370.