香港特別行政區 訴 吳瑞仁

CACC 212/2019

[2020] HKCA 55

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2019年第212號

（原區域法院刑事案件2018年第1088號）

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判案理由書

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引言

1.  申請人在區域法院暫委法官韋漢熙席前承認控一項「販運危險藥物」罪，違反香港法例第 134 章《危險藥物條例》第 4(1)(a)及(3) 條，被判處46 個月監禁。申請人不服判刑，提出判刑上訴許可申請。

案情

2.  申請人承認的案情指，警員事發時進入有關的住所時，申請人正處於大門位置而另一名男子正離開該住所。警員在屋內大廳枱上，發現共14.70 克的草本形態大麻（兩個膠袋—分別載有10 克及1.49 克的草本形態大麻及一個煙盒載着9 支內含共3.21 克的草本形態大麻的手捲煙）、一個電子磅、一個膠袋內載有13 個可再封口膠袋及一隻膠匙羹。申請人是該住所唯一登記住客。

3.  警員再從申請人所穿的短褲右前袋搜出3 個可再封口膠袋，合共載有內含8.20 克甲基苯丙胺鹽酸鹽（「冰毒」）的9.51 克晶狀固體。

4.  在警誡下，申請人聲稱被搜出的大麻及冰毒是供自己吸食，及他是以港幣900 元及2,000 元購買該些大麻及冰毒。涉案的大麻及冰毒，估計市值分別為港幣4,233 元及港幣3,903 元。

5.  申請人承認管有上述危險藥物作非法販運用途。

原審的判刑

6.  原審法官基於申請人的刑事紀錄，其案發後第二天的尿液樣本含苯丙胺及大麻，接納他是一名有長期吸食毒品習慣的癮君子，原審法官接納涉案毒品部分是供他自用的。

7.  然而，原審法官考慮了本案案情所透露毒品的包裝、所處位置及其負擔本案毒品之能力，認為申請人所聲稱約一半的涉案毒品是供其自用，純屬其口頭宣稱，不能肯定申請人所指之約一半的涉案毒品是供其自用之説，是否真確。故此，原審法官只接納部分毒品，而非毒品中的可觀部分是供申請人自用的。

8.  根據HKSAR v Tam Yi Chun^[1]訂下的量刑指引，原審法官就本案所涉的8.20 克冰毒，採納6 年3 個月監禁為判刑起點。但由於販運大麻的嚴重性遠較販運冰毒為低，原審法官沒有就大麻部分將刑期向上調整。就涉案的兩種毒品，仍以6 年3 個月監禁為總量刑起點，並因部分毒品是供申請人自用而酌情扣減6 個月（相等於百分之八的刑期扣減），然後再給予申請人因認罪可獲得的三分之一的刑期扣減，判監禁46 個月。

上訴理由

9.  申請人提出的下列兩項上訴刑罰理由如下：

(1)  原審法官錯誤地沒就部分涉案毒品是供申請人自用，給予足夠的扣減；及

(2)  原審法官錯誤地沒有告知辯方他不相信涉案毒品一半是申請人自用的說法，以致辯方失去了傳召申請人作供或採用其他策略以支持這個說法的機會，對申請人做成不公。

答辯人的陳詞

10.  答辯人回應上訴理由如下：

(1)  就上訴理由一，即使原審法官接納申請人須以毒品舒緩痛楚，申請人每月綜援之收入，根本與支付本案毒品的金額並不相稱，加上涉案毒品的包裝，原審法官有權不接納涉案毒品中的一半是供申請人自用的。根據上訴庭於香港特別行政區訴周俊生^[2]和香港特別行政區訴江達隆[3]兩案中討論判刑、法官在考慮自用因素的刑罰扣減幅度的原則及八個^[4]同樣是沒有指明毒品份量作自用的案例，答辯人認為百分之八酌情扣減是恰當的。

(2)  就上訴理由二，即法庭對求情理由的可信性有所質疑時有責任通知大律師的法律原則一點，答辯人認為本案中是否一半的涉案毒品為申請人自用的爭議點的相關事實，非常簡單和不受爭議。原審法官絕對可以依賴求情陳詞和本案整體證供作出裁斷。即使原審法官在求情階段沒有告知辯方他初步傾向不接納多達一半的涉案毒品為申請人自用，申請人亦不會得不到公平的判刑聆訊，判刑亦恰妥地反映真實和真確的案情。

討論

11.  代表申請人的張偉顏大律師不爭議原審法官採納75 個月監禁為整件案件的量刑起點、亦不爭議HKSAR v Wong Suet Hau & Another[5]及周俊生兩宗案件分別就涉案毒品是自用及相關刑罰扣減幅度的法律原則。

12.  本席認為代表申請人的張大律師所提出的兩個上訴理由可以一併處理。

13.  張大律師倚賴HKSAR v Ngai Ho Ting^[6]一案，指出申請人還押後的尿液測試結果、警誡下的回應、加上其前科只涉管有但不涉販運危險藥物，而從申請人身上搜出涉案冰毒時他身處其住所，故此，在本案中，以毒品一半的份量作為自用作請求輕判的可信度並非低至可被視為無稽而無須另作紐頓聆訊處理。法官有責任告知辯方，他不信納申請人的版本，以便辯方隨即作出是否傳召被告作供支持自己的說法的決定：見R v Chung Kam-fai^[7]。

14.  張大律師又指，原審法官沒有披露他有傾向不相信申請人的說法，便斷然以申請人沒有經濟能力負擔毒品的一半作為自用，剝削了申請人選擇作供釋除法官的疑慮的機會，以致失去了有可能得到較有利的判刑之機會。原審法官的失誤令申請人的判刑不公。

15.  張大律師續稱，如果法庭接受申請人的上訴理據，即申請人所聲稱的本案的涉案毒品的一半是他自用亦非沒有可能時，法庭再判刑時應接納對申請人最有利的版本為判刑的事實基礎：見Chung Kam-fai、HKSAR v Chow Kam Lung^[8]、HKSAR v Tsoi Man Chun^[9]及香港特別行政區訴麥偉銘^[10]四宗案例。按周俊生，法庭應給予申請人百分之十七點二五（即13 個月）的扣減，以反映一半涉案冰毒是自用的求情因素。連同認罪的三分之一的刑期扣減，最後刑期應是41 個月。

16.  Wong Suet Hau一案就涉案毒品是自用及相關刑罰扣減幅度的法律原則，是至今沿用的權威案例：所訂定的法律原則在及後的案件如HKSAR v Tam Ling Yuen[11]得到肯定：即法庭必須在滿意毒品的可觀部分是作自用的大前提下，才可給予額外的量刑扣減。至於何謂可觀部分，在以下的案例中可見一斑：Tam Ling Yuen (一半)、周俊生 (最少一半）、HKSAR v Cheuk Kin Man[12] (三分之二)。HKSAR v Liu Ming Sze[13]更顯示，即使控方不爭議案中毒品中的十分之一是被告自用的，亦不構成可觀部分作自用，不可獲額外扣減。

17.  Wong Suet Hau案也確立了有關所稱自用的毒品應該是已可被辨別的部分。本案全數共三袋的冰毒，均在申請人的褲袋被搜出，有別於涉案的大麻是在住所內的大廳桌上找到的，包括（一）一個可再封口膠袋，載有內含1.67 克冰毒的1.87 克晶狀固體；（二）一個可再封口膠袋，載有內含5.96 克冰毒的6.9 克晶狀固體；（三）一個可再封口膠袋，再有內含0.67 克冰毒的0.72 克晶狀固體。由此可見即使綜合兩包量少的，亦只佔整體冰毒的百分之二十七。

18.  Ngai Ho Ting、Chung Kam-fai、Chow Kam Lung及香港特別行政區訴麥偉銘^[14]四宗案例的共通點是所有的上訴人均承認從外地把危險藥物帶進入香港，此舉構成販運，但在求情時卻指出所有被販運進口入香港的危險藥物的全部均為自用用途。原審法官是否接納上訴人自用的說法對量刑尤為重要。

19.  HKSAR v Lam Khamkhoon[15]的原審法官亦沒有通知辯方，他傾向不接納被告所稱，部分毒品是他自用的說法。上訴庭認為，上訴人失去列舉事實支持其自用說法的機會。上述案例的情況與本案不盡相同。本案的原審法官是接納涉案毒品部分是供申請人自用的。（上訴宗卷第 13 頁I 行）

20.  在接納了部分毒品是申請人自用後，原審法官根據“本案的案情，包括毒品的包裝、所處位置等，及從辯方大律師的求情陳述”，作出評估和考慮後，認為“沒有跡象支持一半自用的說法”（上訴宗卷第 13 頁L 行至M 行），從而裁定“辯方未能令本席信納涉案毒品中的可觀部分(significant proportion)是供被告人自用的，但本席接納部分毒品確實是給他自用的。”（上訴宗卷第 14 頁C 行至D 行）

21.  在Lam Khamkhoon案中，上訴人聲稱百分之七十五的毒品是她自用的，上訴庭認為：

“21. . . . in respect of the appellant’s claim that 75% of the drugs were for her own consumption there were clear credibility problems which Mr Chong, counsel for the appellant realistically acknowledged. Hence his request that this court not hold a Newton enquiry and simply assess the discount that should be awarded to her on the assumption that an indeterminate quantity of the drugs were for the appellant’s own consumption.”

22.  最後，上訴庭認為上訴人所管有的毒品的可觀部分是作販運予他人，但上訴人亦會從中服用少部分的。故此，上訴庭認為上訴人可獲之扣減，不應多於百分之十。

23.  申請人的大律師力陳，原審法官在未有向辯方表示傾向不相信申請人有經濟能力負擔涉案毒品，便以申請人沒有能力把涉案毒品之一半辟作自用，違反了Ngai Ho Ting案之法律原則。

24.  根據原審法官拒納毒品的一半是申請人自用的理據，申請人的經濟狀況只是其中之一的理由。

25.  Ngai Ho Ting案中就着上訴人的經濟能力的求情極為詳盡：當中包括1997 年至2009 年，上訴人在上海經營生意；從2010 年至2011 年，他是一所香港公司的董事，月入約港幣10,000 元；上訴人自2011 年1月開始賦閒在家照顧妻子，沒再工作，但同月發現患上腎結石，從此以後須以冰毒鎮痛。該案是在2011 年2 月干犯的。上訴庭認為：

“41. In respect of this appellant, can it be said that the assertion that all the drugs were for his own consumption was so manifestly false or so wholly implausible that it could be dismissed out of hand? Here the answer is that it was plainly not wholly implausible and the respondent does not contend otherwise. . . .” [underline added]

26.  本案的申請人的情況截然不同, 根據其辯方大律師的求情，申請人在2008 年前任職小販約10 年，其後無業，倚賴每月港幣4,900 元綜援維生，須經常性(regularly)服用冰毒和大麻鎮痛。故此，根據他的說法，他在被捕前，有長達十年在以綜援度日下經常性地服用毒品。

27.  張大律師指原審法官沒有在辯方求情時披露他不相信涉案毒品中的一半為申請人自用的說法，令致申請人無從選擇就這點作出紐頓聆訊來解釋其經濟來源一點，實屬事後孔明，旨在對原審法官就申請人的經濟狀況之質疑作出沒完沒了的爭拗。

28.  事實上，申請人自區域法院的第二次提訊（2019 年2 月19 日）至求情聆訊日期（2019 年6 月28 日），均由同一律師團隊代表。書面求情陳詞極詳盡，當中涵蓋了申請人聲稱的每日毒品用量、但從沒提及綜援以外如子女供養等的其他收入來源。申情人經常地「每月港幣4,900 元的綜援能買港幣8,000 多元毒品，當中一半自用」的指稱，本質上便是Ngai Ho Ting中所指 “not on its face a credible one”。

29.  本案的情況，屬McWalters J（當時官階）在Ngai Ho Ting中所指：

“39 (ii). where material mitigation is inherently implausible or is ‘quite inconsistent’ with the information before the court, not assume that what he says will be accepted without evidential backing and he cannot in such circumstances complain where a court rejects that mitigation without prior warning.” [underline added]

30.  因此，原審法官在沒有把案中大麻計算在內，給予6 個月（百分之八）的刑期扣減，已屬寬大處理。申請人針對判刑提出的上訴許可申請，沒有可爭辯的論點，亦沒有成功機會。本席不批准申請人就判刑上訴。