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CACC 353/2014
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
判刑上訴許可申請
刑事上訴案件2014年第353號
(原高等法院原訟法庭刑事案件2013年第433號)
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| 答辯人 |
香港特別行政區 |
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對 |
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| 申請人 |
羅浮山（LAW FOU SHAN） |
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| 聆訊日期： 2015年6月25日 |
| 判案日期： 2015年6月25日 |
| 頒發判案理由書日期：2015年7月2日 |
判案理由書
引言
1. 申請人（羅浮山）在高等法院原訟法庭暫委法官邱智立（當時職階）（原審法官）席前承認一項販運危險藥物罪後被判入獄4年。申請人不服判刑，由傅昶生大律師代表，提出申請，要求獲准就判刑上訴。經聆訊後，本庭駁回申請。以下是本庭的判案理由。
案情
2. 2013年6月7日早上約9時，申請人經羅湖口岸從國內入境香港時遭關員截查。關員未能在申請人身上發現任何毒品，但因為申請人神情緊張，引起關員懷疑他體內藏毒。關員帶申請人前往北區醫院作體腔檢查，但申請人拒絕接受該安排。
3. 其後X光檢驗顯示申請人身體有可疑陰影。醫生擔心申請人會受毒品影響，故要進一步檢查他。結果醫生在申請人的肛門抽出一10厘米x 5厘米的外物。該外物是一個避孕袋，內有兩包用膠袋裝載的毒品，一包是12.27克結晶體，內含12.08克“冰毒”；另一包是4.66克混合劑，內含1.76克海洛英。上述毒品的總巿值約為12,122元。
申請人的背景及求情理由
4. 申請人62歲，有過兩段婚姻，第一段育有一名20歲的女兒；而第二段則育有兩名女兒，分別6歲和7歲。
5. 2008年，申請人因意外而導致右眼失明，不能工作，靠綜援過活。申請人有吸食“冰毒”和海洛英的習慣，亦有註冊服食美沙酮。
6. 申請人指在國內探望妻子時，買了5克海洛英和13克“冰毒”，而把吸食餘下的毒品帶回香港。
7. 申請人有16次犯罪記錄，除多次涉及不誠實行為，包括搶劫、入屋犯法和其他罪行外，申請人亦有多次干犯涉及毒品的罪行，包括三次販運毒品和三項管有毒品。1995年3月，申請人因販毒而在高等法院被判入獄8年，而在2002年1月，申請人亦因管有毒品而被判入獄18個月。
8. 申請人認罪後向法庭表示涉案毒品全作自用。當時，代表申請人的大律師王寶榮向主審法官說：
“法官閣下，我嘅指示係佢全部都係自己食嘅，如果法庭係唔能夠接受呢一樣嘅話，我都希望法庭可以考慮有關嘅案例，如果係認同佢係部分愛嚟食呢，都可以畀一啲適當嘅扣減。”
“…關於被告人即係話啲危險藥物係自己服用或者部分係自己服用，希望法庭可以接納。”
“…即係佢帶呢啲毒品嚟香港，如果部分的確…部分或全部個啲毒品的確係佢自己自用嘅話，法庭可以給予佢一啲扣減嘅，當然個扣減唔係好大，呢個佢都知道嘅，因為就算係自用呢，咁有嗰個叫做inherent嗰個…即係有嗰個潛在風險，始終法庭都會需要處理嘅，所以個減幅都唔會好大嘅。”
原審法官的判刑理由
9. 原審法官，在求情過程中，向辯方指出，根據案中的情況法庭只會接受涉案毒品部分為申請人自用，而辯方大律師表明不會提出任何證據跟進這個議題。
10. 原審法官認為“（申請人）雖然只有三次管有危險藥物的記錄，而最後一次已是1995年的事”，故不會因為申請人的犯罪記錄而將量刑基準調高。
11. 原審法官指出根據有關案例，販運10至70克“冰毒”，量刑基準為7至10年，而本案涉及12.08克“冰毒”，故單以“冰毒”的份量，量刑基準應為7年1個月監禁。原審法官將額外的1.76克海洛英考慮在內，而將量刑基準提升至7年2個月。
12. 原審法官認為如計算刑期時，將“冰毒”轉為海洛英，則7年1個月的量刑基準可換算為37.78克海洛英，再加上1.76克海洛英，則總分量39.54克海洛英。以該份量的海洛英而言，適當的量刑基準為7年4個月。原審法官認為較公平的處理方法是以7年2個月為量刑基準。
13. 原審法官以部分毒品作申請人自用為理由將量刑基準扣減8個月至6年6個月，但同時以案件涉及跨境因素，而將基本量刑基準提升6個月至7年。
14. 考慮到申請人認罪及其他求情原因，原審法官最終判申請人入獄4年。
上訴理由
15. 傅大律師同意原審法官採納的7年2個月基本量刑基準屬合理，但他認為原審法官以部分毒品作自用而給予申請人的8個月刑期扣減（不足10%）過低。傅大律師亦指原審法官以案件涉及跨境因素而將量刑基準提升6個月至7年是過份嚴苛。
16. 傅大律師列出數宗案例顯示在輸入毒品的販毒案件，如法庭接納毒品是全作自用時，法庭會給予被告人高達50%的刑期扣減。
17. 傅大律師指出有個別案件涉及被告人從國內攜帶毒品進入香港，而法庭亦沒有因跨境因素而將量刑基準遞增。傅大律師認為申請人的最終判刑屬明顯過重。
答辯人的立場
18. 代表答辯人的署理高級檢控官陳詩欣律師同意案件有額外的減刑因素，足以令原審法官給予申請人超過因認罪而取得的三分一刑期扣減。但陳律師認為原審法官有權行駛酌情權因跨境因素而將刑期提升。陳律師亦認為原審法官因為涉案毒品部分作自用而給予申請人的9.3% 刑期扣減，雖然少於上訴法庭在香港特別行政區訴周俊生[2012] 2 HKLRD 1121案所建議的10% - 25%，但仍屬合理，故上訴法庭不應干預。陳律師強調案件有多項加重罪責因素，包括申請人有多次犯案記錄，其中6次和毒品有關（三次販毒、三次管有毒品），而案件涉及兩種毒品及屬體內藏毒，顯示申請人有計劃犯案。
討論
19. 任何輸入毒品的行為都構成販運毒品罪行。但如涉案毒品是全部用作被告人自用，則會是強而有力的求情理由。如被告人認罪，而法庭接納毒品是全作自用時，被告人有可能獲高達50%的刑期扣減，見S for J v Chan Chun Fai (CAAR 11/2010)案。
20. 如法庭信納只是部分毒品作自用，法庭會給予被告人適量的刑期扣減，幅度會根據毒品的總份量、用作自用部分的比例、毒品的性質、販毒者販毒的目的是否為了賺錢、販毒行為是否有組織和有計劃、被告人的背景及犯罪記錄等等因素定奪，而減刑幅度應為基本量刑基準的10%至25%（見上述周俊生案）。
21. 上訴法庭在周俊生案同時強調，除非原審法官犯了原則性的錯誤，上訴法庭不應干預原審法官因被告人販運的毒品中部分作自用而給予他的刑期扣減。
22. 本庭須指出，販毒案件的被告人以毒品全部／部分作自用作為求情理由時，被告人有責任提出足夠證據，以可能性較高的舉證標準來說服法庭去接受他的立場。
23. 在本案，申請人沒有作供亦沒有傳召證人作供來說服法庭他販運的毒品中部分作自用。以本案背景，包括申請人是以體內藏毒方式將涉案毒品輸入香港，原審法官在毫無證據支持下，接納申請人所指部分毒品作自用的說法，已是對他寬大的處理方法。
24. 無論如何，原審法官以7年2個月為量刑基準，而8個月的扣減的幅度約為9.3%，相距上訴法庭建議的最低幅度10%不足1%。
25. 該不足1%的差距根本不足以令上訴法庭干預原審法官行使酌情權而作出的判刑。
26. 有案例確立，任何販毒案件，如涉及跨境因素，都可視為加重罪責的理據。申請人由國內以體內藏毒方式將份量不少的兩類毒品帶來香港。原審法官絕對有理由以案件涉及跨境因素而加長刑期。在該事項上，申請人絕不具任何合理投訴的論據。有個別涉及跨境因素的案件，法庭沒有因為該因素而加刑，不表示原審法官的加刑決定違反判刑原則或是錯誤的。
27. 原審法官以案件涉及跨境因素而行使酌情權，將刑期增加6個月是有理據的，亦是正確的決定，不構成有效的上訴理由。
28. 原審法官判刑時，指申請人有三次管有危險藥物的記錄，而沒有再提及他有3項販運危險藥物記錄。原審法官的說法可能是順口而出的錯誤說法。原審法官所指的極可能是申請人有三次販運毒品罪行的記錄。但原審法官沒有以申請人犯案屢屢，包括6次干犯和毒品有關的罪行，而將量刑基準提升亦是對申請人極為有利的處理方法。
29. 本席已考慮過案件的整體情況，亦有考慮控辯雙方的陳述。本席認為原審法官沒有犯上任何原則性的錯誤，而以案件的整體案情而言，申請人最終被判的4年監禁，不屬輕判，但亦絕非明顯過重，沒有再扣減餘地。因此，本庭拒絕批准申請人就判刑提出的上訴許可申請。
答辯人：由律政司署理高級檢控官陳詩欣代表。
申請人：由法律援助署委派陳嘉慧律師事務所轉聘大律師傅昶生代表。
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