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DCCC 262/2022
[2023] HKDC 216
香港特別行政區
區域法院
刑事案件2022年第262號
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| 出席人士: |
曾嘉麗大律師，為外聘大律師，代表香港特別行政區 |
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陳家昇大律師，由劉大潛律師行延聘，代表被告人 |
| 控罪: |
[1] 販運危險藥物（Trafficking in dangerous drugs） |
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[2] 沒有提供口腔液樣本以進行快速口腔液測試（Failing to proide a specimen of oral fluid to carry out a Rapid Oral Fluid Test） |
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[3] 沒有第三者保險而使用汽車（Using a motor vehicle without third party insurance） |
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判刑理由書
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1. 被告人面對共 3 項控罪：
(1) 販運危險藥物，違反香港法例第 134 章《危險藥物條例》第 4(1)(a) 及 (3) 條；
(2) 沒有提供口腔液樣本以進行快速口腔液測試，違反香港法例第 374 章《道路交通條例》第 39M(1)(c) 及 (2)(a) 及 39O(1) 條；及
(3) 沒有第三者保險而使用汽車，違反香港法例第 272 章《汽車保險（第三者風險）條例》第 4(1) 及 (2)(a) 條。
2. 2022 年 8 月 2 日，本案在區域法院提訊時，被告人已表示承認控罪 1 及 3，但否認控罪 2。同日，法庭訂定本案審期（2 月 9 日）。
3. 2023 年 1 月 13 及 17 日，辯方分別去信控方和法庭，表示被告人會承認控罪 2。
案情撮要
4. 被告人承認的案情撮要如下：
背景
(1) 2021 年 10 月 4 日凌晨 0058 時，警方用衝鋒車在柴灣巡邏，於柴灣鶴咀道看見一輛私家車，車牌登記號碼 XG 1665（該輛車）停在迴旋處行人路上，近燈柱 42160，並開着引擎。
(2) 警員 21129（控方第一證人）下車查看，看見一名男司機（後知為被告人）躺坐在司機位上、神情呆滯、形跡可疑，於是要求被告人下車進行搜身。
控罪 1
(3) 在被告人見證下，警員 24273（控方第二證人）搜查該輛車，發現以下物品：
(a) 4 個透明可再封膠袋，內載有 1.86 克氯胺酮的 2.61 克粉末（毒品 1），放在軚盤匙膽旁膠面板上；
(b) 8 個透明可再封膠袋，內載有 0.87 克可卡因的 1.05 克固體（毒品 2），放在軚盤匙膽旁膠面板內；
(c) 1 個透明可再封膠袋，內載有 0.29 克氯胺酮的 0.39 克粉末（毒品 3），放在司機手枕儲物格內；
(d) 18 個透明可再封膠袋，內載有 8.73 克氯胺酮的 12.1 克固體（毒品 4），放在前乘客座位儲物格的後方暗格內；
(e) 40 個透明可再封膠袋，內載有 5.04 克可卡因的 5.79 克固體（毒品 5），放在前乘客座位儲物格的後方暗格內；
(f) 7 個透明可再封膠袋，內載有 13.6 克氯胺酮的 18.8 克固體（毒品 6），放在前乘客座位儲物格的後方暗格內；
(g) 2 個透明可再封膠袋，內載有 19.3 克氯胺酮的 27.2 克粉末（毒品 7），放在前乘客座位儲物格的後方暗格內；
(h) 1 張紙巾，包著 2 個載有可卡因痕跡的膠袋；
(i) 兩部手機，放在前乘客座位上；
(j) 現金港幣 9,300 元放在司機位上的斜孭袋內；
(k) 現金港幣 385.2 元，放在司機手枕儲物格內；
(l) 1 支銀色 92 厘米長金屬鏟，鏟頭右邊有鋸齒狀，底部鏟柄位置呈金屬尖端，放在後座乘客位地氈上；
(m) 2 支 46 厘米長金屬士巴拿，放在前座位地氈上；及
(n) 3 對布料手套，拳頭位置附有金屬配件，放在前乘客座位儲物格內。
(4) 在該輛車，搜獲共 48 袋載有 6.84 克粉末，內含 5.91 克可卡因及 34 袋載有 61.1 克氯胺酮。
(5) 後來政府化驗所證實檢獲上述毒品 1 至 7 的成份。
(6) 檢獲毒品估計平均市價合共約港幣 48,100 元 / 港幣 53,504 元，計算如下：
(i) 價值港幣 40,754 元（港幣 $667/克 x 61.1 克）的氯胺酮，和
(ii) 價值港幣 7,346 元（港幣 $1,074/克 x 6.84 克）的粉末可卡因，或
(iii) 價值港幣 12,750 元（港幣 $1,864/克 x 6.84 克）的霹靂可卡因。
控罪 2
(7) 搜獲懷疑毒品後，警員 25300（控方第三證人）懷疑被告人涉嫌吸食藥物後掌管及駕駛該輛車，於同日 0254 時，根據《道路交通條例》（第 374 章）第 39M(6) 條的規定，要求被告人提供口腔液樣本進行快速口腔液測試，並向被告人解釋和警告，如不進行有關測試，後果可導致被檢控。被告人表示明白，但拒絕進行測試，也沒有提供任何解釋。
控罪 3
(8) 警方調查發現，該輛車登記車主是馮漢昌先生（馮先生）。該輛車是由大新保險承保，承保人亦是馮先生。
(9) 馮先生並不認識被告人，也不層持有該輛車。他指於 2020 年 1 月 25 日銀包曾被竊，內載有身份證和駕駛執照。
法證
(10) 政府化驗所證明，該輛車駕駛輪軚盤和波棍上的脫氧核糖核酸樣本來自被告人。
結論
(11) 在所有關鍵時刻，被告人：
(1) 管有危險藥物作非法販運用途；
(2) 當控方第三證人有合理因由懷疑被告人曾在血液或尿液含有任何濃度的指明毒品或曾在受任何藥物影響時和在道路上掌管該輛車，故要求被告人提供口腔液樣本進行快速口腔液測試，被告人無合理辯解而沒有提供樣本；及
(3) 在道路上使用該輛車，沒有就其對該輛車的使用備有一份有效和符合香港法例第 272 章《汽車保險（第三者風險）條例》規定的第三者風險保險單或保證單。
被告人的背景
5. 被告人現年 39 歲，已離婚，曾接受至中二程度的教育。被拘捕前，被告人是一名裝修工人，平均每月收入約港幣 10,000 元。
6. 被告人過往共有 9 項刑事定罪紀錄，其中兩項為販運危險藥物；另有兩項是管有危險藥物。至於交通規例，被告人亦有多項定罪記錄。
判刑原則
控罪 1
7. 販運危險藥物是極嚴重的控罪，因此上訴法院已就販運各種不同的危險藥物訂明量刑指引。可卡因的量刑指引與海洛英相同：見 AG v Pedro Nel Rojas CAAR 15/1993, [1994] 1 HKC 342。於 R v Lau Tak Ming [1990] 2 HKLR 370 訂定的量刑指引如下：
10 克以內 2 至 5 年監禁
10 克至 50 克 5 至 8 年監禁
50 克至 200 克 8 至 12 年監禁
8. 上訴法庭於 Hii Siew Cheng [2009] 1 HKLRD 1一案內，訂明販運氯胺酮的量刑指引：
10 克至 50 克 4 至 6 年監禁
9. 辯方大律師正確地指出，當被告人販運超過一類危險藥物時，法庭可採納「個別方式」（Individual Approach）或「綜合方式」（Combined Approach），計算量刑基準。一般而言，當案件涉及超過一類危險藥物時，「綜合方式」比較合適。如法庭運用「綜合方式」，便須以「荒謬測試」（absurdity test）、「換算測試」（conversion test）及「比例測試」（ratio test）衡量判刑基準。
控罪 2
10. 香港法例第 374 章《道路交通條例》第 39O 條訂明：
「(1) 任何人無合理辯解，在根據第 39M 條被要求接受損害測試或根據第 39N 條被要求提供口腔液樣本以進行快速口腔液測試時，沒有按要求行事，即屬犯罪——
(a) 一經循公訴程序定罪，可處第 4 級罰款（$25,000）及監禁 3 年；
(b) 一經循簡易程序定罪——
(i) 如屬首次犯本款所定罪行，可處第 3 級罰款及監禁 6 個月；
(ii) 與曾根據本款循公訴程序定罪，可處第 4 級罰款及監禁 12 個月；
(iii) 如曾根據本款循簡易程序定罪，可處第 4 級罰款及監禁 12 個月；或
(iv) 如曾根據第 39J、39K、39L 或 39S 條定罪，可處第 4 級罰款及監禁 12 個月。…
(4) 法庭或裁判官如裁定某人犯第 (1) 款所訂罪行，須命令按照第 (5) 或 (6) 款取消該人的駕駛資格，但如法庭或裁判官基於特別理由，命令取消該人的駕駛資格一段較短期間，或命令不取消該人的駕駛資格，則屬例外。
(5) 在不抵觸第 (6) 款的條文下——
(a) （如屬首次定罪）上述的人的駕駛資格須取消至少 5 年。
(b) （如屬再次定罪）上述的人的駕駛資格須取消至少 10 年。
(6) 如法庭或裁判官根據第 72(1A) 條命令上述的人修習和完成駕駛改進課程——
(a) （如屬首次定罪）個人的駕駛資格須取消至少 5 年，或直至該人以自費修習和完成該課程為止，兩者以較後者為準。」
控罪 3
11. 香港法例第 272 章《汽車保險（第三者風險）條例》第 4(2)(a) 條指：
「如任何人違反本條例行事，可處第 3 級罰款（$10,000）及監禁 12 個月；任何人就本條所訂罪行被定罪，其持有或領取汽車駕駛執照的資格須予取消（除非法庭因特別理由而認為適合另作命令），期間由法庭裁定，但由定罪之日起計不得少於 12 個月或多於 3 年。」
量刑
控罪 1
個別方式
12. 本席同意大律師的說法，根據「個別方式」，即以純算術計算，量刑基準為 9 年 5 個月（即 113 個月）監禁，即：
販運43.78 克氯胺酮的量刑起點為 68 個月監禁；
販運 5.91 克可卡因的量刑起點為 45 個月監禁。
綜合方式
荒謬測試
13. 可卡因的毒性較強，因此根據「荒謬測試」，即假設所有毒品均是可卡因，（即 43.78 + 5.91 克 = 49.69 克），量刑基準是 8 年監禁。
換算測試
14. 大律師指，雖然毒性較強的是可卡因，但因氯胺酮份量較多，因此應把 5.91 克的可卡因份量轉為氯胺酮數量；換轉後，5.91 克可卡因等同 7.5 克氯胺酮。
15. 本席不同意大律師的計算。大律師承認 5.91 克可卡因的量刑基準為 45 個月監禁，而 7.5 克氯胺酮的量刑基準則為 41 個月監禁。如要將可卡因轉為氯胺酮，氯胺酮的份量應為 9 克。本席同意控方的計算。如將可卡因轉為氯胺酮，量刑基準應為 6.03 年。另外，以氯胺酮作為量刑基準（base drug）不合乎案例中的程序。於 HKSAR v Islam S M Majharul [2020] HKCA 300 (CACC 67/2019, 3 June 2020)，上訴法院列出「綜合方式」計算的 7 個程序。法庭須先決定那一類危險藥物應作為計算基準（base drug），而作為計算基準的危險藥物應取毒性最強的一類危險藥物（而非大律師所述，數量最多的一類）。本案內藥性最強的危險藥物是可卡因。因此應以可卡因作為量刑基準，本席亦不會參考將可卡因轉為氯胺酮的計算。事實上，兩種計算的結果分別極小。
16. 大律師指，若將氯胺酮轉為可卡因，43.78 克的氯胺酮等同 17 克的可卡因，量刑基準為 5 年 8 個月。控方則指根據「轉換測試」量刑基準為 6.13 年。本席不同意辯方大律師的計算，控方的計算才準確。這個份量的氯胺酮等同 19 克的可卡因。經轉換後，量刑基準是 6 年 1 個 月監禁（即 19 + 5.91 克 = 24.91 克）。
比例測試
17. 大律師的說法，根據「比例測試」，量刑基準為 74.88 個月，即 6 年 3 個月監禁。控方則指計算結果為 74.66 個月。事實上，法庭不會計算零點位置後的第二個數目，因此控辯雙方的分歧並不重要。本席接受根據「比例測試」，量刑基準為 6 年 3 個月監禁。
18. 考慮到上述各測試的結果，本席認為適當的量刑基準為 6 年 1 個月監禁。
加刑或減刑因素
19. 辯方大律師承認，當被告人販運超過一類危險藥物時，法庭應考慮由於這種販運模式可接觸到的市場較販運單一毒品的市場為大，因而可造成更大的禍害；故這種販運模式本身已是加刑因素：見 HKSAR v Wan Lau Mei [2014] 4 HKC 75, 85; HKSAR v Lau Num Chun [2014] 5 HKLRD 500 at §§ 19, 20; HKSAR v Butt Muhammad Gulzar [2020] HKCA 597 (CACC 205/2019, 17 July 2020)。
20. 另外，被告人過往有共 4 次涉及毒品的刑事定罪紀錄，其中兩次是販運，分別被判處 8 年及 34 個月監禁。此亦乃加刑因素：見 HKSAR v Lau Tse Ho [2015] 1 HKC 49; HKSAR v Har Tse Yui [2020] 1 HKLRD 307。
21. 基於上述兩項加刑因素，本席將量刑基準上調 8 個月，即量刑起點為 6 年 9 個月。
22. 至於減刑因素，大律師指被告人適時承認控罪 1 ，表現悔意。他承諾不再犯案，出獄後照顧母親及繼父，遠離毒品。
23. 本席同意被告人適時認罪，可獲三份一的扣減。上訴法院於 HKSAR v NGO Van Nam（吳文南）（CACC 418/2014）一案內述明，認罪後的三份一折扣已是「高水線」（high water mark）；除了極特別的因素外，該折扣已考慮了所有求情因素。於本案內，除了適時認罪及悔意，並無其他求情因素。控罪 1 的刑期減為 54 個月（即 4 年 6 個月）監禁。
控罪 2
24. 這類控罪沒有量刑指引，一般刑罰是罰款及停牌。
25. 大律師提供 香港特別行政區 訴 許庭鑌 [2022] HKDC 69, [2022] CHKEC 1257 作參考。於該案內，被告人承認刑事損壞、販運危險藥物、沒有提供呼氣樣本以作檢查呼氣測試和沒有提供口腔液樣本以進行快速口腔液測試。現場軍裝警員有合理因由懷疑被告人曾在體內有酒精和在毒品影響時掌管車輛。於是要求被告人提供呼氣樣本以作檢查體內酒精和提供口腔液樣本以測試體內毒品。被告人在沒有合理辯解下拒絕警察要求。就拒絕提供口腔液進行快速口腔液快速測試，法官以 3 個月監禁作為量刑基準。認罪後刑期減為 2 個月，停牌 5 年。
26. 大律師指被告人在 10 月 4 日被拘捕；10 月 7 日，被告人在懲教署進行尿液測試，報告反映被告人對毒品呈陰性結果。本席並非專家，但明顯地於案發後三日測試的結果根本無法反映案發當日被告人的身體狀況。
27. 本席認為本案部份案情與 許庭鑌（同上）案的案情有相若之處。警方發現被告人時，涉案車輛停在迴旋處行人路上，但引擎仍在運作。本案內沒有發生交通意外。法庭亦不知悉被告人的駕駛態度。
28. 本席以 12 個星期監禁作為量刑基準。被告人於訂定審期後才表示會承認控罪。於 NGO Van Nam（同上）一案中，上訴法庭指在這情況下，被告人可獲百分之 20 至 25 的扣減。本席給予百分之 25 的扣減。除了認罪之外並無其他減刑因素，刑期減至 9 個星期。
29. 另外，香港法例第 374 章《道路交通條例》第 72A(1A) 條訂明：
「除第 (1B) 款另有規定外，凡法庭或裁判官裁定任何人犯…39O(1)…條所訂的罪行，…則法庭或裁判官除非基於特別理由，決定不作出須修習和完成駕駛改進課程的命令，否則須作出此命令。」
30. 本席看不見任何特別理由不作出上述法例第 72A(1A) 條規定的命令。本席下令，被告人須修習和完成駕駛改進課程。本席亦根據上述法例第 39O(4)、(5) 及 (6) 條，下令被告人的駕駛資格被取消 5 年或直至他已自費修習和完成駕駛改進課程為止，兩者以較後者為準。
控罪 3
31. 大律師援引 R v Lui Wing Han HCMA 502/1997。該案中，法庭指出沒有第三者保險而使用車輛是非常嚴重的罪行，一般需要判處監禁。被告人因被扣分而被取消駕駛資格，因此沒有有效第三者保險。原審裁判官以 6 個月監禁作為量刑基準。被告人承認控罪刑期減至 4 個月，緩刑 3 年。被告人不服判刑，提出上訴。原訟法庭認為該案的案情並非最嚴重，但並沒指出 6 個月的量刑基準有何不妥，只將緩刑縮短為兩年。
32. 大律師指被告人並不知道涉案車輛沒有第三者保險。他是從一位朋友借用車輛；案發後，他透過他人尋找該名朋友但不果。
33. 事實上，涉案車輛並非沒有購買第三者保險；而是有人以盜取的個人資料登記為車主及購買保險，因此令保險無效。雖然被告人是初犯同類控罪，但其駕駛紀錄惡劣，已分別兩次須根據運輸署指示，修習及完成駕駛改進課程。況且，案發當日被告人曾進行酒精測試，度數為 12 微克酒精。雖然沒有違例，但如發生意外，受害者將無法獲得保險賠償。
34. 考慮到整體案情，本席以 6 個月監禁作為量刑基準。被告人適時認罪，可獲最大扣減，刑期減為 4 個月監禁，被告人持有或領取汽車駕駛執照的資格被取消 12 個月。
總刑期
35. 雖然 3 項控罪於同時同日發生，但性質完全不同，而且控罪 2 及 3 令案情更嚴重，刑期理應分期執行。可是，本席需考慮總刑期的原則。本席下令控罪 2 及 3 的刑期（包括停牌令）同期執行，但該 2 項控罪的 2 個月監禁與控罪 1 的刑期分期執行，即總刑期為 4 年 8 個月監禁。被告人的駕駛資格被取消 5 年或直至他已自費修習和完成駕駛改進課程為止，兩者以較後者為準。
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