香港特別行政區 訴 羅華保

HCMA 501/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第501號

(原沙田裁判法院案件2013年第1674號)

______________

______________

判案書

1. 上訴人經審訊後被裁定一項「僱用不可合法受僱的人」罪名成立，違反香港法例第115章《入境條例》第17I(1)條，處入獄3 個月。上訴人不服，就定罪提出上訴。

控方案情

2. 控方的證據不受爭議，以同意事實的方式呈證。

3. 2013年4月11日，入境處人員去到一間名為文利的餐廳巡查，結果發現印尼籍女子Yuni正身穿水鞋圍裙在廚房裡洗碗。Yuni曾為外籍家庭傭工，在2013年3月8日被入境處發出遣送離境令，期間可擔保外出，但不可合法受僱。上訴人是文利餐廳的負責人。他在警誡下承認，Yuni是一位「臨時替工」。他在其後的會面紀錄裡補充，自己不認識Yuni。

辯方說法

4. 上訴人選擇作供，內容與其他三位辯方證人（DW2至DW4）的證供綜合如下。

5. 2010年7月，上訴人開始經營位於佐敦的文利餐廳。2011 年11月，他把「洗碗部」的工作外判給了魯先生（DW3）。在實質運作下，碗會由DW3及另一名工人洗，但上訴人對洗碗工的人選及輪班時間無權過問。

6. 2013年3月，DW3提出要終止合約。上訴人「貼紙搵人」，並於同年4月9日與女子Anna達成口頭協議，由她在4月11 日接手洗碗部的外判工作，形式與DW3相同。當時，上訴人查閱過Anna的身分證，但沒有留下副本，原因是餐廳沒有影印機。他打算在4月11日，待外判協議書準備妥當，才與Anna正式簽署。

7. 4月11日早上8點，DW3在文利與Anna交收過工作後正式離開。同日上午11點半，身兼收銀員的樓面陳小姐（DW2）上班。根據DW2供稱，Anna在下午5時因事提早離開，在此之前頃刻則有另一名女子把Yuni帶到文利洗碗。當時，Anna有請DW2就她先走、但有「搵人嚟頂」的事轉告上訴人。

8. 由於上訴人在5點30分才回到餐廳，他當天未及見到Anna。他只從DW2口中得知，上午的「新洗碗阿姐」已離開，當時由「臨時替工」頂替，之後也因事忙而沒有見過後者。同日晚上，入境處人員到來巡查，查問Yuni的身份，他向身邊的DW2求證過後，便如實向對方轉達。這點有DW2證實。

9. 上訴人續稱，事後他曾多次按照Anna名片上的資料與她聯絡，但不成功，所以未能把她傳召出庭。至於4月12日以後的洗碗工作，則由文利的廚雜頂替，無人填補。這是DW2的證供。

10. 最後，Yuni也替辯方作供（DW4）說，案發當日下午2 點，她在油麻地公園被一名陌生的中國籍女子因病請到文利頂替自己工作數小時，每小時30元。她說，她並非受僱於上訴人，完工後會回到公園找該名女子拿工資，否則無法與對方聯絡。Yuni續稱，她在下午3點50分到達文利，當時洗碗部沒人。那名女子在給她取過水鞋圍裙及把工作稍作交代後離去。

原審裁斷

11. 以下是原審裁判官周燕珠女士給上訴人定罪的理由，原文取自她的書面判詞：

「14. 不爭議的事實：-

  (i)  上訴人是文利餐廳的負責人。

  (ii)  Yuni是一名不可受僱的人士。

15.  辯方就事件當中說有一個Anna，而這個Anna就是外判工人，但是Anna是否存在不得而知，因為這完全是上訴人單方面的說法。

16.  上訴人在4月9日已經與Anna達成協議，看過她的身份證，不過雙方沒有進一步簽署任何文件或將Anna的身份證影印留底。上訴人其後一直找不到Anna。

17.  上訴人對於Anna的背景資料一概不知，甚至連Anna有沒有洗碗的工作經驗也不清楚。

18.  Anna自稱有一個拍檔，上訴人連她的拍檔也沒有見過。同樣地，有沒有洗碗經驗也不知道。洗碗是文利經營茶餐廳的重要工序之一，雖然文利有足夠的碗筷，但是洗碗工人是不可缺少。

19.  若果4月11日Anna缺席，上訴人如果找Anna的拍檔？因為完全沒有資料的。Anna又是否真的有一個拍檔呢?

20.  4月12日便有分曉，因為4月11日的時候，Yuni就已經被拘捕了。4月12日的時候，文利要用內部的“廚雜”來頂上，事實上並無Anna或其拍檔存在。

21.  DW2陳女士指出：-

(a)  Anna早上已報到；

(b)  下午5時聲稱有事要早走，Yuni這時剛巧來到。

22.  不過Yuni的證供指到廚房洗碗部的時候並無他人，即是Anna不在場。而Yuni到達文利餐廳時是下午4時，Anna走的時候是5時，那麼他們至少有一小時交接。甚會沒有Anna 這個人？DW2明明說是3個人：-

(1)  Anna ;

(2)  Yuni ;

(3)  帶Yuni到文利餐廳的女士。

23.  但在Yuni的證供就只得2個人，是沒有Anna的。

24.  另外，上訴人是文利餐廳的老闆，工資就是由他支付的。而這個Yuni就口口聲聲指出糧會返回公園找一名不相識的女士出糧更是不可信，她無非想說不是由上訴人出糧給她。

25.  至於上訴人說倘若Anna沒有出現，魯先生會頂上這一點，明顯不可信：-

  (i)  魯先生已在4月10日後沒有再返去文利餐廳工作。

  (ii)  4月12日，文利餐廳的洗碗部工人由廚房廚雜頂上。

26.  上訴人是文利餐廳負責人，他當然可以調配人手，這一點亦都顯示自4月10日後洗碗部並無安排到人手，至少沒有求助於魯先生。

27.  雖然說魯先生住在文利餐廳樓上，他辭職並非因為找到新工作，而是因為工作辛苦，因為這份工作“好困身”，又沒有假期休息喘氣，工作時間長。當另一個人休息時，他便一個人當更，時間由早上8時至晚上11時，足足15個鐘。

28.  另外，最令本席奇怪的是，既然洗碗工作已經外判，上訴人何需為外判工人買勞保呢?

29.  還要出錢去買洗潔精，又要替員工買圍裙及水鞋等工具？這足以顯示他們之間的關係是：僱主及僱員。

30.  4月11日其實文利餐廳洗碗部出現真空期，根本沒有Anna這個人。而是Yuni到4月11日下午到文利餐廳工作，所以上訴人對入境處職員說是“臨時洗碗替工”。

31.  因此在分析過所有案情之後，本席對於辯方的證供不被接納，裁定4月11日上訴人請了Yuni為臨時替工，而Yuni是一名不可受僱的人士。在這件案件當中，控方已經係舉證至毫無合理疑點，上訴人所面對的控罪被裁定罪名成立。」

本上訴

12. 我在小心考慮過上訴和答辯方的陳詞後認為，本案的定罪，實有欠安全穩妥，不能維持。

13. 正如上訴方指出，裁判官以禁止傳聞證供為理由，阻止辯方對上訴人[1]及DW3[2]的部分主問，是不對的。當時，這兩名證人，正要覆述與Anna源於4月5號和9號兩次「見工」的對話，但目的只在顯示對後者的了解，及對整個涉案情況所因而產生的認知，因此不會構成不可呈證的傳聞。就此，辯方有向裁判官解釋，裁判官實在沒有理由反對。還有，這個錯誤，雖然在某程度上得到了減輕（主控在盤問時問到Anna的若干資料），但它的發生，卻始終令人難以肯定，上訴人的說法已全面地得到應有的展述。裁判官指「上訴人對於Anna的背景資料一概不知，甚至連Anna有沒有洗碗的工作經驗也不清楚」[3]，就相當可能來自這個錯誤所產生的印象。（其實裁判官在這點也有錯：上訴人和DW3都曾供稱知道Anna有這方面的經驗。）

14. 上訴方批評，裁判官不信辯方的說法，理由薄弱，投訴也是成立的。誠然，Yuni的證供質素極差。例如，她被主控指出，在警誡下說過，帶她到文利當替工的是印尼女子而非庭上所講的華籍婦人。她指自己甘願冒無法取得工資的險，答應給陌生人當替工，說法也有違常理，欠缺本然可能性。問題是，裁判官是否可因為Yuni的證供荒誕飄忽而全盤否定辯方的版本？Yuni指自己到達文利時洗碗部無人，講法與DW2相悖，又究竟誰是誰非？我這樣問，是因為，相對於Yuni，DW2和DW3這兩位未發現與本案有利益關係的證人，不但力證Anna的存在，而且前後一致，未見在盤問下有絲毫動搖[4]。這是分析本案時需要謹記的。

15. 接著是若然Anna缺席的問題。裁判官問，假設真出現這個情況，但上訴人卻沒有Anna的「拍檔」的資料，那麼沒有洗碗工的文利，將如何能夠在4月11日以後運作？[5]裁判官的意思是，有關的安排荒謬，顯示辯方的版本不可信。然而，這個分析，是有欠全面的。上訴人在作供時說過：一，文利是一間茶餐廳；二，文利位處舊區，請洗碗工不困難。既然是這樣，我不認為文利可以與任何有系統的經營相比，也不認為上訴人沒有有關的應變計劃有何稀奇。當然，上訴人聲稱，DW3承諾會在這個情況下暫且出來頂替一會，與DW3自己的講法不同[6]，但這也不能顯示什麼。因為，事實證明，洗碗的工作可由廚雜來頂替，文利未因沒有了洗碗工而停頓。

16. 總括而言，我不認為裁判官有足夠理由否定Anna這個人。上訴人指餐廳沒有影印機影下Anna的身分證，但4月11日正式簽約時會把所有手續做妥，說法本身並無不可。Anna在案發後再沒出現，也完全是可預期的事，否則肯定會被扯進本案。這樣，再加上DW2及DW3的證供，裁判官直指Anna的存在，是辯方「單方面的說法」[7]，是令人不安的。

17. 最後，裁判官表示，外判的說法，可由上訴人給洗碗工提供勞保及清潔工具而推翻[8]，這也是一個傖猝的結論。有關的判例指出[9]，僱傭關係，是一個法律問題，要從多方面去驗證，但我們卻簡單如這份勞保的確實內容也不知道[10]，而工具的提供則完全視乎雙方的協定。再者，在本案，一個至為重要的考慮，就是上訴人本身的目的。意思是，若然他是為了迴避強積金的規定，則絕對有可能把洗碗的工作所謂「外判」，哪怕這個外判是否經得起法律的審視，法庭不能不從這個角度去分析案情，因為有外判的動機，Anna及辯方的其他說法，就更有可能是事實。其實，除了DW3的「洗碗部」，上訴人據稱還把文利的「水吧部」判了出去，而且曾就這兩個安排呈遞了不少文件證物，可裁判官卻隻字未提，並未反映出她對有關問題的掌握。這是不穩妥的。

判決

18. 基於上述的理由，我裁定上訴人的上訴得直，定罪與判刑一併撤銷。