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HCMA 37/2022
[2022] HKCFI 1644
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
裁判法院上訴案件2022年第37號
(原沙田裁判法院刑事案件2021年第3463號)
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| 聆訊日期 ： |
2022年6月6日 |
| 判案日期 ： |
2022年6月6日 |
判案書
案件背景：控罪及判刑
1. 上訴人王訪被控兩項控罪，即一項違反逗留條件罪，違反香港法例第115章《入境條例》第41條 (「控罪一」) 及一項在根據第 11(1)條獲給予在香港入境的准許的人，在違反根據第 11(2)條就該項准許而施加的逗留期限下，留在香港，期間接受僱傭工作，違反《入境條例》第 38AA(1)(c)條及38AA(2)條(「控罪二」)。
2. 2021年12月1日，上訴人於沙田裁判法院署理主任裁判官溫紹明 (下稱「裁判官」) 席前承認控罪一及控罪二並同意案情撮要。裁判官裁定上訴人兩項控罪罪名成立。
3. 裁判官聽取輕判陳詞後，就着控罪一及控罪二分別判處上訴人監禁4星期及監禁12個月，兩項刑期同期執行，總刑期監禁12個月。
4. 裁判官下令執行上訴人於另一宗案件STCC 2026/2020被判處但獲准暫緩執行的12天監禁，該12天監禁與新刑期分期執行。本案與STCC 2026/2020兩宗案件的刑期合共為12個月12天。
5. 於2021年12月1日的判刑聆訊，上訴人由當值律師服務代表。
《裁判官條例》第104條下的判刑覆核
6. 2021年12月20日，上訴人就著控罪二的判刑提出覆核申請。
7. 上訴人提出覆核判刑的理由是他的前妻是香港人，他以前妻受養人的身分在香港逗留。上訴人、上訴人的前妻和美聯移民簽署合約，確保上訴人七年後成為永久居民。上訴人的前妻於2019年末因癌症離世，離世前半年與上訴人離婚，以免上訴人繼承家產，因而「違約」剝奪了上訴人工作的權利。上訴人對裁判官表示當時家事法庭法官着上訴人當保安員維持生計，但上訴人同時承認他知道他是以訪客身分逗留及不能工作。另外，上訴人又指他是為了生存和支持在內地住院的年邁父母而工作，若他返回內地，他會失業和喪失香港的居留權。
8. 覆核聆訊時，入境處的檢控主任確認上訴人至他離婚一刻仍未在香港住滿七年，未能成為永久居民，因此案發時，上訴人是以訪客身分在港。
9. 裁判官認為上訴人沒有提出任何進一步減刑的理據，拒絕覆核申請。
10. 上訴人於覆核聆訊並無法律代表，親自行事。
定罪和判刑上訴
11. 上訴人就着定罪和判刑，提出上訴。
12. 於本上訴，上訴人並無法律代表，親自行事。
上訴人承認的案情撮要
13. 上訴人於裁判官席前承認的案情撮要指出，上訴人於2020年2月6日抵港後獲准以訪客的身分逗留至2020年2月13日。他於2020年6月22日被拘捕，於2020年7月8日被法庭裁定違反逗留條件罪罪名成立並判處緩刑監禁。但是上訴人沒有依期離開，亦沒有申請延期逗留，他再次被捕前在香港過期逗留了約一年四個月，因此干犯本案的控罪一。
14. 就着控罪二，入境處在調查期間發現，上訴人於違反逗留條件期間，曾經於2021年10月1日至11月27日受僱於一間警衛公司作僱員。入境處從該警衛公司撿取了上訴人的臨時僱傭合約及出勤紀錄為證物，因此檢控上訴人控罪二。
刑事定罪紀錄
15. 上訴人於2020年7月8日因一違反逗留條件罪被法庭判處監禁12天，暫緩執行12個月，該案件的案件編號為STCC 2026/2020。
輕判陳詞
16. 裁判官從辯方的輕判陳詞中得悉，上訴人現年57歲，是一離婚人士，從深圳來港，於內地經商。辯方指上訴人患有高血壓，在內地的父親健康亦不好，需要上訴人照顧。
17. 辯方陳詞指上訴人已非常後悔，希望法庭可盡量輕判他。辯方對上訴人違反緩刑令一事並無進一步陳詞。
裁判官的判刑理由
18. 裁判官於裁斷陳述書第9段至第13段詳細交代他對控罪一及控罪二判刑的考慮和理由：
「9. 在量刑時，法庭考慮到被告人在短時間內再次犯違反逗留條件，故此即時監禁是唯一合適刑罰，考慮到控罪一的過期逗留時間約為一年四個月，法庭以6星期為量刑起點，給予三分一的認罪扣減後，控罪一的刑期為監禁4星期。
10. 至於控罪二，有關條例的修訂於2021年8月1日才正式生效，是新近生效的控罪。以往過期逗留人士非法工作，均會以違反逗留條件的控罪檢控，新控罪的生效，顯然是為了打擊過期逗留而非法工作的犯罪行為，加重罰則與其他第38AA的罪行看齊。
11. 上訴庭於案例HKSAR v Usman Butt [2010] 5 HKLRD 452訂下第38AA條控罪的判刑指引，合適的判刑為認罪後監禁15個月。
12. 上訴庭於Usman Butt案例中表明，判刑指引是為了保障本地人的就業機會，打擊非法勞工的嚴重問題。不論是合法入境但過期逗留的人士，或非法入境人士，若他們非法接受僱傭工作，對本地居民的就業的影響是無分別的。故此，法庭認為新控罪的嚴重性應與其他第38AA條的罪行無異，亦因此法庭認為Usman Butt判刑指引應適用於新控罪。
13. 基於以上理由，法庭認為控罪二的合適判刑為認罪後監禁15個月，不過考慮到被告人干犯控罪二時，新法例只生效了很短時間，無可否認，新法例改變並加重了沿用多年的罰則。基於這些較為特殊的情況，法庭特別給予被告人3個月的扣減。因此，控罪二的判刑為監禁12個月。此外，法庭認為被告人在短時間內干犯相同控罪而違反緩刑令，因此法庭命令該緩刑令刑期全數執行。進一步考慮總刑期原則後，法庭命令上述所有刑期全數執行，總刑期為監禁12個月［按裁判官簽署的表格24定罪書及法庭聆訊謄本(上訴宗卷第19頁及28頁N行，總刑期為監禁12個月12天)，因此《裁斷陳述書》的『12個月』是裁判官的手民之誤］。」
裁判官駁回覆核申請的理據
19. 裁判官於裁斷陳述書第14段至第18段詳細交代他拒絕覆核控罪二判刑的考慮和理由：
「14. 判刑後被告人向法庭申請覆核，法庭於2021年12月20日處理覆核申請，聆訊中被告人沒有律師代表，經法庭查詢後，被告人確認只就控罪二的刑期提出覆核。
15. 被告人陳詞，他的前妻早年從內地移居香港，他則以受養人身分申請來港居留，後來他的前妻不幸患上癌病，她的家人為免被告繼承她的財產，強迫二人離婚，而被告人亦因此失去受養人的身分。
16. 被告人在庭上多次說，在離婚訴訟中，家事法庭的法官曾對他說，他有權在香港工作。被告人重申他只是為了生存而工作，而他亦不能返回內地，否則他會喪失香港居留權。
17. 就被告人所說，法庭曾向入境處的檢控主任查詢，入境處的回覆是，由於在離婚一刻被告人在港居留未滿七年，因此未能成為香港永久居民，之後被告人只是以訪客身分逗留，亦受有關逗留條件規管。
18. 法庭小心考慮了被告人的陳詞，法庭不認為被告人提出了任何理據令法庭應進一步減刑，法庭亦不相信有任何人曾經對被告人說他有權在港工作。被告人清楚知道在離婚後他是以訪客身分逗留，並不能工作，若被告人在港生活有困難，他可以選擇回到國內。因此，法庭不認為被告人的申請有任何理據，因此拒絕他的覆核申請。」
上訴理據
20. 上訴人於他製備的「上訴理由」提出以下上訴理據，上訴人是大致沿用他於覆核判刑聆訊時的論點和理據：
(1) 「上訴理由」第2段，上訴人的前妻以投資移民來港，上訴人、上訴人的前妻和美聯移民簽署合約，確保上訴人七年後成為永久居民；
(2) 「上訴理由」第2段，後來上訴人的前妻患上癌病，為免上訴人可承繼財與他離婚，造成美聯移民違反合約，剝奪了上訴人在香港工作生存的權利，令他成為非法勞工；
(3) 「上訴理由」第3段，家事法庭的法官曾經告訴上訴人，他可以像以前一樣當保安維持生計；
(4) 「上訴理由」第4段，上訴人來香港是破釜沉舟，如他回到內地便不能生存；
(5) 「上訴理由」第5段，案發時，上訴人持有香港身分證，是香港居民，因此不是非法勞工；
(6) 「上訴理由」第6段，若上訴人是非法勞工，那是入境處的責任，因為入境處一直拖延沒有處理他的永久居民申請，拒絕申請後又沒有告知他上訴手續，反而拘捕他。
答辯人就定罪上訴的回應
21. 答辯人反對上訴人的定罪上訴。
22. 答辯人指出，上訴人是認罪下被裁定控罪一及控罪二罪名成立，他提出的上訴理據不構成有效的定罪上訴理由。上訴人於裁判法院的聽取答辯及判刑聆訊時有當值律師代表，他承認兩項控罪及同意案情撮要，沒有證據顯示他是在威逼、利誘、受欺騙、受誤導、非自願或未了解情況下認罪。案情撮要清晰無誤，足以證明控罪一及控罪二。根據HKSAR v Wong Chi Yuk [2000] 3 HKLRD 125案，上訴庭所闡明的原則，他的認罪答辯有效。
23. 答辯人陳詞，法庭應駁回上訴人的定罪上訴。
答辯人就判刑上訴的回應
控罪一「違反逗留條件」罪
24. 答辯人指出，法庭就着以逾期居留方式干犯的違反逗留條件罪並無訂下判刑指引，答辯人提供以下案例供本席參考：
(1） 香港特別行政區訴郭少輝(HCMA 297/2020)，於郭少輝案，原訟法庭法官李運騰認為就着逾期居留了七個半月而言，裁判官採納的24天監禁量刑起點沒有原則上錯誤或明顯過重；
(2） 香港特別行政區訴佘麗新(HCMA 397/2012)，於佘麗新案，原訟法庭暫委法官邱智立(當時官階) 認為認罪後1個月的監禁刑期就着逾期居留了八個月的被告人而言並非過重，亦無原則上犯錯；
(3） 香港特別行政區訴王玉梅(HCMA 526/2006)，於王玉梅案，原訟法庭暫委法官潘敏琦(當時官階) 認為就着逾期居留了九個半月的被告人而言，適當的量刑起點為3個月監禁，認罪後減為兩個月監禁。
25. 答辯人陳詞，上述於本案逾期居留約一年四個月，裁判官以6個星期監禁為量刑起點，沒有原則上犯錯或明顯過重。
控罪二「在根據第11(1)條獲給予在香港入境的准許的人，在違反根據第11(2)條就該項准許而施加的逗留條件下，留在香港，期間接受僱傭工作」罪
26. 答辯人陳詞，裁判官正確指出，控罪二是新訂立的罪行，在此之前，就着合法身分來港但非法從事僱傭工作的人，入境處會根據《入境條例》第41條控告犯案者違反逗留條件罪，不論根據法例或案例，第41條下的違反逗留條件罪的刑罰均遠低於第38AA下罪行的刑罰。換言之，同樣是非法從事僱傭工作，合法來港的犯案者的刑罰遠低於非法來港的犯案者的刑罰。
27. 答辯人指出，政府於2021年8月修改《入境條例》，加入在根據第11(1)條獲給予在香港入境的准許的人，在違反根據第11(2)條就該准許而施加的逗留條件下，留在香港，期間接受僱傭工作，這新的罪行，目的是針對以合法身分來港，但非法從事僱傭工作的人，提高罰則與第38AA條下的其他罪行看齊，即第五級罰款及監禁3年。
28. 答辯人陳詞，裁判官亦正確指出，不論以合法或非法的身分來港，非法僱傭工作對本地就業市場的影響無異，裁判官正確應用了Usman Butt案中的判刑指引，以15個月監禁為量刑起點是正確的。再者，裁判官已寬大地因控罪二的罪行是新近訂立，給予上訴人3個月刑罰扣減。
29. 答辯人陳詞，就著控罪二，12個月監禁的刑罰沒有原則上錯誤或明顯過重。
30. 答辯人陳詞，裁判官下令執行12天緩刑監禁，並與控罪一和控罪二的刑罰分期執行的決定，沒有原則上錯誤或明顯過重。
31. 答辯人陳詞，法庭應駁回上訴人的判刑上訴。
上訴理據及陳詞的考慮
定罪上訴
32. 本案的上訴人於承認控罪一及控罪二的情況下被裁判官裁定該兩項控罪罪名成立，上訴人不能循香港法例第227章《裁判官條例》第113條向高等法院原訟法庭就著定罪提出上訴，除非本庭確認上訴人的認罪答辯於法律上應被視為無效。
33. 上訴法庭於Wong Chi Yuk一案闡明，一名上訴人如在承認控罪和被裁定罪名成立的情況下欲推翻控罪，上訴人須確立以下(a)至(f)六種情況至少當中一項出現，即：
(a) 他所承認之事實，不足以構成被控之罪名；
(b) 他所承認之事實和有關的罪行並非一致，而屬模稜兩可；
(c) 他所承認之控罪表面上是有缺點、或是無效、或是不清晰的；
(d) 他的認罪答辯是不自願的情況下作出，即在威逼、利誘或者受到失實陳述的影響下，而非於自由自主的情況下承認控罪；
(e) 他承認控罪是因欺騙行為或基本錯誤而導致的；或
(f) 他承認控罪，並非是一項蓄意及在了解情況下所作出的決定。
34. 上訴人於裁判官席前所承認的案情撮要見上文，不再縷述。
35. 控罪一的罪行和罪行詳情是：
「控罪一，違反逗留條件。
被控罪行條文：違反香港法例第115章《入境條例》第41條。
被控罪行詳情：王訪，你被控於2021年11月29日在香港，你身為獲入境事務助理員根據《入境條例》第11條准許在香港入境的人士，違反對你有效的逗留條件，即你在港的逗留是直至2020年2月13日為止，而你在2021年11月29日仍留在香港。」
36. 控罪二的罪行和罪行詳情是：
「控罪二，在根據第11(1)條獲給予在香港入境的准許的人，在違反根據第11(2)條就該項准許而施加的逗留期限下，留在香港，期間接受僱傭工作。
被控罪行條文：違反香港法例第115章《入境條例》第38AA(1)(c)及38AA(2)條。
被控罪行詳情：王訪，你被控於2021年10月1日至2021年11月27日(包括首尾兩天)期間，在香港，你身為一個根據第11(1)條獲給予在香港入境的准許的人，在違反根據第11(2)條，就該項准許而施加的逗留期限下，留在香港，期間接受有薪或無薪的僱傭工作，即你在香港接受保安員的僱傭工作。」
37. 從控罪一及控罪二的罪行條文，被控罪行詳情和案情撮要可見上訴人所承認之事實，足以構成被控的兩項控罪。上訴人所承認之事實和有關的罪行一致，絕非模稜兩可。案情撮要清晰無誤，足以支持控罪一及控罪二。上訴人所承認之控罪亦並無缺點、或是無效、或是不清晰的問題。Wong Chi Yuk一案中，(a)、(b)和(c)的情況均沒有於本案出現。
38. 於裁判法院答辯聆訊時，上訴人由當值律師代表，他承認控罪和同意案情撮要。本席認為，案中沒有可信證據顯示上訴人是在威逼、利誘、受欺騙、受誤導、並非出於自願或在未了解情況下承認控罪。Wong Chi Yuk一案中，(d)、(e)和(f)的情況無一於本案出現。
39. 上訴人清楚承認案中案情撮要中所指的他於2020年2月6日獲准以訪客身分進入香港，並獲准逗留至2020年2月13日，他逾期居留至2020年6月22日被捕。案情撮要所提及的STCC 2026/2020案件，從刑事定罪紀錄可見，上訴人是於2020年7月8日，就著該案被法庭判以12天緩刑監禁。自上訴人於2020年7月8日被判刑後，他一直沒有離開香港。那即他自從STCC 2026/2020案件案發至本案控罪一的相關時間，他在香港逾期居留的情況一直沒有改變。他自2020年7月8日被判刑後，他不可能不清楚自己在香港逾期居留。他的上訴理據所提出的事項完全不能改變他自2020年7月8日被判刑後，他知情地在香港逾期居留，從而干犯控罪一這事實。
40. 同樣道理，上訴人既然知道自己在控罪二的相關時間在香港逾期居留，他不可能認為自己在香港違反逗留條件逾期居留期間可合法從事保安員的僱傭工作，他的上訴理據所提出的事項完全不能改變他自2020年7月8日被判刑後，他知情地在香港非法逾期居留，違反逗留條件期間，在香港非法從事保安員的僱傭工作，從而干犯控罪二這事實。
41. 於上述上訴人對自己於控罪一和控罪二的相關時間，他知情地在港非法逾期居留，違反逗留條件及期間在港非法從事保安員的僱傭工作的情況下，Wong Chi Yuk一案(d)、(e)和(f)的情況，絕對沒有可能發生於他身上。
42. 事實上，於2021年12月20日，上訴人只是嘗試覆核控罪二的判刑，他沒要求覆核控罪一的判刑，更沒有提出推翻控罪一和控罪二的定罪，也沒有提出他是在威逼、利誘、受欺騙、受誤導、非自願或未了解情況下認罪等投訴。上訴人只是在他的上訴理由中，空泛地聲稱他是在威逼、利誘、受欺騙、受誤導、非自願或未了解情況下認罪，但根據上文的分析，上訴人的投訴根本站不住腳。
43. 法庭考慮了上訴人於庭上的解釋。上訴人就着他於判刑聆訊時是否有律師代表，於法庭向上訴人確認他於判刑聆訊時是有當值律師代表時，上訴人竟表示當時他沒有律師代表。當法庭向上訴人指出，根據法庭紀錄，上訴人於判刑聆訊時是由當值律師代表，替他輕判求情，上訴人又改稱代表他的律師不懂普通話等種種問題。上訴人庭上的表現顯示他是會即時改變他剛說完的說法。再者，上訴人亦多次迴避，不肯回答他於2020年2月6日獲准以訪客身分進入香港，並獲准逗留至2020 年2月13日，這案情撮要中，他所承認的事實。上訴人並指他獲告知，且自己認為他在香港可從事一些低薪工作，如保安員，只是他不能從事高薪和厚利的工作，法庭認為上訴人的解釋根本與情理相背，法庭認為上訴人於庭上的解釋全不合信。
44. 本席就着定罪上訴的裁定是上訴人不能循香港法例第227章《裁判官條例》第113條向高等法院原訟法庭就着定罪提出上訴，上訴人於裁判官席前就着本案控罪一和控罪二的認罪答辯有效。
45. 本席駁回上訴人的定罪上訴。
判刑上訴
控罪一
46. 本席考慮了答辯人援引本席參考的郭少輝案、佘麗新案及王玉梅案，本席同意答辯人陳詞，以上訴人於干犯STCC 2026/2020案件逾期居留違反逗留條件罪被判刑後，他沒有按入境處要求，於2020年7月22日或之前離港，他繼續在香港逾期逗留一年四個月，以控罪一的案情而言，裁判官採納的6星期監禁量刑起點，並無原則性犯錯或明顯過重。裁判官亦恰當地給予上訴人三分一認罪刑罰扣減，本席沒有任何理由干預控罪一的4星期監禁刑罰。
控罪二
47. 裁判官正確考慮了上訴庭於Usman Butt案就着《入境條例》第38AA條訂下的判刑指引，以15個月監禁為認罪下的量刑起點。裁判官亦寬大地因控罪二的罪行是於2021年8月才訂立的新罪行，而新罪行加重了沿用多年的罰則，因此給予上訴人3個月的刑罰扣減，將刑罰下調至12個月監禁。本席認為裁判官採納15個月監禁為認罪下的量刑起點的決定恰當，他亦已寬大地給予上訴人3個月的刑罰扣減。案中再無進一步減刑的餘地。上訴人頑固地認為入境處應批准他成為香港永久居民，因此他不應受罰，上訴人亦頑固地不肯接受他去世的妻子離世前跟他離婚，導致他無法成為香港永久居民。上訴人提出的上訴理據根本不能構成減刑理由。
48. 本席重新聆訊控罪一和控罪二的判刑。裁判官對兩項控罪的刑罰恰當，判刑並無原則性犯錯或明顯過重的問題，裁判官指令兩項控罪的刑罰同期執行，也是恰當地考慮了總量刑原則後的決定。
49. 上訴人是於干犯STCC 2026/2020案件的逾期居留違反逗留條件罪被判緩刑監禁後干犯控罪一及控罪二，裁判官正確命令全數執行STCC 2026/2020案的12天緩刑監禁，他下令STCC 2026/2020案的12天監禁與本案控罪一和控罪二的監禁刑罰分期執行的決定亦無可批評。
50. 基於上述理由，本席駁回上訴人的判刑上訴。
答辯人：由律政司高級檢控官陳立恩先生代表
上訴人：無律師代表，親自行事
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