詹 訴 許

FCMC 9290 / 2010

香 港 特 別 行 政 區

區 域 法 院

婚姻訴訟案件編號 2010 年第 9290 宗

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判 案 書
(管養，照顧及管束權)

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引言

1.  在這申請中呈請人(“女方”)和答辯人(“男方”)均申請兒子的管養權，照顧及管束權。

背景

2.  女方是於1981年1月在國內出生，現年30歲。據2011年1月7日的社會福利調查報告(“社署報告”)，她父親在她出生後一個月去世，她後由養父母照顧，但現時她返回內地時會與親生母親同住。她在內地讀至小學三年級，其後從事售賣衣服的工作。

3.  男方是於1970年1月在國內出生。據社署報告，他在內地升上初中後，於1982年與母親及姐姐前來香港定居。他在香港就讀小學三年級至四年級，之後曾在電子廠及工模廠任職。約在兩年前男方轉為一位包裝工人。

4.  雙方是於2005年農曆年在內地福州認識，後於2005年9月6日在香港註冊結婚。婚後女方是一直持有雙程証來港，約每3個月返回內地簽証一次。

5.  他們的兒子在2006年4月22日在香港出生，現年為5歲(“兒子”)。

6.  在結婚後女方沒有工作，因此她是兒子的主要照顧者。當女方需要返回內地簽証時，她亦會帶同兒子一起前往。

7.  雙方的婚姻關係約在2008年時轉壞。女方指男方常用暴力對她。後在2008年10月8日，女方稱男方再次打她。最後在2008年10月10日，女方報警後帶同兒子離開婚姻居所。自女方與兒子離開婚姻居所之後，男方的姐姐(“許女士”)一直在支持女方及兒子的生活費用並有時在女方返回內地簽証時協助她照顧兒子。

8.  女方於2010年7月20日向法庭申請以男方的不合理行為為理由申請離婚。男方並沒有抗辯。後女方在2011年4月12日獲判暫准離婚令。

9.  兒子現時是在居所附近的一幼稚園就讀，身心發展及學習記錄良好。他於每星期一至星期五早上9時至下午4時30分上學，由女方接送。女方和兒子及許女士及許女士男朋友杜先生同住於一間三房的單位。該物業是自購的物業，業權持有人為杜先生，但許女士指本來是以他們聯名持有但為了申請單身低息借貸因此只用了杜先生名字持有，但兩年後，可以轉為聯名。女方與兒子共用一房間，許女士和杜先生一間房，另一間為書房/電腦房。女方因現時仍未獲取香港居留權所以不能夠在香港工作。她仍需要約每3 個月返回深圳簽証，她現時和兒子的生活費是倚賴許女士照顧。

10.  至於男方，他現時是仍為一位包裝工人。工作時間為星期一至六上午7 時30分至下午5 時。他現時是單獨居住於前婚姻居所，居住單位面積約48平方呎，基本家具齊全，設有兩房，分別為睡房及書房/儲物用途並養有兩隻小狗在客飯廳的籠內。

11.  男方自女方及兒子在2008年10月10日離開前婚姻居所後一直沒有和兒子見面及聯絡直至於2010年12月14日下午在社會福署的安排下他才首次與兒子在社署的辦事處會面。

法律原則

12.  香港法例第13章《未成年人監護條例》在第3條列出一般原則如下：-

“(1) 有關未成年人的管養或教養問題，以及有關屬於未成年人或代未成年人託管的財產的管理問題，或從該等財產所獲收益的運用問題─

(a) 在任何法院進行的法律程序中(不論該法院是否第2條所界定的法院)─

(i) 法院須以未成年人的福利為首要考慮事項，而考慮此事項時須對下列各項因素給予適當考慮─

(A) 未成年人的意願(如在顧及未成年人的年齡及理解力，以及有關個案的情況後，考慮其意願乃屬切實可行者)；及

(B) 任何關鍵性資料，包括聆訊進行時社會福利署署長備呈法院的任何報告；及

(ii) 在上述管養、教養、財產管理或收益運用等問題上，法院無須從任何其他觀點來考慮父親的申索，是否較母親的申索為優先，或母親的申索是否較父親的為優先；(由1982年第69號第2條代替)

(b) 除(c)段所適用者外，母親所享有的權利及權能，與法律賦予父親的相同，而父親及母親雙方的權利及權能同等，並可由其中一方單獨行使；”

13. 香港法律改革委員會在2005年曾發出一份報告建議引進法庭在考慮一位兒童的福利時所應考慮事項的清單。清單上的事項包括以下列在英國《1989年兒童法令》內的事項：-

“ (a) 有關兒童的可查明意願和感受 ( 須按其年齡和理解力而考慮 )；

(b) 其身體、感情和教育方面的需要；

(c) 其情況有變對其所可能造成的影響；

(d) 其年齡、性別、背景，以及法院認為有關的其他特徵；

(e) 其所曾經受到或可能受到的傷害；

(f) 其父親、母親和法院認為與問題有關的人，能滿足其需要的能力有多大；

(g) 法院根據本法令在有關法律程序中可行使的權力範圍。”

14. 該報告也建議在清單中加入下列以澳大利亞的《1975年家事法法令》第68F(2)條為依據的額外考慮因素：

“(i) 關於兒童與父親或母親或其他人之間關係的第68F(2)(b)條 ( 部份條文 )；

(ii) 關於兒童與父親或母親保持聯繫的實際困難的條文，以比上述澳大利亞法令第68F(2)(d)條較為寬鬆的表達方式寫成；

(iii) 關於兒童被法院認為是有關的其他特徵的第68F(2)(f)條 ( 部分條文 )；

(iv) 關於兒童的父親和母親對兒童和對父母身分的責任所表現的態度的第68F(2)(h)條；

(v) 關於涉及兒童或其家庭的任何成員的家庭暴力的第68F(2)(i)條；及

(vi) 一項依循第68F(2)(1)條寫成的包含一切的考慮因素。”

雙方主要爭議事項

15. 雙方主要的爭議事項如下：-

(i) 男方是否曾對女方有暴力行為？

(ii) 女方是否適合照顧兒子？

男方是否曾對女方有暴力行為

16. 女方在此項申請中曾存檔兩份宣誓書。許女士也作了一份宣誓書支持女方的申請。女方及許女士均有出庭作口述証供。

17. 女方在她第一份宣誓書中曾列出男方對她及兒子的不合理行為。她所指的不合理行為包括精神虐待，身體虐待，強迫，威脅及虐打，拳打腳踢，恐嚇，竊聽，跟蹤，監視，不實指控等，並列出差不多20段及5頁紙的指控。據女方所述這些暴力行為是自兒子出生之前及在她懷孕時已經開始。女方這些指控是極為嚴重的指控。

18. 男方向女方指出這些指控均不屬實。在男方盤問下女方承認她所指男方的精神虐待只是針對於她本人而不是針對兒子。

19. 雖然女方列出差不多有20段的指控但她唯一一次報警求助的事件是她離開前婚姻居所當日，即2008年10月10日。男方曾因此被警方控訴。該案件於2008年11月5日在荃灣法院審結而男方是被法庭判以“具結令簽保守行為”，為期24個月。女方承認在2008年10月10日之前她是一直沒有報警也沒有去看任何醫生，但女方呈交了兩張她在2008年8月25日及26日她指被男方打後她有瘀傷的照片。女方指許女士是不時看到她的瘀傷，但女方並沒有呈交任何醫生報告。女方曾稱她懷孕時，男方常常用拳頭打她面孔，身體；但女方承認她去檢查身孕時醫生並沒有看到她身上或面上有任何的瘀痕或傷痕。

20. 許女士出庭作証時確認她常常看到女方受傷及手瘀並且曾“眼爆”。許女士又指見到兒子曾經嚴重聲沙因為他哭了約3小時。她又指男方有很多“變態”行為，並稱在很多年前，曾有一次男方到厨房拿刀要斬他們的弟弟。後來該事件也報了警及弟弟被送到醫院檢查。當時許女士指男方也是被判守行為。在這件事方面，男方是承認的。男方在庭上承認他和女方在有爭執時是有互相打鬥，而在其中，他指男人可能出手重些。他曾說“男人當然大力些，男人大力些好正常”。女方曾指雖然男方是愛惜他的兩隻狗，但有一次用雞毛掃打到狗腳傷數月及有時心情不好，也會向他的狗掉東西。男方也曾承認他有打過他的兩名狗隻。他指只用鞭打了兩下，他並不同意打到狗腳傷。他承認在2008年8月底的事件中因雙方嘈吵，兒子曾哭但他指兒子並沒有哭了3小時這長的時間。至於8月底的事件中，女方在她宣誓中指控男方拿刀威脅她和兒子。在庭中，女方也指男方曾拿刀。她指男方後來告訴許女士他只是想嚇女方，男方指應該沒有拿刀這回事但他似乎並沒有否認曾嚇女方。男方曾就女方列出的暴力事件逐一盤問女方及指出他稱實際所發生的情況。

21. 許女士為一位公務員及教育程度較女方高。女方指她所列的暴力事件是由她口述而許女士替她打出來後交給律師預備宣誓書。明顯地該5頁紙的指控是有人替女方編寫及打出來。在考慮了女方及許女士的証供，本席覺得她們的証供有些誇大之處。本席不在此詳細列出每件事件，但雖然女方有誇大，本席仍大致上是接納男方脾氣較大及對女方確有暴力及不合理的行為。無論女方有否打他，男方也不應該還手及應避開，尤其是他自己承認男人會手重些。並且最後在2010年10月10日的事件後他也是被定罪的。雖則如此，本席認為暴力事件主要是針對女方而不是兒子。社會福利署趙主任也曾稱暴力事件主要是針對女方而不是兒子。並且兒子只曾向社署趙主任表示過很久以前爸爸打媽媽後來警察來拉爸爸。因此2010年10月10日的事件似乎是兒子唯一提及的事件，而且趙主任指兒子在與父親分開後首次會面時是沒有恐懼的。

女方是否適合照顧兒子

22. 男方在他的第一份宣誓書中聲稱他要求兒子的管養權的理由為主要因為他指女方在離婚後很快會和男朋友再結婚及他憂慮兒子由女方管養會受她虐待。

23. 男方一直懷疑女方有男朋友是主要因為2008年8月底的事件。當天由於颱風，他不用上班而女方接到一位男人致電。女方解釋是她的一位女性朋友的弟弟致電要求女方替他買些藥給家人。男方指致電的男人為女方的男朋友。男方在審訊中也繼續指該位致電女方的人為她的男朋友。他指這是因為當他問女方時，她神情有異及很快切線。除此之外，男方並沒有提出任何其他實質的証據。因此本席認為他此指控是毫無足夠的証據。

24. 男方又稱女方為“騙子”而她爭取兒子的管養權最終的目的是謀奪男方的財產。他又指女方連親生父母都不認因此是不會照顧兒子的。這些都是沒有足夠的証據的指控，並且從女方呈交的有關兒子的學校報告中可見兒子的學習評估及各方的進度大部份為最高的“4”級或“A”級。兒子身心發展及學習紀錄均良好。因此本席認為男方並沒有提出充份的理由支持他指女方不適合照顧兒子的理由或女方會“虐待”兒子。

25. 男方曾指女方文化程度低。雖然女方的教育程度低於男方，她有許女士的支持。本席相信如有任何困難，女方也可向社會福利署或兒子學校求助。之前，雖然女方曾有拒絕讓男方探視兒子，但本席在這方面會作出命令，而女方是必須遵守法庭命令。

女方對照顧兒子方面的建議

26. 自兒子出生後，女方一直是兒子的主要照顧者，雖然在雙方同住時，男方也有照顧，但他一週工作6天，因此大部份時間兒子仍是和女方一起及由女方照顧的。

27. 現時女方雖仍未能獲取單程証，她是可以每次進入香港逗留90天而在90天後，她可離境到深圳境簽証一次，每次可當天來回。每年她必需回家鄉蒲田辦一次一年的多次往返的通行証。每次她可能要留在蒲田約10至15天。今年她是在4月20日回去及在5月15日回港，但她是帶同兒子一起去她的。現時她的一年多次往返探親的簽証有效期是至2012年4月27日。

28. 許女士是對女方母子極大的同情。她無論在金錢上或照顧上是完全支持女方。

29. 男方曾指如許女士的男朋友杜先生離她而去，那她就不能支持女方。雖然杜先生沒有出庭作証但許女士本身為一位公務員，工作穩定。並且許女士指她和杜先生“拍拖”20年，並同居已5年，因此他們感情穩定。本席接納許女士在這方面的証供，相信即使她和杜先生分手，許女士仍會盡她能力繼續支持及協助女方及兒子。

男方對照顧兒子方面的建議

30. 如果男方擁有兒子的管養及照顧權，男方是須倚賴他母親協助照顧兒子的。男方現住在葵涌前婚姻居所。他的母親(“祖母”)曾出庭作証。明顯地祖母是非常愛錫孫子。她在宣誓書中指孫子是她的“命根子”及她的“希望”。本席也相信祖母會盡力照顧她的孫子。

31. 祖母現時為67歲。她現時並不是和男方居住的。她是和小兒子一家人住。她曾申請了公屋作為她本人的居所，但她的公屋是在屯門。她稱屯門的公屋正在裝修，裝修後她會搬進公屋居住。她又稱會向政府要求調遷另一間公屋。男方的父母親是已分開了數年及他父親已再結婚。男方的父親(“祖父”)也曾出庭作証。祖父和他現任妻子育有一名現年16歲的男童。祖父現和該名男童兩人一起居住在油塘，但該名男童的母親，即祖父的現任妻子，是住在別處。祖父現年71歲，他也表示願意協助男方照顧兒子。

社署趙主任的証供

32. 趙主任出庭確認他所作的社署報告的內容及建議。他指兒子和母親的關係親密及有良好的溝通而兒子也表示與母親同住的意願。趙主任在報告中建議兒子由女方管養及照顧。在審訊時，趙主任曾表示如雙方能共同擁有兒子的管養權，這應是最好的方法，因為他考慮到女方在香港仍沒有居留權，因此在照顧兒子方面，她可能會有限制。

結論

33. 在L and C (CACV 333/2003)一案中，香港上訴法庭曾指出一位年幼的兒童，如主要照顧者為他的親生母親，這應是比由其他人照顧較為適合。原審法官是將該案中約5歲的男童的管養權判於男童的父親。該男童的父親需要工作而在他工作時，該男童是一直由姑媽協助照顧。雖然該男童的母親也在工作，但在工作後母親是男童的主要照顧者。上訴法庭考慮了此點及所有案情後推翻原審法官的命令，將該名男童的管養權改判給男童的母親，因為上訴庭法庭認為一位年幼的孩子由親生母親照顧較為適合。

34. 在這申請中，如女方獲判兒子的照顧權，她將會繼續為兒子的主要照顧者，並且她是沒有工作，因此她可以將全部時間放在照顧兒子上。但如男方獲判照顧權，因為他工作的關係，他必須倚靠兒子祖母的協助。在男方工作時，本席相信祖母將會是兒子的主要照顧者。

35. 男方父母是從未曾有長期照顧過兒子。他們也年紀較大。並且祖母也另有居所。在比較下及考慮了一位5歲男童的身體上，感情上，教育及各方面需要，本席相信女方會較為適合照顧兒子的需要，尤其是她會繼續獲得許女士的支持。

36. 在上述，本席也已提及，從女方所呈交的兒子學校成績表，兒子在女方照顧下成績良好及一直是有進步。

37. 本席也曾指出女方在2008年10月10日帶同兒子離家後男方首次與兒子再見面是在2010年12月14日，其間相隔了約兩年多。男方從沒有嘗試向法庭或警方尋求協助。他只說他要工作及供物業。他又指他很忙。事實上，女方之前法律代表於2010年8月18日已將離婚呈請書派送致男方。其後男方曾有機會向法庭提出申請探視兒子，包括男方於2010年8月23日存檔法庭的信件及2010年10月18日之首次約見，但男方在該信中及在該首次約見並沒有提出探視兒子之要求。本席相信男方如欲聯絡兒子，並非太困難的事。男方指他不懂法律，但本席相信這是普通常識，如他真的想和兒子見面，在女方未曾提出離婚時，他也可向社署尋求協助。男方12歲已來港及曾在港接受過兩年小學教育及其後一直在港工作。本席不相信男方是一位完全無知的人士。代表女方的陸律師又指最近男方以“有事”為理由取消了2011年7月24日之探視安排，及後也沒有試圖安排另一次探視以取代原來之探視。男方指該次是因特殊情況誤了探視。女方又曾批評男方有一次提早交還兒子及常帶兒子吃不健康的食物，如去麥當奴。

38. 女方又曾提供了男方與一女性朋友於2008年12月12日拍下之親密照片(B:101)。男方在2011年5月25日的聆訊中在庭上聲稱與那女性朋友只是“在街上碰到，只是普通朋友”，但在2011年8月16日的聆訊中在庭上卻說“這個女子對我有與趣，我同佢好似姊妹，兄弟咁”。本席接納女方所指，從相中兩人之行為所見，似乎男方與相中女性並不只是普通朋友。陸律師指男方一直聲稱自己工作忙碌，所以未能向法庭申請探視兒子，但陸律師指從相中可見，男方於兒子失蹤兩月後郤有空閒時間與這女性朋友到效外遊玩及拍照。

39. 明顯地自兒子出生至今，兒子的起居飲食主要是由女方照顧。

40. 本席比較了雙方對照顧兒子的建議。在考慮了社署報告及所有情況及最主要考慮了兒子的福利及最佳利益，本席認為女方是較男方適宜擁有兒子的照顧及管束權。

41. 趙主任在審訊時曾提及如雙方能有共同管養權，這應為較理想。他在社署報告中並沒有提及共同管養權。雙方也沒有提出要求共同管養權，但本席相信他們可能並不完全明白何謂“管養權”。“管養權”在法律上的概念是指就一位兒童的重大事項上可作出決定的權利，包括如一位兒童需要重大的手術，或一位兒童應就讀那一間學校或就一位兒童的宗教信仰等作出決定的權利。社工提及共同管養權較理想的主要原因是因為女方現時仍不時須回國內辦簽証而她不在港時，兒子可能發生緊急事件需要一位父母作出決定。許女士並不是兒子的父母也不是兒子法律上的監護人。過往女方大多數時間是帶同兒子一起去，但將來兒子有可能因上學而不能跟她回去，並且無論誰最後獲得管養權，法庭命令通常也有一般有關子女的離境限制。

42. 管養權並不是代表日常照顧的權利。即使父母一方有獨有的管養權，也不是代表該位父或母可以漠視另一方作為父母的權利，在重大的情事上，擁有單獨管養權的一方仍然有責任與另一方商討。上訴法庭在PD and KWW (CACV 2009年第188案) 已曾解釋過“管養權”的定義。

43. 本席明白在現時雙方關係仍惡劣，很難有溝通。但本席相信雙方均愛鍚兒子，在兒子的重大事情上，雙方應可慢慢嘗試溝通。當然，如真的有大困難時，他們可隨時向法庭再作申請。在考慮了所有情況及趙主任在庭上的意見之後，本席判令在現時雙方是可共同擁有兒子的管養權。

探視

44. 據趙主任在社署報告中及法庭上的証供，兒子在首次的探視中對爸爸並沒有顯示任何恐懼也沒有任何抗拒，雖然他已沒有見爸爸約兩年多。並且兒子也認得祖母。

45. 陸律師在他結案陳詞中稱兒子不願意進行日間探視。在社署報告中可看不到該情況。似乎有一兩次，兒子可能在探視時顯露出疲倦或睡意，而不想去玩，但這並不代表兒子以後也不想見父親。當然男方是應考慮到兒子只有5歲，如太長時間在外兒子是會疲倦的。在將來的探視時，男方可考慮帶兒子回家。女方對最近數次男方探視情況所作出的有些批評，本席也認為是不必要的。

46. 無論如何，男方是應有探視權。女方最初建議每月一次。這是太少。最近在7月及8月時似乎男方是每隔一星期有探視兒子。陸律師在結案陳詞中是建議每月兩次。女方曾指因考慮到兒子的安全，表示男方須在社工陪同下與兒子見面。雖然本席已在前曾提及男方的暴力行為並不是針對兒子，但考慮到兒子尚年幼，因此本席認為現時探視須在祖母陪同下。

47. 趙主任在社署報告中建議男方可每星期有一次的探視。本席同意此建議。男方的探視可在每星期日在祖母陪同下進行，上午9時至下午7時。趙主任也曾建議每月一次的留宿探視，本席同意，但本席認為在現階段留宿探視須在祖母陪同下及由社署安排日期及時間。本席會作出一項社署的監管令，為期12個月。社署須在4個月後呈交一份中文的進度報告，有關探視情況。

訴訟費

48. 一般在有關子女的訴訟中，法庭通常不作任何訴訟費的命令，除非有一方的訴訟行為為不合理。

49. 陸律師指社署報告已明確建議兒子的管養權應頒予女方及男方未能提出有力論據為何兒子的管養權應頒予男方，並且在庭上男方承認他的誓章的部份內容是憑空想像。

50. 在差不多在所有有關子女的訴訟，有一方是不同意一項社會福利署所作的報告。如雙方均同意，就無需審訊，並且在審訊後，法庭也不一定會跟隨社會福利署所作的報告的建議。因此這不是代表如一方不同意一項社會福利署所作的建議而引起審訊，而其後敗訴，該方即須支付訴訟費。

51. 在本案中，本席也已提及過女方對男方是作出非常嚴重的指控，因為她曾指男方不單是針對她本人，而是也針對兒子作出的不合理行為包括精神虐待，身體虐待，強迫，威脅，拳打腳踢，恐嚇，竊聽，跟蹤，監視，不實指控。但在審訊中，女方自己也承認她所指的“精神虐待”及在她在第一份宣誓書中的指控只是針對她本人，不是兒子。最初在社署報告中她向趙主任也只是表示以前男方發脾氣時會令兒子有驚慌但當時她並沒有指控男方對兒子有任何暴力行為。男方是有權及本席認為也有必要就女方這些她曾指針對包括兒子的嚴重行為作出抗辯。並且最後本席認為女方的指控有誇大。因此，本席認為男方的抗辯並不是不合理的訴訟行為。

52. 男方曾承認他指控女方有男朋友是沒有實質証據，但訴訟主要的時間並不是花費在此點而主要是在女方的有關行為上的指控。

53. 最後，本席是判令雙方共同擁有兒子的管養權。在考慮了所有情況後，本席認為在此申請中應無訴訟費命令，包括所有保留的訴訟費。

命令

54. 本席現命令為如下：-

(1) 呈請人和答辯人共同擁有家庭兒子的管養權。呈請人單獨擁有家庭兒子照顧權及管束權，而答辯人擁有探視權為如下：

(i) 每星期日，上午9 時至下午7 時，須在答辯人母親陪同下進行；

(ii) 每月一次的留宿探視，由社會福利署安排日期及時間，須在答辯人母親陪同下進行。

(2) 此項命令附有一般有關子女離境的限制。

(3) 家庭兒子須由社會福利署監管，為期12個月。在四個月後社會福利署須呈交一份有關探視的進度報告，以中文書寫。

(4) 在有關管養權申請方面，無訴訟費命令，包括所有保留的訴訟費。呈請人的訴訟費用須依照法律援助署的規則來評定。

47.  For the avoidance of doubt, I further direct that all existing caveats (be they entered by the widow, the older brother or the younger brother) that have not expired shall cease to have effect upon 14 days of the service of this order on the respective parties mentioned in the bracket herein.