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CACC 222/2020
[2022] HKCA 103
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
不服定罪上訴許可申請
刑事上訴案件2020年第222號
(原區域法院刑事案件2020年第143號)
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| 答辯人 |
香港特別行政區 |
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對 |
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| 申請人 |
SHEK SO,
MANDY(石數) |
(D2) |
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| 聆訊日期: |
2022年1月14日 |
| 判案日期: |
2022年1月14日 |
判 案 書
1. 申請人是原審時的第二被告（D2），她與他的男朋友（D1）共同被控一項‘協助未獲授權進境者在香港境內的旅程’罪。D1認罪，申請人不認罪，後者經審訊後被裁定罪名成立，原審區域法院法官把她判囚33個月。申請人不服，就定罪提出上訴許可申請（就判刑的申請已撤回）。
控方案情
2. 控方指申請人夥同D1於2019年8月2日，以一艘舢舨協助十名未獲授權進境者（UE1-UE10），從大埔船灣避風塘防波堤對出的漁排，航行到防波堤登岸，而該段船程屬香港境內的旅程。
（不爭議的事實）
3. 控辯雙方𠄘認多項事實，包括[1]: 2019年8月2日傍晚約19:16時，涉案舢舨駛至並停泊在大埔船灣避風塘防波堤對出的漁排；稍後，另一艘漁船駛至漁排，UEI至UE10從漁船下船，並經漁排登上涉案舢舨；UEI至UE10登上舢舨後，舢舨由漁排駛向避風塘防波堤，並在防波堤的一條樓梯前停下；上述船程屬香港境內的旅程；當時涉案舢舨由D1駕駛, 而申請人亦在舢舨之上；UE1至UE10利用上述防波堤樓梯登岸後，D1駕駛涉案舢舨與申請人一起離開，並在駛抵南運路天橋底下的林村河登陸；同日晚上8時05分，D1及申請人在大埔林村河附近被拘捕；UEI至UE10包括七男三女。
（證人證供）
4. 控方傳召四名證人，其中包括兩名污點證人UE9和UE4（PW3和PW4）。PW3和PW4對申請人的觀察正是本上訴的爭議點。
5. 以下是PW3的證詞的重點：涉案舢舨上的一名女子示意他們登上該舢舨，並用手勢指示他們坐下的地方，然後就開船；航程中他沒有注意到原本已在該舢舨上的一對男女在做什麼，亦不知道他們是站著還是坐著，因為該女子曾用手勢由上而下示意他們要「耷低頭」；停船時他也沒有注意該對男女在做什麼；他不認識該女子；該女子不是越南人；男子在駕駛位置，女子也在駕駛位置附近。
6. 以下是PW4的證詞的重點: 原本已在涉案舢舨上的男子負責開船，女子則負責在船頭觀察，他們之間沒有溝通，女子本身也沒有動作；離開涉案舢舨前PW4支付4,500元人民幣船費給該女子（主問）；他其實已不肯定錢是交給了男子或女子，只確定交了給其中一人（盤問）。
辯方案情
7. 申請人選擇作供，並沒有傳召證人。她表示: D1是她的同居男友，也是涉案舢舨的船主；案發日，他們二人由陸路經羅湖過關再到南澳取回剛維修好的涉案舢舨，然後由D1把它開回大埔三門仔停泊在漁排；D1停在那裡是要加油和清理船上垃圾；停泊在漁排期間，突然有一堆人在漁排上出現；她感到詫異，想問D1發生什麼事，但D1已經在駕駛舢舨；申請人否認自己有做過任何手勢示意那些人坐下；那班人一個一個上船然後自行坐在船頭位置；她當時坐在D1的旁邊，在駕駛艙的左邊；五至十秒之後，舢舨已駛到岸邊；那班人自己一個一個沿岸邊那條樓梯上岸，她沒做手勢也沒有說過甚麼；她強調未有坐在船頭是因為自己不懂游泳；她當時並不知道登上船來的那班人是甚麼人；她沒有見到有人給D1錢；她是後來才知道D1在法庭承認了控罪，她自己亦有些懷疑自己是給D1利用了。
原審裁決
8. 原審法官拒納申請人的供詞，接納控方證人的供詞。
（有關PW3和PW4的分析）
9. 原審法官提醒自己，PW3和PW4是污點證人，要小心處理他們的證供[2]：
「 39. 至於PW3及PW4兩名以污點證人身份作供的越南籍證人，本席首先提醒自己考慮他們是否有可能和動機去誇張，或捏造證供去頂證別人以期獲取自身的利益。但公平地，本席亦同時必需指出，這也並不代表一名污點證人就不會如實作供，與控方合作交待犯案的事實及過程，將罪有應得的被告人繩之於法。」
10. 原審法官認為，兩人的證供簡單直接，PW3對舢舨上女子所做的手勢證供清晰。PW3甚至清楚記得做手勢的女子就是在開船男子旁邊的那名女子，而申請人亦無爭議她一直在D1旁邊[3]：
「 40. 兩名污點證人在庭上分別接受了兩名辯方大律師的仔細和嚴格的盤問。本席認為兩人的證供是簡單直接。不過，隨著事發經已超過一年，證人對於當時過程的一些細節記憶可能出現模糊，這是不難理解。PW3指出雖然他對舢舨上眾人的位置或舢舨由漁排駛至防波堤的時間並不肯定，但有一點他確定的是記得舢舨上那名女子曾用手勢向他們這班人示意坐低的位置及指示他們要垂低頭，而PW3清楚記那女子就是在駕駛船那男子旁邊那名女子（無爭議即D2）。」
11. 原審法官分析了PW3和PW4對申請人的不同觀察，認為不是互相矛盾，而只是他們作出觀察的時段不同[4]：
「 41. 本席認為PW3除非親眼看到D2當時的一舉一動，否則不可能事後無端指控D2。情況正如PW4，他卻未有同樣提及D2用手勢向他們示意，表示PW4並沒有留意到D2。但這情況只可能反映，PW3及PW4二人是在分別不同時間對船上其他人在不同時段作出觀察。PW4沒有看到D2示意，亦反映當他在觀察時D2沒有示意，但這並不代表PW3一定就是說謊。兩名污點證人的證言因此不能說是互相矛盾。這點本席是認同控方的分析。」
12. 原審法官認為，PW4的證言對指證申請人没有任何直接的作用[5]。也就是說，原審法官主要依賴PW3對申請人的觀察。
（有關申請人的分析）
13. 原審法官拒納申請人的證供，認為她不是如實作供，原因包括[6]：申請人對非法入境者登船沉默不語、不追問D1，是殊不合理的；申請人如不知情，D1斷不會無故把她帶上，令事情容易節外生枝，所以說法有本然的不可能性。原審法官亦曾考慮相關條文的免責辯護，但認為不適用於申請人[7]。
是次申請
14. 代表申請人的蘇/陳兩位大律師，不是原審時的辯方大律師。他們為申請人提出兩個上訴理由，內容現撮要如下。
（上訴理由1）
15. 此理由投訴原審法官須要但沒有向自已發出Turnbull的指引：
(一) PW3的辨認證據有局限性: 案發於晚上7時多，天色較暗，要靠燈柱的光線作觀察；除了申請人，舢舨上最少有另外兩名女子（註：實應為三名）；PW3對申請人的觀察，僅屬‘驚鴻一瞥’。
(二) PW3有否正確地辨認那些手勢，是案中的關鍵證據，因構成控方所指的為非法入境者提供協助包括以手勢指示非法入境者登船及坐下的位置等。
(三) 本案沒有辨認證據證明做手勢的女人就是申請人，PW3及PW4均沒有被安排參與認人手續和於庭上認人。
(四) 原審法官不但完全沒有對自己發出Turnbull指引, 甚至就 PW3及PW4觀察有關女人時的天色、環境、距離、觀察素質和舢舨的大小等問題，都完全沒有著墨，甚至連簡單一句「誠實的證人也有可能看錯」（見Oakwell[8]）都沒有，顯示原審法官沒有充分考慮辨認證據是否可靠安穩。
（上訴理由2）
16. 此理由投訴原審法官沒有或沒有充分妥善地處理PW3和 PW4在證供上的「直接衝突」：
(一) 就申請人是否有做手勢的關鍵議題上，有關兩位證人提出了兩個截然不同的版本（見上文第5和第6段）。
(二) 由於PW4明確表示他「一直、全程」地將目光放在舢舨上的女人身上及沒有看見她有任何動作，所以根本不能和PW3的證供磨合。
(三) PW4不認識申請人，没有理由會偏袒她。另一方面PW3則有可能捏造、誇大，甚至只是誠實地出錯，但原審法官卻沒從這方面作出分析。
(四) 原審法官在《裁決理由書》採納控方的陳詞，並為PW4 開脫，指他只是沒有看到PW3看到的情節，並藉此把問題輕輕帶過及剔除PW4的證供。
答辯人的回應
（有關上訴理由1）
17. 答辯人指本案不涉及人物辨認，原審法官根本毋須向自己發出Turnbull指引。
18. 答辯人強調，控方並非基於證人對申請人的容貌辨認來證明申請人涉案。控方是基於PW3就事件的描述和相關的環境證據來證明申請人是在舢舨上做手勢的女子：
(一) 根據PW3供稱，舢舨上的女子曾用手勢示意他們十位非法入境者登船和低下頭；該女子就是開船男子（即D1）身旁的女子；這對男女當時均在舢舨的駕駛位置。
(二) 申請人不爭議案發時自己在D1身旁；她不爭議非法入境者登船前舢舨上只有她和D1兩人。
(三) 綜合兩者的必然結論是，申請人就是做手勢的女子。
19. 答辯人同時指出，辯方在盤問時的說法，也不是指舢舨女子並非申請人。辯方的說法，是該女子沒有做任何手勢。換言之，辯方只爭議PW3的可信性而不是人物辨認的準確性。
20. 就案中的關鍵議題，即申請人是否有做過PW3所指的動作，答辯人認為原審法官已妥善考慮 PW3的證供：
(一) 原審法官恰當地提醒過自己，污點證人在作供時可能有不良動機。
(二) 原審法官考慮到事發已超過一年，PW3對一些細節的記憶可能出現模糊，但不代表他一定不能記起舢舨女子的一些簡單動作和作出準確描述。
（有關上訴理由2）
21. 答辯人指申請人誤解了PW3和PW4的證供，兩人的證供根本不存在任何實質分歧。答辯人認同原審法官的分析，指兩人的證言「不能説是互相矛盾」：
(一) PW4沒有說他一直望着申請人。他的證供是，由漁排到防波堤的航程中他望著申請人。在啟航前他沒有留意申請人[9]。
(二) 根據PW3的證供，當舢舨女子以手勢示意他們上船時，一眾非法入境者根本還未登上舢舨[10]。至於航程期間，PW3則沒有留意四周，因為上了舢舨後女子用手勢要求他們低下頭[11]。
分析與討論
22. 我完全同意答辯人的分析。
23. 要補充的是，一，正如申請人的說法違反常理，PW3的證供則特顯其本然可能性。要說十名非法入境者在無人指示下自動自覺地登船、坐下和低下頭來，是匪夷所思。要說發指示的女子是其中一名非法入境者，也是如此。
24. 二，本庭發現有錯並下令修改的謄本顯示，根據PW3，做手勢的女子，就是原本已在舢舨上的非越南籍女子。這點，再加上剛提到不可能沒有人發指示那一點，原審法官信納PW3的證供並裁定申請人是有關的女子，是完全合理和無可批評的。
25. 三，呈堂相片顯示，涉案魚排上有不少建構物，所在位置距離設有街燈的防波堤極近（幾秒鐘的航程），另一邊的三門仔則滿佈民居（起碼也不是荒山野嶺），再加上舢舨的長度有限（駕駛艙其實靠近船中間），所以光線不足會影響觀察的說法並不務實。事實上，單是魚排本身，就定必有足夠的光線讓人上落船艇，否則不可能有案中的安排。
結論
26. 我認為，有關的上訴理由，都不是合理可供辯的上訴理由。我拒絕申請人的申請。
警告
27. 我已就《刑事訴訟程序條例》第83W條，即有關‘減時’的風險，警告過申請人，她表示明白。
申請人： 由勞超傑律師事務所轉聘蘇信恩大律師及陳禮熙大律師代表
答辯人： 由律政司高級檢控官劉德偉先生代表
[1] 上訴卷宗19及21頁 。
[2] 《裁決理由書》第39段。
[3] 《裁決理由書》第40段。
[4] 《裁決理由書》第41段。
[5] 《裁決理由書》第44段。
[6] 《裁決理由書》第47段至54段。
[7] 《裁決理由書》第56段。
[8] R v Oakwell [1978] 1 All ER 1223。
[9] 上訴卷宗217U至218I。
[10] 上訴卷宗189T至190J。
[11] 上訴卷宗191P至U。
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