張德榮 訴 政制及內地事務局局長

HCAL 45/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

憲法及行政訴訟2011年第45號

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判案書

1.  政府於2011年5月17日提出遞補機制建議，如立法會議席在任其中出缺，有關出缺由獲最大餘數得票的候選人名單的首名未當選候選人填補。

2.  在2011年5月24日諮詢立法會政制事務委員會後，政府於2011年6月3日將載有遞補機制建議的2011年立法會（修訂）條例草案刊登憲報。立法會隨後於2011年6月8日據條例草案進行首讀和開始二讀辯論。立法會又於2011年6月10日成立2011年立法會修訂條例草案委員會，對條例草案進行審議。

3.  在2011年6月27日，申請人張德榮先生向法庭提出司法覆核的許可申請通知書，根據申請人向法庭遞交的表格86，申請人申請的濟助如下：

4.  他要求：「林瑞麟（政制及內地事務局長）於2011年6 月8日，關於2011年立法會（修訂）條例草案，法案二讀前要諮詢公眾及禁止推行違憲的草案立法會議席空缺的遞補機制。」申請人在他的表格86當中並沒有具體指出他所尋求司法覆核關乎的判決、命令、決定或程序。但綜觀申請人提出的其他資料及向法庭呈交的陳述書，他欲挑戰立法會關於立法會條例草案就遞補機制的立法程序，而他的挑戰可歸納為下列兩點：第一，他要求公眾諮詢；第二，他指稱政府提出的方案違反基本法。隨同他的通知書，申請人向法庭遞交他的陳述書，列出四十五項理由支持他的申請。

5.  在他的申請陳述書內，申請人就憲法上的挑戰主要是圍繞基本法第68條及第26條。申請人並且引用《選舉管理委員會條例》第6條（2）款，指稱政府有責任就選舉機制的改變進行諮詢。但本席認為《選舉管理委員會條例》第6條第（2）款並不適用於關於本案所涉及遞補機制之修改，因為《選舉管理委員會條例》第6條祇是針對選舉管理委員會發出指引之事項訂下法定要求進行諮詢。就遞補機制之修改，並不屬於該範疇內。

6.  自從申請人提出司法覆核之申請後，就事件的發展有下列兩項重要的改變：

第一   政府在2011年6月28日，就遞補機制方案作出修改，有關修改的內容可參考政制及內地事務局首席助理秘書長鄭琪的誓章第11段；

第二   政府於2011年7月4日宣布，暫時不會在7月13日就立法會修訂條例草案恢復二讀和進行表決，並將以政府的修訂遞補機制為基礎，於2011年7月至9月間進行公眾諮詢，進一步聽取社會上的意見。

7.  關於這些新的發展，申請人在今天聆訊中向法庭表明他的立場如下：就諮詢方面，申請人認為政府現在進行的諮詢是違法及違憲的，因為立法會法案委員會曾經就是否進行諮詢，對立法會議員吳靄儀議員的動議作出表決，否決進行諮詢，所以申請人認為政府現在進行諮詢是違法及違憲，申請人並且引用基本法第64條來支持他的論點。

8.  至於政府修改後的方案，申請人認為仍然是違反基本法有關條文，所以仍然是違憲的。在今天的聆訊中，張先生向法庭提交了他的補充陳述書，當中再列出第46至90項理由來支持他的申請。但因為張先生並非受過法律訓練，亦沒有律師代表，所以在他的陳述書內，其實有很多篇幅都是說及有關事件的發展及提出他對政府處理事件的批評，但這些都不是在法律上或法理上可以用來支持他來進行今次的司法覆核申請。

9.  代表答辯人的呂大律師反對法庭批准司法覆核，主要的理據如下：第一，鑒於申請人提出申請後之發展，申請人原本挑戰的方案經已不再存在，所以司法覆核並沒有意義，同時政府亦已同意進行諮詢。另外呂大律師又指出，有關的挑戰是過早的。

10.  在探討今次的申請時，本席認為法庭應奉行兩項基礎的原則：第一，法庭是依據法律來判案，這是一個按法律來決定是否給予濟助的法庭，因此法庭並不會涉及政治爭拗當中；第二，立法是立法會及行政機關方面的責任：當行政機關提出有關法案，便由立法會審議及進行辯論決定是否適合就有關法案訂立為法例，但法庭在憲制上有責任去檢討法例是否符合基本法之要求：所以在法例訂立以後，法庭在憲制上若遇到對該法例有挑戰的時候，尤其是當挑戰是關符法例是否符合基本法之條文，法庭便需處理。

11.  返回今次申請人的司法覆核許可申請，就今次政府諮詢是否合法或合憲的問題，申請人引用基本法第64條來支持他的說法。基本法第64條列明:「香港特別行政區政府必須遵守法律，對香港特別行政區立法會負責，執行立法會通過並已生效的法律，定期向立法會作施政報告，答覆立法會議員的質詢、徵稅和公共開支須經立法會批准。」。

12.  申請人的論點圍繞著立法會法案委員會就是否進行諮詢的問題之表決，申請人認為有關的表決對特別行政區政府有約束力，所以當立法會經已表決不須進行諮詢，政府沒有權力進行今次的諮詢。本席不同意申請人的論點是可供爭辯的。立法會法案委員會在這方面的議決並不屬於基本法第64條內關於法律的界定，因此對政府是否再進行諮詢沒有約束力，所以申請人不能依據該議決來挑戰政府現在進行的諮詢。

13.  回到申請人關於政府提出的方案是否符合基本法這個課題的挑戰上，這裡涉及法庭在甚麼情況下應該干涉立法之程序。在這方面本席認為有關的原則，樞密院在The Bahamas District of the Methodist Church v Symonette[1] 一案內有清楚的說明。雖然該案例案是由巴哈瑪群島向樞密院的上訴，所以在香港的法庭來說並不算是有約束力的判決，但在該判案書內，樞密院的法官是考慮了不同地方普通法區域內的案例得出的結論，所以對本法庭有參考作用。

14.  本席認為，在該案中Lord Nicholls在判案書內第7頁所提出的法律原則完全符合普通法下就法院在甚麼情況下應該行使司法管轄權干預立法程序之分析提出非常有說服力的指引。有關的判詞是英文的，本席亦以英文引用有關之段落，在第7頁，Lord Nicholls指出如下：

“Their Lordships consider that this approach points irresistibly to the conclusion that, so far as possible, the courts of The Bahamas should avoid interfering in the legislative process. The primary and normal remedy in respect of a statutory provision whose content contravenes the Constitution is a declaration, made after the enactment has been passed, that the offending provision is void. This may be coupled with any necessary, consequential relief. However, the qualifying words ‘so far as possible’ are important. This is no place for absolute and rigid rules. Exceptionally, there may be a case where the protection intended to be afforded by the Constitution cannot be provided by the courts unless they intervene at an earlier stage. For instance, the consequences of the offending provision may be immediate and irreversible and give rise to substantial damage or prejudice. If such an exceptional case should arise, the need to give full effect to the Constitution might require the courts to intervene before the Bill is enacted. In such a case parliamentary privilege must yield to the courts’ duty to give the Constitution the overriding primacy which is its due.”

15.  簡單來說，Lord Nicholls認為，雖然法庭是有司法管轄權就有關法案是否符合憲法作出宣告式的裁決，但一般來說，法庭應該是在立法程序完結，當有關法案經已成為法例後才作出有關之審議。因此，若法庭要在立法程序完結之前作出干預，這應該屬於十分例外之情況。有關的情況，Lord Nicholls在判案書內舉出的例子為:若有關法案在通過時立刻產生不可逆轉及即時對有關人士作出嚴重破壞之果效，若屬這情況，雖然在當時立法程序仍然未完成，法庭應履行法庭的憲制責任作出有關的措施。

16.  今次被挑戰的法案是關於遞補機制方面的法案，基於有關的法例之內容，若法例被通過及生效，亦不會產生即時不可彌補的後果。因為當法例生效之後，亦須一段時間後才會就有關議會內有出缺之情況進行遞補，法例才會真正影響到有關人士。因此，本席認為有關人士在法例通過後有充份時間及機會向法庭進行挑戰。

17.  本案並不屬Lord Nicholls提出的額外情況，申請人在他的陳詞中亦不能指出有任何實質上不可彌補或不可挽救之情況需要法庭在現時立刻處理有關議題。

18.  最終，這是一個酌情權的問題，本席同意呂大律師提出的論點，在這階段法庭不能確立最終經立法程序後訂立的法例之條文會是如何，例如就有關法例是否以同一方案解決不同情況下出缺的狀況現時仍未有定案。法庭不能在現階段預測在諮詢後政府的方案不會有所修改，法庭亦不能預測有關方案在立法會辯論之後再有沒有其他更改，甚至乎法庭亦不能預測有關方案或有關法案是否會被立法會通過。

19.  就市民對有關法案不滿的地方，他們可以透過諮詢向政府及議員表達。自從政府在5月提出方案至今的種種發展顯示，改變是有可能的，所以在現階段，法庭不宜過早就有關的立法程序作出干預。我們應謹記，政府提出的方案並不是終極方案，政府現時提出的方案只是立法程序中其中一環。如上述解釋，最終經立法會通過的條例之條文會是如何，現時仍屬未知之數。法庭不應隨便干預立法程序，否則就每一項立法程序當中，在不同的階段若有人士對某一方案有不滿便來法庭進行司法覆核的挑戰，這並不符合公眾利益。

20.  這並不代表申請人在法律上沒有濟助，更不代表申請人被拒絕向法庭申訴之權利，這只是代表申請人並不能展示一例外之情況足以支持法庭應該在這階段干預有關的立法程序。若最終經立法程序後草案被通過成為法例，而申請人仍然認為該法例的條文是違反基本法賦予他的權利，他可以在法例通過後向法庭申請司法覆核。但本席認為，在現階段提出司法覆核之申請是過早及不適宜的，因此本庭就申請人司法覆核之申請拒絕批予准許。