馮德志 訴 培益有限公司

HCSD27/2009

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

民事司法管轄權

申請將法定要求償債書作廢2009年第27號

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判案書

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1. 申請人在2009 年10 月14 日提出本訟案，申請把答辯人培益有限公司在2009 年9 月25 日發出的「法定要求償債書」作廢。該「法定要求償債書」是基於土地審裁處案件LDPE32/2009的判決，判決債項的金額是721,904 元。

事實背景

2. 與本訟案相關的事實背景可簡述如下。

3. 答辯人是九龍旺角洗衣街153 號地下商舖(“153 號商舖”)的註冊業主。

4. 申請人與答辯人在2008 年7 月15 日簽訂租約，向答辯人租用153 號商舖，租期由2008 年9 月1 日至2014 年8 月31 日，當中首三年為梗約，後三年則為生約；首三年每月租金8 萬元。租約附表二第 1條列明153 號商舖可作餐廳商用的用途。

5. 申請人在2008 年8 月24 日去信答辯人，指屋宇署在8 月21 日到153 號商舖查察，及通知該處「門面兩邊，及鉄閘為僭建之磚牆」，要求業主拆卸，才可以發給飲食牌照。申請人要求答辯人答覆如何處理。

6. 因應申請人的餐廳經營牌照的申請，食物環境衞生署在2008 年9 月5 日去信申請人，通知他該署和屋宇署的發牌要求。當中附件 B提及屋宇署察覺到153 號商鋪有若干僭建物。

7. 申請人自2008 年11 月開始沒有繳交租金。2009 年1 月9 日答辯人在土地審裁處提出申索(案件編號 LDPE32/2009)，向申請人追討自2008 年11 月1 日起，以及自2009 年1 月1 日起的差餉，並以申請人欠租為由，要求收回153 號商舖。申請人在2009 年1 月16 日提交抗辯書，指出由於153 號商舖有僭建物，而答辯人沒有協助清拆，他無法申請餐廳牌照，以致要停業。抗辯書表示申請人會全部償還所欠的租金，但先決條件是要取得合法的飲食牌照，及必須向答辯人追討數十萬元的營業損失。

8. 2009 年3 月17 日，土地審裁處暫委法官(當時官階)姚勳智經審訊後，裁定答辯人勝訴，可於2009 年3 月24 日後收回153 號商舖的空置管有權。審裁官同時頒令申請人須向答辯人支付由2008 年11 月1 日起計的租金或中間收益，每月8 萬元，直至交出153 號商舖的空置管有權為止，及由2009 年1 月1 日起計的差餉，直至交出153 號商舖的空置管有權為止，以及該案的訟費28,500 元。

9. 2009 年7 月14 日，答辯人透過法庭執達主任，成功收回153 號商舖的空置管有權。

10. 2009 年8 月24 日，申請人在區域法院提出申索(案件編號 DCCJ3535/2009)，向答辯人追討損害賠償(包括懲罰性的損害賠償)，以及要求法庭頒令2008 年7 月15 日的租約已中止。申請人的申索理由是在簽訂租約前，答辯人的代理人曾作出欺騙性的失實陳述，指稱153 號商舖在此之前是用作一般餐廳之用。申請人亦指答辯人違反租約的隱含條款，沒有拆走153 號商舖的僭建物及把物業回復至合法的狀況。申請人進一步指答辯人亦違反租約，向他隱瞞153 號商舖存在僭建物。

11. 答辯人在2009 年10 月23 日提交抗辯及申索書，除否認申請人的申索外，亦向申請人反申索LDPE32/2009 案所判給，自2008 年11 月1 日至2009 年7 月14 日的欠租/中間收益，自2009 年1 月1 日至7 月14 日的差餉及訟費，共721,904 元。

12. 今年年初，區域法院聆案官頒令把DCCJ3535/2009 一案轉移至高等法院原訟法庭審理。

13. 另一方面，在答辯人向申請人發出本案所涉的「法定要求償債書」後，申請人在2009 年10 月7 日在土地審裁處發出傳票，申請 : (i) 逾期上訴2009 年3 月17 日的判決；(ii) 把LDPE32/2009 案轉移到區域法院與DCCJ3535/2009 案合併，以及(iii) 擱置2009 年3 月17 日的判決直至DCCJ3535/2009 案審結為止。2009 年10 月15 日，土地審裁處姚法官拒絕申請人的各項申請。2009 年10 月27 日，申請人向上訴法庭申請批予許可以便就2009 年10 月15 日的判決提出上訴(案件編號 HCMP2167/2009)。該申請本排期在2009 年12 月9 日進行聆訊，但因申請人申請法律援助，申請須暫援42 天，聆訊因此取消。申請人至今仍未就其申請重新排期聆訊。

申請的理由

14. 申請人要求擱置「法定要求償債書」的理由可歸納為下列各點 ：

(1) 答辯人的代表律師在區域法院大樓內向申請人送達「法定要求償債書」，違反法庭原則。

(2) 申請人正就LDPE32/2009 案中2009 年3 月17 日的判決向上訴法庭申請逾期上訴許可。判決債項可能被推反。

(3) 由於153 號商舖有僭建物，判決債項亦包括了一些不合法的租金，因此判決債項可能是不合法的。

(4) 答辯人在出租153 號商舖時明知但隱瞞物業上有僭建物，後來又拒絕拆卸僭建物，以致申請人無法領取餐廳的經營牌照，是毀約行為，且造成申請人的損失。申請人已提DCCJ3535/2009 案進行申索，該案現已轉移高等法院原訟庭審理。法庭應撤銷答辯人的不合理的追討，或將它追討的欠租一併納入轉移至原訟法庭的申索，並待該申索審結後處理。

適用的法律原則

15. 《破產規則》(香港法例第 6A章)第 48(5)條列明，法院可在下列情況批准把一份「法定要求償債書」作廢 ：

「(a)    債務人看來有一項反申索、抵銷申索或反要求，而該項反申索、抵銷申索或反要求相等於或超過法定要求償債書指明的一筆或多於一筆債項的款額；

(b)   有關債項受爭議，而爭議的理由是法院覺得重要的；

(c)    債權人看來就要求償債書所申索的債項持有某項抵押，而第44(5)條並沒有就該項抵押獲遵從，或法院信納該抵押的價值相等於或超過該債項的全部款額；或

(d)   法院基於其他理由而信納該要求償債書應予作廢。」

「法定要求償債書」的送達

16. 訴訟雙方並無爭議「法定要求償債書」是在2009 年9 月25 日在區域法院大樓的會議室內向申請人送達。根據代表答辯人的周炳朝律師行的鄺超然律師的誓章，2009 年9 月25 日當天DCCJ3535/2009 案在區域法院聆案官李慶年席前進行聆訊，期間聆案官就案件作出了一系列的指示，並要求鄺律師確保無律師代表的申請人明白他所作的指示的內容。因此在聆訊結束後，鄺律師遂在法院大樓的會議室向申請人解釋聆案官的指示。在完成解釋後，鄺律師的助手取出「法定要求償債書」交給申請人。有見及此，鄺律師亦順道向申請人解釋償債書的內容及法律效力。申請人對於鄺律師誓章中所描述的上述送達情況並沒有爭議。

17. 按一些古舊的案例，在法院範圍內送達法庭文書是蔑視法庭的行為 ：Cole v Hawkinsi (1738) Andrews 275; 95 ER 396。現代的案例卻認為這項法律原則已過時，即只有在極罕有的特殊情況下，在法院範圍內送達法庭文書才會構成蔑視法庭的行為 ：Jones Ex p. McVittie [1931] 1 KB 664。至於在法院範圍內進行送達法庭文書是否有效的送達程序，在Ex p. Brantschen The Times, December 7, 1970和Re O’ Sullivan (1995) 129 ALR295兩案中，英國法院和澳州法院均認為不應因為送達程序是在法院範圍內進行便告無效。

18. 本席同意Re O’Sullivan 案中(第 304頁)的分析。法庭在審視送達程序是否有效時，所關注的並非送達的地點，而是送達的行為會否干擾法庭執行司法工作。因此不應單純因為法庭文書是在法院範圍內送達，便認定送達程序必然是濫用司法程序或是無效，而應被作廢。

19. 在本申請中，申請人和鄺律師在2009 年9 月25 日是因為出席DCCJ3535/2009 案的聆訊才在區域法院大樓內見面，鄺律師的誓章顯示他並非刻意安排和利用該聆訊以達致送達「法定要求償債書」的目的。申請人和鄺律師在聆訊後在會議室的會面亦是順應聆案官的指示。本席認為鄺律師的助手在會面結束後把「法定要求償債書」送交申請人不構成濫用司法程序的行為，亦不涉及干擾法院執行司法程序的情況。是故，送達「法定要求償債書」的程序是有效的。再者，即使送達程序無效，法庭也只應把送達程序作廢，而非把整份「法定要求償債書」作廢。簡而言之，申請人以「法定要求償債書」是在法庭大樓送達給他為由，要求把償債書作廢的理由不能成立。

判決債項的爭議

20. 本案的「法定要求償債書」所涉的是一項判決債項。顯然，申請人並不接受土地審裁處審裁官2009 年3 月17 日的判決。申請人打算就該判決向上訴法庭上訴，但申請上訴許可的期限已過，土地審裁處姚法官亦已拒絕申請人逾期申請上訴許可的申請。姚法官同時亦拒絕暫緩執行2009 年3 月17 日的判決。雖然申請人正向上訴法庭申請逾期上訴的許可，但目前仍未排期進行聆訊。在此情況下，2009 年3 月17 日的判決是一項有效和對申請人有約束力的命令。

21. 按一貫法律原則，倘若「法定要求償債書」是基於一項判決債務，法庭在考慮要求把償債書作廢的申請時，一般不會重新檢視有關的判決是否正確或有關的債項是否得當；法庭亦不會因為債務人已提出撤銷判決的申請便押後把償債書作廢的申請 ：參考Re Maydwell [1999] 3 HKLRD 325，Re Choy Wai Bor, HCB 8565 of 2001 (28 May 2002) ，334及Hong Kong Civil Procedure 2010第 2冊第 526頁第 I1/39段。

22. 申請人在本申請中強調由於153 號商舖有僭建物，答辯人拒絕給予拆卸，因此他不能取得餐廳的經營牌照，從而需要停業。申請人認為答辯人不應獲付給租金，而且部份租金是不合法。換而言之，申請人認為2009 年3 月17 日的判決不正確，答辯人向他提出的申索亦不合法。

23. 然而，申請人在LDPE32/2009 案已提出這些論點抗辯答辯人的申索。審裁官亦已加予考慮，及在判決書中說明抗辯不能成立的理由。

24. 本庭在處理本申請時，不具有上訴法庭的權力，不應探討2009 年3 月17 日的判決是否正確。再者，如代表答辯人的黎大律師指出，即使153 號商舖由於門前有僭建物，以致商舖的範圍伸延到不屬於答辯人的地方，按照「租約不容反悔」(Estoppel by tenancy)的普通法原則，申請人亦不能以此作為拒絕繳交租金的理由。

25. 綜上所述，本席認為申請人所提出，對2009 年3 月17 日判決及由此衍生的判決債項的爭議，不構成可把「法定要求償債書」作廢的理由。

申請人的申索和DCCJ3535/2009案

26. 申請人指由於153 號商舖內有僭建物和答辯人拒絕把它們拆走，他無法領取經營餐廳的牌照，及需要停業，因而蒙受損失。申請人遂提出DCCJ3535/2009案向答辯人申索損害賠償。他向區域法院聆案官表示其申索逾100 萬，最終聆案官把案件轉移到高等法院原訟法庭審理。基於DCCJ3535/2009案的申索，申請人認為即使LDPE32/2009的判決成立，他的申索足以抵銷有關的判決債項。黎大律師則指申請人的申索沒有成功的機會。

27. 《破產規則》第 48(5)(a) 條規定，若果債務人有一項反申索、抵銷申索或反要求，而有關的款額是相等於或超過「法定要求償債書」指明的債項的款額，則法院可把「法定要求償債書」作廢。因此，雖然DCCJ3535/2009案仍在進行中，及本席現時並非審訊該案，本席仍得分析和探討申請人的申索的是非曲直。

28. 申請人指答辯人在出租153 號商舖給他前已知悉物業內有非法僭建物，但卻刻意隱瞞，並作出欺詐成份的失實陳述。答辯人否認這些指控。申請人在DCCJ3535/2009案的申索陳述書中指稱屋宇署在2008 年5 月已向答辯人發出通知，要求它清拆153 號商舖的非法僭建物。在本申請的聆訊時，申請人表示他指答辯人在出租153 號商舖前已知悉存在非法僭建物，是基於屋宇署2009 年5 月6 日給他的信。該信的主要內容如下：

「   本署於2008 年4 月15 日去信通知洗衣街151-153 號業主立案法團，上址大廈已獲選為『樓宇維修統籌計劃』的目標大廈，本署聯同六個政府部門將協助大廈業主及業主立案法團解決樓宇的管理及維修問題。

   本署人員在2008 年5 月、7 月及2009 年1 月曾到上址進行視察，發現上址商舖附建違建物。本署遂於2009 年1 月22 日去信上址商舖的業主及佔用人，勸喻他們清拆有關違建物，並於2009 年4 月7 日向上址業主發出命令，飭令其清拆有關違建物。」

29. 從這信看來，屋宇署是在2009 年1 月22 日才去信答辯人，要求清拆僭建物，及在4 月7 日發出清拆命令。答辯人不爭議曾收到這兩份文件。屋宇署給申請人的2009 年5 月6 日信件不顯示屋宇署在2008 年5 月或是在租約簽訂之前，已向答辯人發出有關非法僭建物的通知。申請人亦沒有在本申請中提供其他證據, 以支持答辯人在簽訂租約前已知悉153 號商舖存在非法僭建物，及答辯人刻意隱瞞實情的指控。

30. 申請人亦指答辯人拒絕清拆非法僭建物，而且答辯人物業部職員蔡倩盈小姐曾告訴他不須理會屋宇署清拆僭建物的要求，可以繼續進行裝修和開業經營。本席注意到申請人在LDPE32/2009案亦提出類同的說法。答辯人否認這些說法並傳召了蔡小姐作供。姚法官信納蔡小姐的證言，並裁斷答辯人在未收到屋宇署2009 年1 月22 日信件前，不曾收到政府部門有關清拆153 號商舖僭建物的要求，因此雖然收到申請人2008 年8 月24 日信件，但因未接獲政府部門的正式信件不會貿然採取行動。姚法官亦接納蔡小姐的證言，即答辯人在收到2009 年1 月22日信後，便聯同屋宇署職員和工程判頭進行工程評估和報價。答辯人在DCCJ3535/2009案的抗辯及反申索書提及，在取得153 號商舖的空置管有權後已將有關的僭建物拆走，而屋宇署已在2009 年10 月13 日撤回2009 年4 月7 日的清拆卸令。

31. 至於申請人指稱153 號商舖的僭建物令他取不到餐廳經營牌照和造成損失，答辯人在抗辯及反申索書中提出，申請人在2008 年8 月至2009 年1 月19 日曾間歇開業，而且直至2009 年2 月10 日，申請人仍未完成消防署和其他部門要求進行的部份改動和裝置，因此即使153 號商舖沒有存在僭建物，申請人亦不會獲發餐廳經營牌照。

32. 顯然，答辯人對於153 號商舖的僭建物是否導致申請人不能取得餐廳牌照的唯一或主要原因，以及這是否導致申請人有損失，均有爭議。

33. 此外，尤為重要的是申請人在DCCJ3535/2009 案中的申索陳述書只指及蒙受重大損失(sustained and incurred substantial damages) : 見第 15段，但卻沒有說明損失的性質或類別，亦沒有提供損失的款額和計算方式。由此看來，申請人的申索是一項未經算定的損害賠償(unliquidated damages)。雖然，申索人指稱他的損失逾100 萬元，但在本申索中完全沒有任何這方面的證據，亦沒有任何資料可顯示或支持申索人聲稱的損失的性質、類別、款額和計算方式。誠然，區域法院聆案官頒令把DCCJ3535/2009 案轉移高等法院原訟法庭審理，但本席對於這項命令在甚麼事實基礎下作出並不理解。在申請人的申索陳述書完全沒有說明申索的損害賠償的款額和計算方式，以及在本申請中沒有任何這方面的證據的情況下，本席不接納把DCCJ3535/2009 案轉移至高等法院原訟法庭的命令，足以支持申請人指他的申索超逾100 萬元的聲稱。

34. 綜合而言，本席認為申請人未能證明針對答辯人而言，他有一項反申索、抵銷申索或反要求，其所涉款額是相等於或超過「法定要求償債書」所指明的判決債項。

結論

35. 基於上述分析和理由，申請人要求把「法定要求償債書」作廢的申請沒有足夠理據，不能成立。本席因此撤銷申請。本席同時按《破產規則》第 48(7)條，授權答辯人可在本判案書頒下之日的21 天後向申請人發出破產呈請。

36. 按一貫訴訟常規，訟費隨訴訟結果而判給。本席因此頒令申請人支付答辯人本申請的訟費，如雙方未能就款額達成協議，可交法庭評估。此項訟費命令是一項暫准命令，若訴訟雙方在本判案書頒下之日起計的14 天內沒有向本席申請變改的話，暫准訟費命令將自動成為永久訟費命令。