李光僑 訴 黃建輝經營振輝運輸公司

DCCJ 20890/2001
DCCJ 22517/2001
（合併）

香港特別行政區

區域法院

民事訴訟2001年第20890號及22517號 （合併）

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（根據周紹和司法常務官在2002年10月7日所作命令合併）

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判 決 書

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1. 本案是一宗合併訴訟。原告人以被告人變相解僱為由向被告人提出申索，追討欠薪、一個月代通知金、有薪年假、有薪假日及遣散費。

本案背景

2. 本案原告人是一位中港貨櫃車司機。

3. 被告人在有關的時間是以振輝運輸公司的名義經營運輸業務。

4. 原告人獲被告人指派負責駕駛被告人提供的貨櫃車，車牌號碼JC4196。

5. 根據原告人，他與被告人訂立口頭協議的條款包括下列五項：-

(a) 原告人的到職日期是1997年7月18日；

(b) 原告人的工作性質是中港運輸貨櫃車司機；

(c) 原告人的工資以被告人所獲運輸費的28%計算；

(d) 被告人負責支付原告人所有的雜費開支；及

(e) 原告人每個月的工資及代支雜費開支在下一個月的18日支付。

6. 原告人並在經修訂的申索陳述書第3A段內訴稱，他與對方訂立的口頭協議內包含了隱含條款如下：-

“該僱傭協議亦包括一項隱含條款，即被告人必須在原告人的工資到期日支付工資及代支雜費。”

7. 原告人聲稱，基於被告人未能在2001年3月1日前支付1月份的薪金給他，便構成變相解僱。於2001年3月1日，原告人書面通知被告人終止僱傭關係。

8. 原告人與被告人的妻子羅麗嬌女士在2001年4月1日在勞工署進行調解，原告人同意接受被告人支付港幣27,376.00元，並簽署了一份「勞資糾紛和解備忘錄」。

9. 原告人收取羅麗嬌和解金額的支票，但支票最後因「停止支付」而退票。

10. 2001年5月7日，原告人在勞資審裁處向被告人提出申索。

11. 被告人在2001年11月23日入稟區域法院向原告人提出申索，於是勞資審裁處將原告人的申索轉介至區域法院審理。

原告人的申索

12. 原告人向被告人申索港幣156,980.37元。

細明
	項目	金額(HK$)
(1)	代通知金（普通法賠償）	17,304.00
(2)	欠薪	40,194.00
(3)	有薪年假	15,573.60
(4)	有薪假日	23,072.00
(5)	遣散費	54,328.77
(6)	代支雜費	6,508.00
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		156,908.37
		=========

答辯及反申索

13. 被告人的答辯和反申索在文件冊A部32頁。被告說，原告人和被告人是按照中港運輸行業之行業慣例協定承包方式，用分帳形式去瓜分營運運費。

14. 分帳期沒有固定，只視乎客人付款快慢。

15. 被告人根本沒有解僱原告人，是原告人借故離職，還濫用勞工法例，向被告人取得金錢利益，完全違背立法的精神。因此，原告人是不能得到代通知金的。

16. 所有的假期薪金已計算在佣金內。原告人在2001年9月14日在勞資審裁處法官席前證實了。如果原告人再收，即原告人收取雙重利益，所以不該付。

17. 原告人因裁員而遭被告人解僱之說完全沒有事實根據，是原告人向被告人辭職，所以原告人不可享有遣散費。

18. 原告人在被告人公司期間借款港幣27,000.00元。

19. 被告人指稱原告人向被告人借款港幣27,000.00元。

20. 被告人向原告人反申索非應得報酬港幣12,446.00元及工資以外運費港幣129,654.40元。

21. 被告人向原告人追討港幣共392,489.40元、利息、訟費及其他所有損失。

沒有爭議的事實

22. 原告人的工作性質是中港運輸貨櫃車司機。

23. 被告人經營中港貨櫃車運輸業務。

24. 原告人的收入以被告人所獲運輸費的28%計算。

25. 被告人負責支付原告人所有的雜費開支。

26. 原告發出終止僱傭通知書，即文件冊B部第16頁。

爭議的事實

27. 原告人與被告人是僱員與僱主的關係。

28. 原告人每個月的工資及代支雜費開支在下一個月的18日支付。

29. 被告人拖欠原告人工資，所以原告人以「被告人變相解僱原告人」為理由，終止僱傭合約。

30. 原告人向被告人借款港幣27,000.00元，該筆款項尚未清還。

31. 原告人在2001年3月1日通知被告人即時終止僱傭合約，令被告人蒙受損失，被告人有權向原告人反申索賠償。

爭議點

第一項爭議點

33. 考慮這項爭議點應由Cooke法官在Market Investigations Limited v Minister of Social Security [1969] 2 QB 173一案的決定開始。他的決定獲得很多其他法官在判案時加以肯定和引用，其中特別值得一提的是樞密院在Lee Ting Sang v Chung Chi-keung [1990] 2 WLR 1173 一案的決定。

34. 在Market Investigations Limited v Minister of Social Security 一案的判決書第184-185頁，Cooke法官闡述有關測試如下：

"This fundamental test to be applied is this:

'Is the person who has engaged himself to perform these services performing them as a person in business on his own account?'

If the answer to that question is 'Yes', then the contract is a contract for services. If the answer is 'No', then the contract is a contract of service. No exhaustive list has been compiled and perhaps no exhaustive list can be compiled of the considerations which are relevant in determining that question, nor can strict rules be laid down as to the relative weight which the various considerations should carry in particular cases. The most that can be said is that control will no doubt always have to be considered, although it can no longer be regarded as the sole determining factor; and that factors which may be of importance are much matters as whether the man performing the services provides his own equipment, whether he hires his own helpers, what degree of financial risk he takes, what degree of responsibility for investment and management he has, and whether and how far he has an opportunity of profiting from sound management in the performance of his task."

可翻譯為：-

“法庭應採用以下的基本測試：

‘提供這些服務的人是否為自己的業務而提供這些服務？'如果這問題的答案是“是”的話，那合約就是一份服務合約，如果答案是“否”的話，那合約就是一份僱用合約。沒有人編製過一份詳盡列表，列出在裁定這個問題時需要考慮的所有因素，又或者根本無從編製一個詳盡的列表；亦沒有人能訂定一些嚴格規則來規定在考慮個別案件時不同的因素相對應具有的份量，最多祗能說無論何時，法庭都必須考慮控制權的問題，儘管這已不再是影響裁定的唯一因素，而其他可能具重要性的因素包括履行這些服務的人是否自己帶備工具，他是否自己聘用助手，他所承擔的財政風險有多少，他對投資和管理須肩擔多大的責任，以及他是否有可能從妥善的施工管理中獲利，和獲利的程度又是多少。”

35. 有關這項爭議點，原告人的證供是：-

(a)	工作程序
	-	原告人負責駕駛被告人提供的貨櫃車，最初是駕駛車牌號碼GK5970，後來因為轉換新車，所以在1999年7月開始駕駛車牌號碼JC4196；
	-	原告人先後固定駕駛這兩輛貨櫃車，除了原告人之外，沒有其他人可以在中國大陸駕駛這輛貨櫃車，然而，如果貨櫃車行走香港的時候，可以由其他司機駕駛；
	-	貨櫃車由被告人所擁有這一點並無爭議，被告人安排工作給原告人時，原告人才可以使用該輛貨櫃車；
	-	原告人在工作期間所有的開支，全部由被告人負責，被告人在每月月初向原告人預支雜費，數目一般大約港幣5,000.00元至10,000.00元，以便原告人繳付入油費、路橋費及報關費等；
	-	原告人必須每月向被告人提供有關的費用單據，證明原告人的雜費支出，被告人並以“多除少補”形式，在月尾結數，然後在下個月的18日計算工資和代支雜費給原告人；
(b)	被告人的控制權
	-	原告人每一天的工作，完全經由被告人安排和分配，原告人無權選擇或參與工作的安排，被告人沒有安排工作給原告人的時候，原告人便要休息，貨櫃車要停放在被告人指定的停車場內；
	-	原告人不可以使用被告人的貨櫃車，替其他人或公司運送貨物，所以由始至終，原告人都只是為被告人運送貨櫃箱；
	-	如果原告人需要請假，必須提前向被告人申請，被告人指示原告人如要請假，可致電被告人的妻子羅麗嬌小姐；
(c)	工具
	-	原告人毋須向被告人繳交任何租賃櫃車的費用；
	-	原告人工作時毋須自備工作所需工具，所有工具都是由被告人提供，貨櫃車的所有維修工作和費用都一概由被告人負責；
(d)	商業風險
	-	原告人不可以僱用任何幫工，亦不需要作任何投資；
	-	如果被告人沒有工作安排給原告人的話，原告人只是沒有收入，並不存在賺錢或虧本的問題，故此原告人毋須承擔任何財政風險；
	-	被告人負責支付最多兩張告票的罰款，其餘由原告人支付，這個安排只是敦促原告人注意交通條例，並不可以視作財政風險；
(e)	商業登記證
	-	原告人 毋須亦沒有申請商業登記證；
(f)	稅務
	-	原告人需要繳交薪俸稅。被告人在原告人整個工作期間，將原告人視作僱員，向稅務局申報原告人的收入，而原告人則按照被告人申報的資料，申報自己的僱員薪俸稅[見文件冊C部1、3-5、9及28頁]；
(g)	勞工保險
	-	被告人在原告人工作期間，替原告人購買勞工保險；
	-	原告人曾在2000年因為在車場工作期間受工傷而獲7日病假，被告人亦有按照《僱員補償條例》規定，支付病假薪酬約港幣2,800.00元給原告人[見文件冊C部80頁]；
(h)	強積金
	-	被告人替原告人購買僱員強積金。匯豐人壽保險（國際）有限公司在2001年9月14日發出的「強積金週年成員權益報表」[見文件冊C部31頁]，列明僱主是「振輝運輸公司」，而成員是原告人。

原告人和被告人的可信性

36. 本席考慮過原告人的證供內容及他作證時的神態舉止後，所得的結論是，他為人坦白直率，並非轉彎抹角之人。在許多事情上，被告人盤問原告人都來勢凶凶，咄咄逼人，但原告人回答時仍直言不諱。當被告人就原告人因無牌走私禁制物品（即注射藥物）過關被定罪一事盤問原告人時，原告人毫不否認，並說當時他已第一時間通知被告人。被告人亦指稱原告人的儲蓄戶口內有60,000多元（見C部138頁），因此原告人在文件冊B部6頁證人陳述書第22段內指稱因被告人延遲發薪，使他出現經濟困難之說，沒可能是真的。然而，被告人盤問原告人時並沒有向他指出這一點，所以原告人無從回應。本席在評定原告人證供的真實性時把上述都緊記於心。然而，本席在作出事實裁斷時，不僅評估原告人的可信性，亦同時全面考慮與爭論點有關的所有證供。

37. 至於被告人的證詞，在幾項事情上，他的立場反覆不定。在盤問原告人時，被告人已向法庭呈遞交予稅務局的“僱主填報的（薪酬及退休金）報稅表”，來說明原告人在報稅表內填寫自己的薪金前，已經扣除了大陸的住宿費；然而，被告人竟表示對於呈交“僱主報稅表”一事毫不知情，並說是原告人叫他這樣做的。其實被告人已在1999年至2001年度的報稅表上簽署，他卻說不知道自己簽署的是甚麼，這實在令人難以置信。被告人回答對方的盤問時含糊隱晦，立場任意變更。當對方問他結業日期時，他說忘記了；至於那部由原告人駕駛，被告人亦承認是屬於自己的車輛，問他除了該車，其餘六輛由他管理的車輛是否都屬於他的，他回答說忘記了是誰擁有其餘的車輛；問他為何管理該六輛他忘記誰是車主的車輛時，他說不記得；問他何時賣去原先由原告人駕駛的車輛JC4196及售價是多少時，他說不記得。他說他忘記了自己如何處置其餘六輛車。起初他說，自原告人向他發出終止僱傭通知書，為了保障自己，他才要其他司機簽署協議書（協議書表格載於文件冊C部115頁）；及後當他看見文件冊C部112及113頁內協議書，發現日期是2001年2月11日及13日時，他便改變立場。因為原告人是在2001年3月1日才向他發出終止僱傭通知書的。

就第一項爭議點的裁斷

38. 關於“控制權”這因素，被告人陳詞說他只是中間人，負責把訂單從船務公司轉交予原告人，原告人只是遵從訂單上的指示，並沒有權支配原告人如何駕駛車輛或處置車輛。

39. 本席接納原告人的證供為可信的證供。他說被告人會吩咐他需依從訂單訂明的時間內到達大陸某廠房。被告人不向他發出這類指示，是斷沒可能的。正如被告人所述，若原告人未能依時送貨，顧客便會拒付部份交通費或向被告人追討損失，結果只會對被告人或原告人皆造成損失。因此，本席裁定被告人給予了原告人聲稱的指示。再者，被告人是有權力和職責將訂單指派給原告人，這本身已是一種控制的形式。至於原告人在大陸駕車時可支配該車輛，對本席先前提及被告人行使的控制權無損分毫。

40. 至於提供“工具”這因素，被告人陳詞說原告人持有大陸駕駛執照，可在當地駕車。然而，駕駛執照並非工具。被告人曾提及原告人在發出終止僱傭通知書後歸還給他的對講機和另一件工具。其實所有工具都是被告人供應的，這是清楚不過的。

41. 至於“財政風險”這因素，被告人指出一項原告人需承擔的財政風險，就是支付交通罪行的定額罰款，他說被告人只須負責繳付兩張定額罰款的告票而已。

42. 實質上，原告人並沒有承擔任何財政損失的風險。原告人要是在一個月內收到超過兩張定額罰款的告票，他的薪金將被扣除部份以作繳交罰款之用，但減少的僅是他的薪金，他無須注資，也無須承擔虧本的風險。

43. 綜觀上述證供，以及原告人其他不受爭議的證供，包括原告人沒有商業登記證、由被告人呈交作為辯方證物D4的“僱主填寫的報稅表”、由原告人呈交的薪金報稅表、透過被告人替原告人購買的勞工保險給予原告人的補償，以及被告人為原告人作的強積金供款，本席裁定被告人曾與原告人訂立僱傭合約，聘請原告人。

第二項爭議點

44. 這項爭議點取決於本席下列事實的裁斷：被告人需在工資期完結後下一個月的18日支付薪金給原告人，這是否屬於原告人所述的合約條款之一。

45. 關於這項爭議，原告人有下列證據支持：1998年5月份的薪金支票，日期為1998年6月19日；1998年6月份的薪金支票，日期為1998年7月19日；1998年7月份的薪金支票，日期為1998年8月22日；1998年8月份的薪金支票，日期為1998年9月19日； 1998年9月份的薪金支票，日期1998年10月18日（見C125至129頁）。然而，根據被告人援引的證據顯示，他在1999年11月25日支付1999年10月份薪金；在1999年12月28日支付1999年11月份薪金；在2000年10月28日支付2000年9月份薪金；在2000年11月26日支付2000年10月份薪金；以及在2000年12月28日支付2000年11月份薪金（見C部177，176，175及173頁）。

46. 原告人上述援引的文件的證據證明被告人由1998年5月至10月期間，在工資期下一個月18日支付薪金。被告人從1998年5月至9月間在工資期下一個月的18日或約18日支付薪金；被告人的證明文件顯示由1999年10月份薪金開始有五個月的薪金發放的日期遲慢起來。以上的證據可證實和支持原告方的說法。乃原定的發薪日期為工資期下一個月的18日，但被告人後期未能如期發薪這個可能性，相比於雙方議定的發薪日期為下月終，而由1998年5月至10月期間被告人提早支付薪金的可能性，前者的可能性遠較後者為高。

47. 被告人說雙方沒有訂明發薪日期，這是絕不可能的。僱主竟然規定沒有固定的發薪日期，這是不合理之極。原告人也沒可能同意如此條款而與對方訂立口頭協議。

48. 因此，本席在衡量過上述相對的可能性後，裁定雙方的口頭協議中，有條款訂明被告人將於工資期下一個月的18日前支付薪金給原告人。

49. 被告人又提出另一套說法：即使有條款訂明支付薪金的日期，原告人已經免除對方準時發薪的要求。原告人的理據是被告人在未經他同意違反條款，亦沒有徵求他同意而延期償付。然而，《Chitty on Contract》第28版第1160頁第23-041段這樣論述：

"Similarly, in other cases of forbearance, he may be entitled, upon reasonable notice to require the other party to comply with the original mode of performance."

可翻譯為：-

“同樣，在其他延期償付的情況下，他可能有權在給予對方合理的通知後要求對方遵從原先議定的方式履行合約。”

50. 原告人說他曾在2001年2月18日後要求原告人支付薪金，顯示了原告人要求被告人遵從協議書條款在訂明的發薪日期支付薪金。

51. 就此爭議點，本席裁定被告人未能如期支付薪金給原告人。

第三項爭議點

52. 原告人律師陳詞說，在法律上，僱傭合約包括一項隱含條款，即被告人必須在工資到期日支付原告人的工資。

53. 根據《僱傭條例》第23第條，工資在工資期最後一天完結時，即時到期支付，在任何情況下，不得遲於工資期屆滿後7天。

54. 原告人律師引用《香港僱傭條例 指引備註》(Hong Kong Employment Ordinance - An Annotated Guide) 一書。本席引述書內第II 340-360頁末段《僱傭條例》第10(c)條的備註如下：

“Employee would be entitled to terminate the contract without notice at common law.

So long as an employer's contractual breach is of a sufficiently serious nature, an employee is permitted to terminate without the need to give notice. The question as to which breaches of an employer are sufficiently grave to amount to a repudiation by the employer, either as to the whole contract or as to a specific important part of it, is a question for a court to decide. Whether a breach on the part of an employer is to be regarded as serious will depend on the circumstances of the case, the nature of the employment and on the terms of the particular employment contract in question: s 10 (c)"

可翻譯為：-

“根據普通法，僱員有權無須事先通知而終止合約。

只要僱主違約的程度足夠嚴重，僱員可無須事先通知而終止合約。究竟僱主違約的嚴重程度是否足以被視為僱主沒有履行合約致合約廢除，不管是整份合約或是合約內其中某特定的重要部份，這都是由法庭決定。究竟僱主違約是否被視為嚴重，實視乎案件情況、僱用性質及個別僱傭合約的條款而定：第10(c)條”

55. 原告人律師援引泰星集團有限公司、貴族（香港）水晶有限公司對尹潔心、馮美玲HCLA 48/1998一案，並引述該判案書第3頁：-

“本席認為，薪金是僱員努力工作之成果，而僱員是依靠薪金支付固定開支及其他日常開支的，因此薪金是構成僱傭合約之重要條款之一。如僱主拖欠僱員薪金便構成嚴重之違約行為，該行為亦足以構成變相解僱。

在F.C. Gardener Ltd v Berisford (1978) 1. R.L.R. 63一案中，法庭亦明確裁定須在僱傭合約加入一項隱含條款，指出僱主不能以一個任意、反覆無常或不公平的方法去處理僱員之薪酬。根據馮美玲的指稱，公司經常遲了出糧給她，1997年10月份的薪金在11月19日才發，11月份的薪金是在12月30日才發放。當她遞交辭職信時，即1997年12月24日，11月份的薪金亦未發放。

上訴人明顯是以一個任意、反覆無常及不公平的方法去處理馮美玲的薪酬。該行為亦顯示上訴人不打算再受合約內之重要條款的規限。"

56. 原告人說他在2001年2月18日後向被告人追討欠薪。根據《僱傭條例》第23條，僱主須在工資期“最後一天完結時”支付薪金予原告人，“但在任何情況下不得遲於工資期屆滿後7天支付”。被告人解釋，根據行規，他須要查核司機代客支付的款額，由於顧客有時付款較慢，所以他亦未能按時完成核算程序。

57. 然而，本席已裁定協議書訂明薪金須在工資期最後一天完結後18天支付，這是考慮了特別的情況而定的。再者，《僱傭條例》第23條訂明僱主不得遲於付款日期後7天支付薪金。

58. 根據上述案例，泰星集團有限公司、貴族（香港）水晶有限公司 對 尹潔心、馮美玲，被告人在2001年2月18日後才支付1月份的薪金，這樣做已經超過7天的寬限期，屬於遲付薪金。

59. 《僱傭條例 指引備註》第7期就《僱傭條例》第23條註解如下：

"s. 23. Wages become due for payment on the expiry of the last day of the wage period. On becoming due, wages become payable as soon as practicable. Thus the reason for not making a payment immediately at the end of the wage period would need to be beyond the control of an employer, eg where the last day of the wage period was a bank holiday. Even where it is not practicable, wages must be paid within seven days after becoming due. . .

as soon as practicable. The courts have tended to construe the term "practicable" rather narrowly, holding that the term means something much more narrow than at the convenience of the employer. See for example: Dorman Long (Steel) Ltd. v. Bell [1964] 1 All ER 617; Edwards v. National Coal Board [1949] 1 All ER 743; Marshall v. Gotham Co. Ltd. [1954] 1 All ER 937.

offences. By virtue of s. 63C, any employer who wilfully and without reasonable excuse fails to pay wages within the time required by s. 23 is guilty of an offence and liable to a fine of $200,000 and imprisonment for one year...... The offence is not one of strict liability as it can only be committed with a requisite degree of wilfulness. "

可翻譯為：-

“第23條：工資期最後一天屆滿後便是到期支付工資的日期，一旦到期，僱主便須在切實可行範圍內盡快支付。因此，工資期屆滿而沒有立刻支付工資的理由，只能夠是屬於僱主控制能力範圍以外的因素，如：工資期最後一天是銀行假期。即使並非切實可行，僱主仍須在到期後7天內支付工資……

切實可行範圍內盡快：

不同法院試圖給“切實可行”一詞予以狹義的解釋，以免詞義過寬，讓僱主有機會隨己意而行。例：Dorman Long (Steel) Ltd. v. Bell [1964] 1 All ER 617; Edwards v. National Coal Board [1949] 1 All ER 743; Marshall v. Gotham Co. Ltd. [1954] 1 All ER 937。

罪行：根據第63C條，任何僱主，如故意及無合理辯解而未能在第23條所訂明的時間內支付工資，即屬犯罪，可被罰款200,000元及監禁1年......因為干犯這罪行的人士干犯時有一定的故意性，所以這罪行並非嚴格法律責任罪行。”

60. Robert Upex在他的著作《終止僱用法律大全》(The Law of Termination of Employment) 第6版第138-139頁第3.54段，曾琢磨過上訴庭在Cantor Fitzgerald International v Callaghan 一案的判決。本席引述相關部份如下：

"What happened there was that the employer refused to honour an agreement relating to the employees' salary packages. The employees resigned in consequence. The issue was whether the failure to honour the agreement was a significant breach going to the root of the contract...... Judge LJ, with whom Nourse and Tuckey LJJ agreed, analysed the issues arising from a failure to honour a salary package and said:

'......[I]t is difficult to exaggerate the crucial importance of pay in any contract of employment ...... In my judgment the question whether non-payment of agreed wages, or interference by an employer with an agreed salary package, is or is not fundamental to the continued existence of the contract depends on the critical distinction to be drawn between an employer's failure to pay, or delay in paying, agreed remuneration and his deliberate refusal to do so. Where the failure or delay constitutes a breach of contract, depending on the circumstances, this may represent no more than a temporary fault in the employer's technology, an accounting error or simple mistake, or illness, or accident, or unexpected event ...... On the other hand, if the failure or delay in payment were repeated and persistent, perhaps also unexplained, the court might be driven to conclude that the breach or breaches were indeed repudiatory......' "

可翻譯為：-

“案中僱主拒絕按照協議書條款支付僱員的薪金組合，最後僱員均先後辭職。爭議點在於究竟沒有履行協議書是否屬於根本的嚴重違約。上訴法院法官Judge LJ就未能支付薪金組合所引發的爭議進行分析，他的意見亦得到另外兩位上訴法院法官Nourse及Tuckey同意。他的分析如下：

‘......在任何僱傭合約內薪金支付至為重要，難以與其他相比......本席認為，究竟沒有支付議定工資或僱主在議定的薪金組合方面諸多阻隢是否構成合約終止與否的基本因素，要視乎僱主沒有支付或延遲支付議定薪酬，與他故意拒付議定薪酬這兩者之間的重大分別。即使僱主沒有支付或延遲支付議定薪酬構成違約，但這可能只是由於僱主暫時在科技上出現問題、會計出錯，或是由於簡單的錯誤、疾病、意外或突發事故所致，視乎情況而定......另一方面，若僱主沒有支付或延遲支付薪金的情況持續一再出現，甚至沒有解釋理由，則法院可能不得不裁定這種或這些違反合約的行為確實導致合約被廢除。......' "

61. 本案中，被告人三番四次延遲支付工資給原告人。被告人明顯是以一個任意、反覆無常及不公平的方法去處理原告人的薪酬。該行為亦顯示被告人不打算再受合約內之重要條款所規限。

62. 依本席所見，被告人這樣接二連三延遲支付薪金給原告人，已足以構成變相解僱原告人。

第四項爭議

63. 鑑於本席就第三項爭議所作的裁斷，本席裁定原告人有權基於變相解僱終止僱傭合約。

第五項爭議

64. 原告人是否有權享有一個月代通知金？《香港僱傭條例 指引備註》第II部364頁論述如下：

"[10.12] Implications of an employee being constructively dismissed

Employees who terminate without notice on the basis of being constructively dismissed will be entitled to all statutory benefits, including a long service payment, severance payment, and proportional end of year payment; annual leave pay, proportional annual leave pay, holiday pay, maternity leave pay, sickness allowance and outstanding salary or wages.

In addition, an employee who has been constructively dismissed and whose employment is regarded as having been unreasonably terminated may be entitled to claim a pro rata severance or long service payment: s 32A (1)(a) & 32B (1)(c)".

可翻譯為：-

“[10.12] 變相解僱對僱員的影響

基於變相解僱而不給予通知終止僱傭合約的僱員，有權享有全部法定福利，包括長期服務金、遣散費及按比例的年終酬金；年假薪酬、按比例的年假薪酬、假日薪酬、產假薪酬、疾病津貼及尚未支付的薪金或工資。

此外，僱員基於變相解僱而終止僱傭合約，而其終止合約被認為是不合理，他可能會有權申索按比例計算的遣散費或長期服務金：第32A(1)(a)及32B(1)(c)條”。

65. 《僱傭條例》的相關條文是第7、8A(1)及第10條。

一個月薪金的代通知金

66. 在Ying Cheong Shoe MFY v Yam Yuk Bing & Anor.一案([1987] 2HKC第310頁)，法庭裁定：

"The presiding officer erred in holding that the employees were entitled to one month's wages in lieu of notice. The court's power to order payment of wages in lieu of notice was derived from s 8A (1), which provided that wages in lieu of notice should be payable by the party terminating the contract. In this case, it was the employees who terminated the contract when they accepted the employer's repudiation. The employer was not liable to pay liquidated damages under s 8A (1), but was instead liable to pay unliquidated damages according to ordinary common law principles for breach of contract."

可翻譯為：-

“審裁官裁定僱員有權享有一個月工資的代通知金是錯誤的。法庭可命令支付代通知金的權力來自第8A(1)條。該條規定終止合約的一方須付給對方代通知金。本案的僱員接納了僱主毀約而終止僱傭合約，僱主便無須根據第8A(1)條支付算定損害賠償，他反而因為違約而須按照普通法原則支付未算定損害賠償。”

67. 在本案，原告人於2001年4月開始在新公司工作，故本項申索的賠償金額是1個月薪金17,304.00元。

68. 在William Barry Preen v Industries Polytex Ltd一案(HCLA171/1995)，主審法官裁定僱主須向被變相解僱的僱員支付1個月薪金的代通知金。

69. 無論是Ying Cheong Shoe MFY v Yam Yuk Bing & Anor一案的原則適用或是William Barry Preen v Industries Polytex Ltd.一案的原則適用，原告人明顯有權享有本申索項目的1個月薪金。因此，本席判原告人此項申索成立。

欠薪

70. 雙方並不爭議被告人欠原告人薪金，其詳情如下：

細明
糧期	性質	金額 (HK$)
2001年1月1日至31日	工資	22,890.00
2001年2月1日至28日	工資	17,304.00
		_________
		40,194.00
		========

71. 被告人聲稱原告人欠他人民幣1,000元。這筆錢存入了他在深圳市商業銀行的戶口。原告人說，他本人把這筆錢存入該戶口，但由於戶口連接邊防電腦，故每次汽車通過邊境時，電腦都會從戶口扣除人民幣5元。他大約用了人民幣1,000元中的300元支付這些過境費。原告人說他不肯定他能否提取這筆錢，因為雖然深圳市商業銀行的儲蓄戶口是他的私人戶口，但這筆錢是存入他的儲蓄戶口作此特定用途的。

72. 被告人堅稱只有原告人才可以從該戶口提取這筆錢，因為如文件冊C部107頁上半部的存款單所顯示，這筆錢是存入原告人的儲蓄戶口的。證物D6為該單據，名為卡交易回單，上面註明存款種類是活期儲蓄。換句話說，這筆錢是應該可以提取的，因為它是存入以原告人名義在該銀行開立的戶口。證物D6看似是一張用卡來存款的存款單。本案沒有任何證據顯示被告人能否從這個以原告人名義開立的儲蓄戶口提取這筆錢。原告人有責任確保把這筆款項歸還被告人，因為他是代被告人保管這筆錢的。

73. 因此，本席從欠薪款額中扣除人民幣700元。由於人民幣100元兌換港幣93元，故人民幣700元相等於港幣651元。因此，這項目的申索款額是40,194.00元 - 651元 = 39,543元。

74. 有薪年假

這是根據《僱傭條例》第41AA及41D條提出的申索。該等條文規定僱員有權享有條文所訂明的有薪年假。由1997年7月18日起計算至2001年3月1日止，原告人共累積了27天年假。

細明
假期年（由7月18日至7月17日）	日數
1997 至 1998	7天
1998 至 1999	7天
1999 至 2000 7 天2000 至 2001 (8 x 226/365)	5天
	____
	26天
	====
原告人向被告人申索年假薪酬合共港幣14,996.80元。
細明
港幣17,304.00元 ÷ 30天 x 26 天 =	港幣14,996.80
	=============

75. 被告人作證說他和原告人協定，年假薪酬及全部假日薪酬已包括在以運輸費28%佣金計算的原告人薪金之內。原告人說，他和被告人沒有達成有關年假薪酬和假日薪酬的協議。

76. 原告人的律師援引《僱傭條例》第70條的規定如下：

“70. 訂立本條例不適用的合約條款

僱傭合約的任何條款，如看來使本條例賦予僱員的任何權利、利益或保障終絕或減少，即屬無效。”

77. 鑑於以上所述，原告人有權享有港幣14,996.80元的年假薪酬。

有薪假期

78. 本項申索是根據《僱傭條例》第39、40及第41條提出的。前文引用的該條例的第70條也同樣適用。

79. 原告人說，被告人在原告人的僱傭期間從來未有支付原告人任何法定假日，被告人亦沒有就所有的法定假日支付薪酬；所以，被告人拖欠原告人在僱傭期間的法定假日薪酬；由1997年10月18日起計算，共有40天有薪法定假日，有關詳情載於文件冊A部15頁的勞資審裁處申索書的D項。因此，原告人有權向被告人申索法定假日薪酬合共港幣23,072.00元；

細明
港幣17,304.00元 ÷ 30天 x 40 天 =	港幣23,072.00
	=============

80. 基於該條例上述條文的規定，這項申索的款項須予支付。本席判原告人的申索成立。

遣散費

81. 原告人的律師陳詞說，僱傭協議是由於被告人方面的作為而導致協議終止，並完全或主要歸因於被告人對僱用原告人從事中港運輸業務的需求已告停止或縮減，或預期會停止或縮減；由於上述事實，原告人是因裁員而遭被告人解僱。

82. 他並援引《僱傭條例》第31Q條的下述規定，

“31Q 推定

就本部而言，僱員如遭僱主解僱，除非相反證明成立，否則須推定該僱員是因裁員而遭解僱。”

83. 上述條文把證明原告人並非因裁員而遭解僱的舉證責任放在被告人身上。被告人稱他已聘用另一司機取代原告人。被告人並援引這名叫李玉民的司機與他訂立的協議的內容（載於文件冊C部197頁）。對於該協議是一份僱傭合約抑或服務合約的證明文件，被告人的證詞前後不同。他一時說這協議不過是反映他和原告人達成的口頭協議的內容，但一時又說他在原告人根據《僱傭條例》向他追討所享有的福利後，便要求司機簽署這份協議。

84. 究竟這份被告人與李玉民達成的協議是僱傭合約抑或服務合約？這是一項基於他們兩人關係的各項因素的事實問題。被告人並非一名律師。他沒有提出他與李玉民關係的有關證據。不過，這份書面協議可以透露有關兩人關係的一些事實。

85. 根據該書面協議，李玉民和原告人的報酬都是按相同基礎計算，分別是李玉民可得運輸營業額的27%。被告人對司機的控制權可見於他可全權決定司機可否行駛高速公路。如果司機未經許可行駛高速公路，司機本人要支付有關費用（見協議第5段）。而且，看來被告人亦有義務為司機提供運輸訂單。這可見於協議第4段。該條款訂明如司機在1年內終止協議，他須支付1,000元“作為線主換司機之費用”。不過，如司機因被告人生意不景而終止協議，他便不用支付這項費用。從這點可以推斷出，司機要依賴被告人提供的訂單，而如果被告人生意不景，司機也會蒙受不利影響。這項協議條款亦顯示該司機是一名中港運輸司機。因此，線主換司機便要收費，而更換司機亦需要辦理文件。被告人在與反申索有關的證詞中亦提及，由於辦理一名新中港運輸司機的文件需時，他因而蒙受損失。因此，只限一名被指名司機駕駛該車輛行走中港兩地的規定同樣適用。從這方面可推斷該名新任司機的收入也要視乎被告人提供的訂單多寡而定。從被告人分配訂單給新任司機看來，他對司機的工作是擁有控制權的。

86. 關於提供工具這方面，被告人提供了主要的工具，即貨車。關於資金損失的財政風險，李玉民不大可能要承擔這些風險。被告人為司機及汽車購買保險，但如保險賠償不足，司機才要分擔餘額的27%（見協議第3段）。被告人也要負責支付辦理中港運輸司機所須文件的費用。司機如在1年內終止僱傭協議，而當時被告人的生意不俗，他才須支付1,000元的線主換司機費用。

87. 依本席之見，本案有充份證據證明被告人與新任司機訂定的合約並非服務合約，而是僱傭合約。本席認為被告人已履行舉證責任，證明原告人並非因裁員而遭解僱。

88. 因此，本席撤銷有關遣散費的申索。

細明
時間	金額（HK$）
2001年1月份	4,818.00
2001年2月份	1,690.00
	________
	6,508.00
	=======

90. 被告人的反申索

被告人向原告人反申索：-

(a) 代通知金港幣17,304.00元；

(b) 賠償港幣165,891.00元；

(c) 借款港幣20,429.00元；

(d) 非應得報酬港幣52,640.00元；

(e) 多分工資港幣129,654.40元；

(f) 賠償港幣392,489.40元、利息及訟費。

91. 有關港幣17,304.00元代通知金；港幣165,891.00元賠償的反申索，由於本席裁定原告人遭被告人變相解僱，故該兩項申索不能成立。

92. 關於港幣20,429.00元的借款，被告人表示詳情載於文件冊B部23頁第9段的抗辯書及反申索書。原告人在接受盤問時已交代了存入深圳市商業銀行儲蓄戶口的人民幣2,000元的下落。存款單見於第107頁。他解釋說這些錢是用來扣除邊防費的。他又說第一筆人民幣1,000元的款項已經用光，第二筆人民幣1,000元的款項也用了300元，餘下的700元已在前述所追討的欠薪中扣減。

93. 其餘兩筆人民幣20,000元及5,000元款項的有關文件載於文件冊C部106頁。該頁上半部所顯示的文件涉及該筆人民幣20,000元的款項。原告人說，除了“借款單及入數紙”這些字外，其餘由他所寫，而他亦在文件上簽了名。原告人說他要求被告人支付雜費。被告人說他沒有任何雜費需要支付。原告人當時替被告人送貨給他在深圳的連襟叫“斌仔”。被告人叫原告人向“斌仔”索取這筆錢。關於這筆錢，原告人說，他把人民幣10,000元存入油站的戶口，又付了人民幣3,900元路費（筆記第31頁），餘款用作6月的雜費開支。他說他已把人民幣10,000元的汽油發票交給被告人。被告人在盤問原告人時提及載於文件冊C部第80頁中有關5月份的帳目報表，上面寫着“全月預支”10,000元。原告人同意這筆錢在月初收到，而“斌仔”支付的人民幣20,000元在2000年5月26日收到。原告人說他交給被告人的單據已交代了“斌仔”支付的那筆錢的下落。原告人又說，對方在勞工署進行調解時沒有提及人民幣27,000元的款項。被告人在勞資審裁處首次提及原告人曾向他借了一筆77,000元的款項。原告人當時出示一張由被告人簽署的單據，所涉款項是這筆據稱是借款中的50,000元。原告人說他把這筆錢還給被告人，並要求他簽署收據。被告人就再沒有提及這筆50,000元的借款。原告人說他無法出示有關償還人民幣25,000元的單據，因為他是以每月交給被告人的發票來抵銷這筆款項的。

94. 被告人出示另一張由原告人在5月初簽署的20,000元的收據。原告人說，其中10,000元存入汽油戶口來支付費用，其餘10,000元是文件冊C部80頁所述的“全月預支”款項。

95. 關於“斌仔”支付的人民幣5,000元（有關收據載於C部106頁下半部），原告人說他送貨給“斌仔”時收到這筆錢。他全部用來繳交路稅和支付汽油費，並且把有關單據交給了被告人。

96. 基於下述因素，本席不接納被告人的證詞。本席屬意採納原告人的證詞，認為他已交代了這些款項的下落，並把有關單據交給了被告人。

1.	在勞工署進行調解時，被告人沒有提及這筆合共為人民幣27,000元的款項，而負責處理帳目的被告人太太羅女士當時出席了調解會議。
2.	被告人在勞資審裁處指稱原告人欠他77,000元，但關於40,000元及人民幣10,000元這兩筆款項，原告人之後已出示載於文件冊C部第123頁的單據，駁斥了被告人的指稱。這可顯示被告曾向原告追索一筆不應追索的數目。
3.	日期為2000年5月26日的單據上在“斌仔來款人民幣貳萬元”之前加了“借款單及入數紙”（並非原告人的字迹）。好明顯這份文件曾被竄改。
4.	被告人在主問作證時首次提出加入一項無理荒誕的反申索，要求原告人支付受僱於被告人的43個月期間的住宿及伙食費。這顯示出他對原告人提出的申索是全無根據和理由支持的。有關被告人這項人民幣25,000元的申索，本席拒絕接納。

97. 有關港幣52,640.00元的非應得報酬的反申索，本席也不接納。被告人說，每當原告人沒有把貨櫃退還給香港的物主，他都會在計算原告人薪酬時從營業額中扣除550元，但這筆錢不足以填補實際支出。他說實際支出是700元。因此，被告人說他應向原告人追討他在受僱期間的這項支出，即每次700元與500元的差額。本席認為這項申索無法成立。雙方在原告人受僱期間已就原告人以往薪金的計算方法取得協議。這裡沒有任何基礎容許單方面對原告人以往薪金的舊有計算方法另行作出規定。

98. 關於多分的港幣129,654.40元工資，被告人沒有解釋這筆款項是如何計算出來。本席認為這項反申索沒有理據支持。

99. 關於港幣392,489.40元賠償，利息和訟費，本席看不出這項反申索有甚麼理據支持，也不知道這個數額是如何計算出來。本席拒絕接納這項反申索。

100. 因此，本席判原告人可獲總額港幣102,100.00元（17,304.00元 + 39,543.00元 + 15,573.60元 + 23,072.00元 + 6,608.00元）的申索。

101. 原告人獲判勝訴，被告人須付原告人港幣102,100.00元連同這筆款項的利息，由入稟勞資審裁處當日（即2001年 5月 7日 ）起至判決日止以判決利率計算，之後亦以判決利率計算至付款日止。被告人的反申索予以撤銷。 本席作出暫准訟費令，被告人須付本訴訟的訟費予原告人。 若雙方未能同意訟費數額，則交由法庭評定。 原告人本身的訟費根據《法律援助規例》評定。

注意：本判決書中所引述的案例，均有中文本及英文本，如果中英文本兩者之間有任何衝突之處，則以英文本為準。