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[Chinese Translation - 中譯本]
新聞摘要 (英文版)
新聞摘要 (中文版)
FACC 12/2024
[2025] HKCFA 4
香港特別行政區
終審法院
終院刑事上訴案件2024年第12號
（原高院上訴法庭刑事上訴案件2022年第62號）
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| 主審法官： |
終審法院首席法官張舉能 |
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終審法院常任法官李義 |
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終審法院常任法官霍兆剛 |
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終審法院常任法官林文瀚 |
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終審法院非常任法官陳兆愷 |
| 聆訊日期： |
2025年1月10日 |
| 判決日期： |
2025年3月6日 |
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判案書
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本院：
1. 由於相關法律條文已於案件開展後予以廢除，本上訴須要處理的，主要關乎一些過渡性議題。儘管如此，上訴人仍獲給予上訴許可，原因是上訴人提出了重要的議題，指區域法院在沒有司法管轄權之下將其定罪，質疑有關定罪是否有效。此外，上訴人亦就當時仍然生效的煽動罪的主要罪行元素提出了一些爭議。
A. 控罪和移交
2. 上訴人被控以7項違反《刑事罪行條例》[1]第10(1)(b)條的發表煽動文字罪；他亦同時被控違反《公安條例》[2]下的擾亂秩序行為罪、明知而參與未經批准集結罪，以及舉行或召集一個未經批准集結罪。[3]
3. 上述根據《刑事罪行條例》第10(1)(b)條提告的罪行，被指發生於2020年1月17日至7月19日之間，因而橫跨了《國家安全法》（《國安法》）[4] 於2020年6月30日生效的日期。《國安法》並不涵蓋該煽動罪；該煽動罪仍然是《刑事罪行條例》下的一項控罪，相關條文自《刑事罪行條例》於1938年訂立以來，幾乎從未經歷任何修訂；[5] 並一直以大致相同的形式繼續生效，直至2024年3月23日由《維護國家安全條例》（《國安條例》）[6] 廢除為止。
4. 以《公安條例》提訴的各項控罪，據指其發生日期均在2020年1月19日至5月24日之間，亦即《國安法》還未頒布的時候。
5. 因應律政司司長（「司長」）提出的申請，裁判官[7]發出日期為2020年11月4日的命令，把上述控罪全數移交區域法院審訊。上訴人對裁判官是否獲賦權進行該移交提出爭議；亦質疑其後區域法院法官陳廣池[8]將其定罪，以及上訴法庭駁回其上訴[9]的決定是否欠缺司法管轄權。
6. 就上述7項違反《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行，上訴人於審訊後被判每項監禁18個月的刑罰，其中3個月分期執行，即煽動罪行的總刑期為監禁21個月；當中12個月被判跟違反《公安條例》罪行的共28個月刑期分期執行。因此，就上述兩組罪行而言，上訴人一共被判監禁40個月。[10] 他現已完成服刑，而答辯人亦認同不會進行重審。
B. 獲證明的法律問題
7. 上訴委員會[11]就下述各項經上訴法庭[12]證明的問題給予上訴許可：
根據《裁判官條例》（第227章）附表2第III部第5段[現已廢除]的規定，《刑事罪行條例》（第200章）第9及10條[現已廢除]所訂明的罪行（「該等罪行」）是否屬於必須在高等法院原訟法庭，由法官會同陪審團審理的可公訴罪行？（「問題1」）
控方於證明該等罪行時是否必須證明被告人具有煽惑第三方實施暴力或擾亂公共秩序的意圖？（「問題2」）
8. 問題1質疑上述將案件移交區域法院的做法是否有效。上訴人爭辯指，根據《裁判官條例》[13]某些條文的規定，《刑事罪行條例》第10(1)(b)條之下的罪行是屬於必須在高等法院原訟法庭，由法官會同陪審團審理[14]的可公訴罪行， 並不能在任何其他法庭審理。本院會於下文論述有關條文。
9. 問題2提出的爭議點是，就《刑事罪行條例》第10(1)(b)條所訂明的罪行元素而言，控方是否須證明被告人具有煽惑暴力或擾亂公共秩序的意圖？
C. 問題1 – 案中根據《刑事罪行條例》第10(1)(b)條提訴的罪行可否移交區域法院審訊？
10. 由於上訴人被控的罪行橫跨了《國安法》頒布的日期，故此在考慮可否移交的問題時，必須顧及《國安法》於2020年6月30日生效前和生效後，相關問題在法律上該如何處理。此外，本庭亦須考慮《國安條例》於2024年3月23日訂立後的情況。
C.1 《國安法》頒布前
11. 規管相關移交的條文載於《裁判官條例》第IV部第88(1)條，現仍繼續生效。該條規定，除非遇有例外情況，否則裁判官須於司長提出申請後，下令將涉案的可公訴罪行移交區域法院進行審訊。在《裁判官條例》第88(1)條適用的情況下，裁判官必須作出移交令而並無酌情權。該條亦賦權裁判官將簡易程序罪行移交，使該簡易程序罪行與已下令移交的可公訴罪行一併審理。《裁判官條例》第88(1)條的條文如下：
即使本條例其他條文有任何規定，除第(3)款[與本案無關]另有規定外，任何人如在裁判官席前被控任何可公訴罪行，而該可公訴罪行並不包括在附表2第III部所指明的類別內，則裁判官在律政司司長或其代表提出申請後 ——
(a） 須作出命令，將與該可公訴罪行有關的控罪或申訴移交區域法院;及
(b） 如該人亦被控任何只可循簡易程序審訊的罪行，則可作出命令，將與該項簡易程序罪行有關的控罪或申訴移交區域法院。
12. 由此可見，《裁判官條例》第88(1)條主要關乎可公訴罪行，《裁判官條例》第88(1)(a)條處理的是可公訴罪行的移交。該條規定，除非相關罪行屬《裁判官條例》附表2第III部所述的例外情況，否則，裁判官必須因應司長提出的申請，下令進行移交。本院將於下文論述此等例外情況。
13. 儘管簡易程序罪行一般不可被移交，但根據《裁判官條例》第88(1)(b)條，裁判官可在移交可公訴罪行時，下令將關連的簡易程序罪行「順帶」移交。將可公訴罪行和簡易程序罪行同時移交，並一倂進行審訊的做法，明顯能帶來程序精簡的好處。若將牽涉同一被告人的可公訴罪行和簡易程序罪行分別安排在不同的法庭分開審理，那是毫不明智的；特別當此等罪行全都有著相同或相關的案情時，分開審訊的做法便更加有悖常理。
14. 就《刑事罪行條例》第10(1)(b)條提訴的罪行，可否按《裁判官條例》第88(1)(a)條或88(1)(b)條進行移交？首先要考慮的是《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的内容；其相關部分如下：
任何人……發表煽動文字；……即屬犯罪，第一次定罪可處第2級罰款及監禁2年，其後定罪可處監禁3年；
15. 在考慮《裁判官條例》第88(1)(a)條是否適用時，首先要決定的是，《刑事罪行條例》第10(1)(b)條構建的罪行是否可公訴罪行。《刑事訴訟程序條例》[15]第14A(1)條為此提供了答案。該條列明，某些罪行只可循簡易程序審訊：
凡條例中任何條文訂出罪行或達致訂出罪行，該罪行只可循簡易程序審訊，除非 ——
(a) 該罪行聲明為叛逆罪；
(b) 該條文載有“循公訴程序”等字；或
(c) ……
(d) 該罪行已按照[《裁判官條例》]第IV部移交區域法院審理。
16. 根據《刑事訴訟程序條例》第14A(1)條的條文，《刑事罪行條例》第10(1)(b)條下的罪行明顯並非可公訴罪行，而只可循簡易程序審訊：有關罪行是根據條例訂出的罪行，並沒有聲明為叛逆罪，也並未載有「循公訴程序」等字詞。
17. 此外，《刑事訴訟程序條例》第14A(1)(d)條，將已按照《裁判官條例》第IV部移交的簡易程序罪行排除於《刑事訴訟程序條例》第14A(1)條的適用範圍之外。這裏所指的明顯是根據《裁判官條例》第88(1)(b)條「順帶」移交的簡易程序罪行；也就是説，儘管此等罪行被歸類為簡易程序罪行，法例卻並未將其視為只可循簡易程序審訊的罪行，而是可於移交區域法院後在該處進行審訊的罪行。
18. 根據《刑事訴訟程序條例》第14A(1)條的規定，《刑事罪行條例》第10(1)(b)條下的罪行，屬只可循簡易程序審訊的罪行，故此《裁判官條例》第88(1)(a)條並不適用，是不能按照該條移交的。然而，正如《刑事訴訟程序條例》第14A(1)(d)條訂明，這不等於不能按《裁判官條例》第88(1)(b)條，將有關連的，按《刑事罪行條例》第10(1)(b)條提訴的罪行「順帶」移交區域法院進行審訊。
19. 《裁判官條例》第88(1)(b)條指明的可移交情況於本案是否適用？本院認為，答案為「是」。
20. 司長申請移交的罪行，不僅僅包括根據《刑事罪行條例》第10(1)(b)條訂出的罪行，還有根據《公安條例》第17A(3)(a)條和17A(3)(b)(i)條提訴的罪行，而結果是裁判官因此發出日期為2020年11月4日，並指明是根據《裁判官條例》第88(1)條發出的命令。兩項《公安條例》罪行皆為既可依公訴程序，亦可循簡易程序審訊的罪行；每項均規定任何人「(i)一經循公訴程序定罪，可處監禁5年；及(ii) 一經循簡易程序定罪，可處第2級罰款及監禁3年。」[16]
21. 按《裁判官條例》第88(1)條的真確詮釋，任何人如被控以既可依公訴程序，亦可循簡易程序審訊的罪行，即符合「任何人……在裁判官席前被控任何可公訴罪行」的定義。根據相關字詞的通常涵義，如該罪行是可依公訴程序進行審訊的罪行，則該罪行便是「可公訴」罪行。 這情況同樣適用於上述《公安條例》之下的罪行。
22. 因此，當司長申請將《公安條例》之下的罪行移交區域法院審訊時，裁判官是必須作出移交的。此外，裁判官亦有權根據《裁判官條例》第88(1)(b)條，下令將根據《刑事罪行條例》第10(1)(b)條訂出的罪行，跟上述《公安條例》下的罪行一倂移交區域法院審訊。
23. 承上所述，本院的結論是，據稱於《國安法》頒布前犯下的各項違反《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行，皆可如同本案的情況一般，根據《裁判官條例》第88(1)(b)條有效地移交至區域法院審訊。
C.2 《國安法》頒布後
24. 就指稱於《國安法》頒布後干犯的罪行而言，《國安法》第41(3) 條對上述分析的影響須予以審視。《國安法》第41(3) 條訂明：
「[特區]管轄的危害國家安全犯罪案件的審判循公訴程序進行。」
25. 如前文所述，《國安法》並沒有訂立任何煽動罪行。而《刑事罪行條例》，包括該條例第10(1)(b)條下的罪行，繼續存在，所以在《國安法》頒布後，上訴人仍被控以干犯違反《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行。
26. 正如本院在香港特別行政區訴黎智英案中裁定，[17]以及正如上訴委員會在香港特別行政區訴伍巧怡案中闡明，[18]《刑事罪行條例》第I 部及第II部下的煽動罪行性質屬於「危害國家安全罪行」。由此引伸，《國安法》第41(3) 條規定危害國家安全犯罪案件的審判循公訴程序進行，這規定適用於該等罪行，包括《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行。因此，《國安法》第41(3) 條將《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行由《國安法》頒布前只可循簡易程序審訊，改為《國安法》頒布後「審判循公訴程序進行」。
27. 假如按字面詮釋相關條文，這改變或會被認為對《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行可否根據《裁判官條例》第88(1)條移交區域法院審理，產生非常出人意料且不理想的後果。正如下文將會論及，雖然有令人信服的理由拒絕接納這樣的詮釋，但我們應當先理解有關的字面解釋及其後果。
28. 相關字面詮釋如下：
(a) 由於《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行屬危害國家安全罪行，在《國安法》第41(3) 條下被認定為可循公訴程序審訊，因此該罪行現時牽涉《裁判官條例》第88(1)條。《國安法》頒布前該罪行屬不可公訴罪行，故不牽涉第88(1)條，這理由現已不存在。
(b) 因此，我們必須着眼於《裁判官條例》第88(1)條，此條規管裁判官在處理被控以可公訴罪行的人士時，可否將相關罪行移交的事宜。當中只有《裁判官條例》第88(1)(a)條可能與此相關，原因是《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行屬可公訴罪行，在《國安法》頒布後不能根據《裁判官條例》第88(1)(b)條將其作為簡易程序罪行被順帶移交審理。
(c) 然而，按照字面詮釋，有關罪行不得透過《裁判官條例》第88(1)(a)條作可公訴罪行移交，原因是該《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行受《裁判官條例》第88(1)條所指明的例外情況囿制。正如上文所述，該條規定，「任何人如被控任何可公訴罪行，而該可公訴罪行並不包括在附表2第III部所指明的類別内」，則裁判官須因應司長申請下令移交。上述斜體展示的字詞訂定了該例外情況。相關類別載於該附表第5段（「《裁判官條例》附表2第III部第5段」）。該段列明：「違反《刑事罪行條例》（第200章）第I及II部的任何罪行。」
(d) 根據這項論點，由於《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行在《刑事罪行條例》第II部範圍内，因此《裁判官條例》第88(1)條指明的例外情況禁止將其移交。
(e) 結果，被控干犯違反《刑事罪行條例》第10(1)(b)條所訂罪行的人士都必須在原訟法庭循公訴程序受審，原因是任何該等案件均不須及不允許被移交至區域法院。本案中所聲稱的移交因而無效，以致區域法院及其後上訴法庭均在無司法管轄權下行事。
29. 上述字面詮釋的後果出人意料且並不理想，至少是基於以下原因：
(a) 《國安法》頒布前，《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行（憑藉《刑事訴訟程序條例》第14A(1)條）只可由裁判官循簡易程序審訊。此規定合乎道理，原因是該罪行相對輕微，最高刑罰僅為監禁2年，而其後再被定罪可增至監禁3年。審理此等簡易程序罪行是裁判官的日常工作，其司法管轄權不超逾監禁3年的刑期。[19]
(b) 此外，在《國安法》頒布前，為節省程序起見，裁判官具有權力，可將某項簡易程序罪行順帶與一項可公訴罪行一倂移交進行審訊。
(c) 在《國安法》頒布後，《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行仍屬輕微罪行，其最高刑罰不變，為相對較輕的刑罰。正如上文所述，上訴人就7項《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行每項分別被判監禁18個月，其中3個月分期執行。然而，按照上述字面詮釋，裁判官不得根據《裁判官條例》第88(1)(a)條或第88(1)(b)條將其移交區域法院審理。裁判官本可根據《裁判官條例》第92條審理該等罪行（下文將進一步討論），但此舉亦會因此字面詮釋而被禁止。法律因而會施加一項約束，規定審訊須於原訟法庭法官及陪審團席前（或如引用《國安法》第46(1)條，則在三名原訟法庭法官組成的審判庭席前）進行，即使該特定罪行可能性質輕微，情況亦然。此舉會涉及不必要地耗用司法資源，而且因為循公訴程序審訊，會帶來不必要的程序複雜問題。這樣與《國安法》第42條提倡的精神背道而馳，因該條訂明司法機關應當確保危害國家安全犯罪案件公正、及時和有效辦理。
30. 若説立法原意是要造成如此不理想的後果，則是難以置信的。因此，有需要考慮按照文意及目的作出詮釋。顯而易見，《國安法》第41(3) 條將《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行由只可循簡易程序審訊改為可循公訴程序審訊的罪行，但這並不代表該項改變預期阻止裁判官根據《裁判官條例》第88(1)條將該等罪行移交區域法院審理，或阻止裁判官在合適的案件中，根據《裁判官條例》第92條行使司法管轄權審理該等罪行。
31. 明顯地，在《國安法》頒布前，《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行只可循簡易程序審訊，並不牽涉只與可公訴罪行有關的《裁判官條例》第88(1)條。因此，原意明顯並非要將第10(1)(b)條的罪行納入《裁判官條例》第88(1)條所提述的《裁判官條例》附表2第III部第5段的例外情況範圍之内，儘管該例外情況以「違反[《刑事罪行條例》]第I及II部的任何罪行」的籠統方式表述，情況亦然。同一論點適用於對《裁判官條例》第92條的例外情況，即措辭完全相同的附表2第I部第5段，關乎可由裁判官處理的可公訴罪行（見下文）。
32. 《刑事罪行條例》第10(1)(b)條字面上屬該等用詞範圍之内，但該條從一開始便不牽涉《裁判官條例》第88(1)條，本意明顯並非要使其適用於該罪行。相反，該等例外情況的目的是，限制將叛逆罪（《刑事罪行條例》第I部）及第6、7、15、16及18條（《刑事罪行條例》第II部）下多項公訴罪行移交至區域法院及在區域法院審理。這些罪行均明確訂明須循公訴程序審訊。同樣，就《裁判官條例》第92條而言，相同用字的目的並非為了使其適用於《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行，而是為了禁止裁判官審理該等相對較嚴重的罪行，而該等罪行明確訂明須循公訴程序審訊。換言之，按照《裁判官條例》第88(1)條及第92條的文意來理解，「違反[《刑事罪行條例》]第I及II部的任何罪行」這些字詞儘管表面看來涵義寬廣，其原意是指「當時可循公訴程序審訊及屬《刑事罪行條例》該等部分所指的任何罪行」，因而不包括《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行。
33. 法庭基於令人信服的理由裁定，《國安法》第41(3) 條無意改變上述《國安法》頒布前的情況，而《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行的立法原意並非要其受到移交限制的約束。換言之，將有關罪行視為可公訴罪行是一回事，但將其納入《裁判官條例》附表2第III部第5段例外情況限制其移交，卻是另一回事。
34. 《國安法》第41(3) 條須按照《國安法》新訂立的4項罪行的文意來理解，該等罪行包括分裂國家罪[20]、顛覆國家政權罪[21]、恐怖活動罪[22]及勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪[23]。此外，《國安法》也訂明該等罪行的參與及初步參與的形式。
35. 值得注意的是，從可能判處的刑罰範圍所反映，該4項新訂立的罪行在犯罪行為的嚴重程度上差別很大。因此，該等罪行全部訂明，為最嚴重罪行而設的最高刑罰為無期徒刑。就嚴重程度較低的案件而言，該等罪行訂定有期徒刑的範圍，例如「十年以上」；或「三年以上十年以下」，並將刑期逐步下調至「三年以下有期徒刑、拘役或者管制」。
36. 因此，《國安法》規定在適當級別的法院就該等罪行提出檢控，以反映特定案件的嚴重程度。《國安法》第45條訂明：
「除本法另有規定外，裁判法院、區域法院、高等法院和終審法院應當按照[特區]的其他法律處理就危害國家安全犯罪案件提起的刑事檢控程序。」
37. 《國安法》第44(3) 條規定，該等檢控程序應當由指定法官處理，但再次表明檢控可以在各級法院進行：
「在裁判法院、區域法院、高等法院和終審法院就危害國家安全犯罪案件提起的刑事檢控程序應當分別由各該法院的指定法官處理。」
38. 由於《國安法》第41(3) 條指明，此等新訂立罪行 — 毫無疑問屬「危害國家安全罪行」 — 必須循公訴程序審訊，這些罪行現牽涉《裁判官條例》第88(1)條，但並沒有被列入《裁判官條例》附表2第III部例外情況當中。因此，任何人如被控以其中一項《國安法》罪行，則裁判官有責任因應司長申請，將控罪移交區域法院審理，而司長毫無疑問是在適當考慮過該特定案件的嚴重程度的情況下才提出申請。
39. 在《國安法》罪行的提控方面具彈性的處理方法，不僅如此。上文所述的《裁判官條例》第92條訂明：
「如任何人在常任裁判官席前被控以任何可公訴罪行（附表2第I部指明的罪行除外），則常任裁判官可循簡易程序處理該案及將被控人定罪，以代替將他交付法院審訊，而一經定罪，可處被控人監禁2年及罰款$100,000。」
40. 《裁判官條例》第92條提述的《裁判官條例》附表2第I部下的例外情況，與上文論及的《裁判官條例》附表2第III部第5段的例外情況，採用相同的條款制定。而新訂立的《國安法》罪行則不包括在兩組限制之中。因此，正如根據《裁判官條例》第88(1)(a)條的規定一樣，裁判官必須因應司長申請，將涉案的新訂立《國安法》罪行移交區域法院審理；而根據《裁判官條例》第92條，如被告人被控以某一項《國安法》罪行，即使該罪行已被《國安法》第41(3) 條宣告為可公訴罪行，裁判官亦可「循簡易程序處理該案及將被告人定罪」。
41. 由此可見，儘管《國安法》第41(3) 條確實規定，《國安法》罪行必須循公訴程序審訊，但做到這一點的同時，亦要透過訂立程序條文，確保在審理案件的法院級別方面具有充分彈性。
42. 上述字面詮釋帶來完全不合適的後果。這詮釋方法意味着，有關《國安法》的罪行雖可能遠較《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行嚴重，卻享有在合適的法院即包括裁判法院或區域法院審理的彈性，以恰當地反映有關控罪的相對嚴重程度，但是對於《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行可如何審理，卻以全然出人意料的間接方式施加了束縛。因此，沒有可看到的理由可支持此乃立法原意。
43. 從文意及目的來看，《國安法》第41(3)條的原意顯然是將《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行由簡易程序罪行改為可公訴罪行，但就《裁判官條例》附表2第III部第5段和《裁判官條例》附表2第I部第5段的例外情況不適用於該罪行而言，卻無意改變在《國安法》頒布前的情況。此按照文意及目的作出詮釋的做法，有利於處理其他危害國家安全罪行，兩者做法亦兼容一致。因此，在《國安法》頒布後，如任何人被控已成為可公訴罪行的《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的罪行，裁判官仍可根據《裁判官條例》第88(1)(a)條將案件移交區域法院；而在合適的輕微案件中，則可根據《裁判官條例》第92條循簡易程序處理該案。這是一個明顯可取的做法，某輕微罪行，儘管屬「危害國家安全罪行」，亦不應在沒有充分理據支持下，藉規定須在原訟法庭審理而將其提升至超出本位，當作比實際情況更嚴重的罪行處理。
C.3 《國安條例》制定後的情況
44. 《國安條例》廢除有關法例的條文，反映了上述立法意圖，令當前情況清晰無疑。
45. 《刑事罪行條例》第I及II 部（包括第10(1)(b)條）由《國安條例》第139條廢除，並由《國安條例》第23至26條取代，當中詳細訂明規管煽動罪行的機制。《國安條例》第24條指明新罪行為可公訴罪行，而《國安條例》第150條則廢除了《裁判官條例》附表2第III部所載的例外情況，包括第5段，此段過往限制移交《刑事罪行條例》中現已廢除的第I 及II部的罪行。
46. 因此，法例的新近變更反映了相關的立法意圖，即《裁判官條例》第88條應適用於《國安條例》下的可公訴審訊的煽動罪行，而根據該條應可進行移交而不受限制。
47. 值得注意的還有，《國安條例》第150條廢除了《裁判官條例》第92條中對裁判官處理該條例附表2第I部罪行的限制，當中包括《刑事罪行條例》第I及II的罪行。
48. 據此而產生的是一個切合實際的程序機制，在此機制下，就審理煽動罪行選擇法庭方面，可視乎案件的嚴重程度而容許充分的彈性，排除了就《國安法》第41(3)條的效力產生的任何疑問。
C.4 煽動罪作為普通法罪行
49. 戴啟思資深大律師代表上訴人，他在問題1下提出了另一個獨立問題，指上訴人被控的煽動罪乃可公訴罪行，並屬例外情況而受不可移交的限制。他陳詞指，儘管已制定《1938年煽動條例》及其後的法例，但一直以來，煽動罪仍屬普通法罪行，控方必須證明具有煽惑暴力或擾亂公共秩序的意圖，並因而屬可公訴罪行。這論點乃是上訴人回答問題2的核心，將在本判案書中隨後的部分處理。基於下文詳述的理由，本院否定此論點。
50. 本院的結論是，本案中裁判官命令作出的移交為有效的移交，而問題1的答案為「否」。
D. 問題2
51. 上訴人回答問題1及問題2時皆有一共通點，就是提出普通法下的煽動罪尚未被廢除。[24] 就問題2而言，他指普通法要求控方須證明被告人具有煽動第三方實施暴力或擾亂公共秩序的意圖[25]，而這要求一直是《刑事罪行條例》第10(1)(b)條項下罪行的必要元素，任何與之相反的裁決均應予推翻。[26] 此論點面對無法逾越的障礙。
D.1 立法歷史
52. 本院認為，觀乎有關罪行的立法歷史，上訴人的論點，即煽動罪仍繼續以普通法罪行的形式，與後來的多項條例並行共存，實在站不住腳。Stephen法官就普通法下煽動的定義所作的詳細解釋[27]固然舉足輕重，而且也是擬定「煽動意圖」法定定義的依據；[28]然而，就本司法管轄區而言，法例的意圖卻明顯是讓相關法例取代原有的普通法罪行，尤其就普通法要求控方證明被告人具有煽惑暴力或擾亂公共秩序意圖的規定，並沒有被採納為相關法定罪行的必要元素。
53. 《1938年煽動條例》可視為現代情況的起點。該條例第3條界定構成及不構成「煽動意圖」的情況，其内容與《刑事罪行條例》第9條的條文相若（提及殖民地元首及政府）。訂立的罪行包括使用任何煽動字眼的罪行（第4(1)(b)條）。上述的1938年條例沒有說明煽惑暴力或擾亂公共秩序的意圖是罪行的必要元素。不過，它引入了若干特點，作為法定機制的一部分，那是普通法所沒有的。[29] 當中包括必須在犯罪後六個月内提出檢控的規定，而且必須有律政司的書面同意，否則不得提岀檢控；防止在只有一名證人的證詞而沒有其他佐證的情況下作出定罪的裁決；以及授權裁判官發出搜查令的權限。
54. 其後訂立了《1970年煽動（修訂）條例》[30] 。該條例對1938年條例第3(1)條作出了重大意義的修訂，在「煽動意圖」的定義中加入了「(f)煽惑他人使用暴力」及「(g)慫使他人不守法或不服從合法命令」兩段，作為「煽動意圖」的新類別。
55. 正如上訴法庭指出，[31] 時任律政司就1970年的修訂條例草案動議進行二讀時，解釋[32]「此草案修訂主體法例第3條，從而使煽惑他人實施暴力或慫使他人不守法或不服從合法命令的行為成為煽動。」他指出當時法例中煽動的形式一般會涉及煽惑暴力，但「目前這樣的煽惑行為本身並不構成煽動」，所以需要「使之成為煽動」。因此，律政司的舉措明顯是以1938年條例已有別於普通法為基礎，並認為有必要通過修訂「致使」上述形式的意圖歸入煽動意圖的類別。
56. 戴啟思資深大律師爭辯指，制定(f)及(g)段僅擴闊了有關罪行的範圍，設定了兩個獨立的「煽動意圖」類別，而普通法要求控方須證明被告人具有煽惑暴力或擾亂公共秩序意圖的規定，則仍舊沒有改變；而這規定在下文D.2部列出的《刑事罪行條例》第9(1)(a)至(e)段的其他類別當中，亦仍然繼續保留。
57. 這一點恕本院不能接受。倘若煽惑暴力或擾亂公共秩序的意圖一直是法例要求證明的煽動意圖的一部分，則制定(f)及(g)段便會使所有其他類別淪為冗贅多餘。若控方只需證明被告人具有煽惑暴力或擾亂公共秩序的意圖，便已足夠確立「煽動意圖」，這會使進一步證明(a)至(e)段列述的不同煽動意圖，例如引起對某些人士的憎恨、藐視或激起對其離叛等等，變得既不必要，亦毫無意義。制定(f)及(g)段的意圖明顯不是要令(a)至(e)段變得多餘冗贅，而是要填補法定罪行中的一個漏洞，這個做法必然地表明相關煽惑意圖並非1938年條例訂立的法定罪行的一部分，而1938年條例亦正正因此有別於普通法。
58. 1938年條例於1970年修訂，並整合成《刑事罪行條例》，將當中第3及4條複製成為《刑事罪行條例》第9及10條。
59. 正如答辯人指出，《1996年刑事罪行（修訂）（第2號）條例草案》標誌着立法歷史新的一頁，並進一步削弱了上訴人指稱普通法下的煽動罪持續存在的論點。該條例草案在1997年香港快要過渡成為特區之際，由殖民地政府推岀。當中一項條文試圖在《刑事罪行條例》第10條加入「意圖導致暴力或造成擾亂公共秩序或公眾騷亂」的字詞。條例草案的摘要說明中註明，此舉旨在「修改」有關罪行，以反映英國普通法的情況。該條例草案於1997年6月24日通過，而相關條例則於1997年6月27日刊憲，但這條例卻從來沒有實施。這次修訂有關條例雖然並不成功，但卻意義重大，因為這樣一來確認了上述普通法規則並沒有被納入《刑事罪行條例》之中；二來亦顯示特區立法機關選擇不實施相關修訂。
D.2 《刑事罪行條例》第9及10條的條文
60. 上訴人指普通法的規定持續存在，這論點亦與界定「煽動意圖」定義的法律條文的表面文意，並不一致。上訴人就《刑事罪行條例》第10(1)(b)條的發表煽動文字罪而被檢控，這是《刑事罪行條例》第9及第10條一併解讀所構成的罪行之一。《刑事罪行條例》第10(5)條訂明「煽動文字指具煽動意圖的文字」，而第9條則界定這「煽動意圖」的定義。
61. 在相關時間，《刑事罪行條例》第9(1)條的條文如下：[33]
煽動意圖是指意圖：
(a) 引起憎恨或藐視[中央人民政府]（「中央政府」），或[香港特別行政區政府（「特區政府」）]，或激起對其離叛；或
(b) 激起[特區居民]企圖不循合法途徑促致改變其他在[特區]的依法制定的事項；或
(c) 引起對[特區]司法的憎恨、藐視或激起對其離叛；或
(d) 引起[特區居民]間的不滿或離叛；或
(e) 引起或加深不同階層的[特區居民]間的惡感及敵意；或
(f) 煽惑他人使用暴力；或
(g) 慫使他人不守法或不服從合法命令。
62. 《刑事罪行條例》第9(2)條註明某些意圖不屬於「煽動」：
任何作為、言論或刊物，不會僅因其有下列意圖而具有煽動性：
(a) 顯示[中央政府或特區政府]在[其]任何措施上被誤導或犯錯誤；或
(b) 指出依法成立的[特區]政府或[特區]憲制的錯誤或缺點，或法例或司法的錯誤或缺點，而目的在於矯正該等錯誤或缺點；或
(c) 慫恿[特區]公民或居民嘗試循合法途徑促致改變在[特區]的依法制定的事項；或
(d) 指出在[特區]不同階層居民間產生或有傾向產生惡感及敵意的事項，而目的在於將其消除。
63. 按字面解讀，《刑事罪行條例》第9(1)(f)條指明，煽惑他人使用暴力的意圖只是多個煽動意圖的其中一種形式，與第9(1)條(a)至(e)段中不同形式的煽動意圖以分隔詞「或」分隔，對於上訴人指這樣的意圖是煽動罪行的必要元素這論點並無幫助。同樣，第9(1)(g)條的用字「慫使他人不守法或不服從合法命令」也適當地反映了普通法中對等的「煽惑擾亂公共秩序」的意思。在此重申，(g)段只構成多個煽動意圖的不同形式之一，而任何一種形式的煽動意圖均可構成罪行。如上所述，這兩種「煽動意圖」分開制定，以補充1970 年前已存在的不同形式的煽動意圖的事實進一步證實了以上說法。
64. 第三，上訴人就問題2所提出的論點，與適用的案例法有矛盾之處。
65. Wallace-Johnson v The King案[34] 是源自西非上訴法院的上訴案件，當中涉及發布及管有「煽動文字」，違反黃金海岸殖民地刑事法典（Criminal Code of the Gold Coast Colony）第330條。樞密院於該案中遇到與本案類似的論點。該案有一方指「除非被投訴的字詞本身的性質相當可能煽惑暴力，否則控方無法成功」。[35] 如同香港的《刑事罪行條例》，上述法典第330條界定「煽動意圖」的意義，列出多個交替「煽動意圖」的形式，但案中的爭議指該法典的意圖是要複製普通法的規則。這論點被司法大臣Caldecote子爵拒絕，他說：
「第330條的詳盡結構顯示，其用意是盡可能完整及全面地述明該殖民地的煽動法律。…… 對於有指煽惑暴力是煽動罪的必要元素，該條[界定『煽動意圖』]沒有任何部分支持這説法。暴力的發生大有可能是（也無疑經常是）胡亂使用字詞及遣詞用字考慮不周所帶來的後果。然而，法典並沒有要求從字詞本身證明產生這後果的任何意圖，而諸位法官亦不能將支持上訴人論點所必須的字詞引入第330條之中。」[36]
66. Fei Yi Ming and Lee Tsung Ying v R[37]案中各上訴人嘗試提出相同論點，認為煽惑暴力是1938年條例下罪行的必要元素。其時，由於合議庭認為此論點「違反Wallace-Johnson v The King案所訂立的[原則]」，因而沒有要求控方回應。
67. 上訴人現呈述，下級上訴法庭錯誤地認同合議庭在Fei Yi Ming and Lee Tsung Ying v R案中的結論，及就Wallace-Johnson v The King案的應用。他請求本院偏離Fei Yi Ming案的取向，所依賴的是樞密院近期在Attorney General of Trinidad and Tobago v Vijay Maharaj[38]案中的判決。當中樞密院合議庭曾作出評論，認為由於Wallace-Johnson案的判決是在確認「合法性原則」的多個判決之前作出，因此，現在或有可能意味着煽惑暴力的意圖是必需的。
68. Vijay Maharaj案主要涉及的爭議與本上訴無關。一名上訴人[39] 恐防在其清談節目所作之若干陳述，會導致他因為千里達的《1920年煽動法令》(Trinidadian Sedition Act 1920)而被檢控，因而在被控以任何罪行前，先行提出法律訴訟程序，質疑該法令是否合憲。故此，該案關乎對合憲性的質疑，而非對該法例詮釋的爭議。
69. 《1976年千里達及托巴哥共和國憲法》（1976 Constitution of the Republic of Trinidad and Tobago）（「該《憲法》」）第4條和第5條載有條文，保證表達自由的權利，而該上訴人希望依賴該等條文攻擊《煽動法令》的條文。然而，該《憲法》第6條卻不允許第4條和第5條令任何「現行法例」失效，而「現行法例」表面上來看正包括該《煽動法令》。為克服該障礙，上訴人辯稱《煽動法令》的條文過度含糊，不能構成「法例」，因此並非「現行法例」。此論點並不成立。樞密院裁定，第6條提出一條直接和關乎事實的問題，即在該《憲法》生效前一刻時，有關法例是否作為千里達及托巴哥法例的其中一部分而具有效力。
70. 該上訴人繼而試圖依賴該憲法第1條。該條不受第6條影響，並宣告千里達及托巴哥為主權民主國。該上訴人認為，既然國家是一個主權民主國，在煽動案件中必須加入煽惑暴力作為必要元素，以確保政治言論得到保障。[40]樞密院亦拒絕接納該論據，裁定如此詮釋第1條會繞過第6條，不但無法促進，更反而會削弱憲制民主制度。[41]
71. 上述多個判決理據組成了樞密院意見的裁決理由。樞密院合議庭只是附帶提及條文詮釋和「合法性原則」，指出Wallace-Johnson案的判決在其他判決認同「『合法性原則』之前數十年」便已作出，其中認同該原則的案件包括R v Secretary of State for the Home Department, Ex p Simms[42]案，當中引述賀輔明勳爵所言：
「在沒有明文規定或相反的必要含義之下，法庭因此推定，即使是最寬泛的字眼，立法意圖也是要條文受制於個人的基本權利。」[43]
72. 然而，正如上文確認，由於控方實際上沒有提出檢控，故此該案並不涉及這論點。Rabinder Singh爵士為樞密院撰寫判案書時評論：
「……如發生此情況時，則大有理據支持以下主張，即撇開任何合憲性的考慮不談，在應用『合法性原則』下，該法令的真實詮釋是必須具有煽惑暴力或擾亂公衆秩序意圖的隱含規定。事實上，在樞密院合議庭席前進行聆訊時，答辯人的代表似乎對此是接受的。」[44]
73. 因此，樞密院合議庭所指的是「如發生此情況時」的可能處理方式，而並非對法例作出詮釋，而且答辯人似乎對該論點也沒有提出爭議。再者，對於「合法性原則」是否適用，法庭並沒有任何討論或詳細考慮。
74. 故此，上述法庭的附帶意見對本案上訴人的案情支持作用有限。樞密院合議庭不僅只是附帶提出看法，其所評論的千里達《1920年煽動法令》與《刑事罪行條例》相比亦有重大差異。值得注意的是，該《法令》並沒有任何等同《刑事罪行條例》第9(1)(f)條的條文，正如上文提及，該條文經1970年修訂引入，用以指明煽惑暴力祗是煽動意圖的數個煽惑形式之一。
75. 此外，對於「合法性原則」適用於《刑事罪行條例》第9條和第10條等條文的論述，這一點是毫不明確的。由下文更全面地引述賀輔明勳爵所言可見，賀輔明勳爵解釋，該原則的作用，是在憲法賦予國會主權的情況下，如何詮釋籠統或模棱兩可的法例文件：
「國會主權意味著國會可選擇訂立違反人權基本原則的法例。《1998年人權法令》(Human Rights Act 1998)並不削減此權力。國會行使此權力時所受的限制，最終是在政治上，而並非在法律上的。然而，『合法性原則』意味著國會必須正視其所作所為，並承擔有關的政治代價。基本權利不能被籠統或模棱兩可的字眼所凌駕。這是因為其中存在太大的風險，即這些字眼不受限的涵義的全面影響可能在民主過程中被忽視。在沒有明文規定或相反的必然含義之下，法院因此推定，即使是最寬泛的字眼，立法意圖也是要條文受制於個人的基本權利。」[45]
76. 因此，「合法性原則」的作用是，「[在]沒有明文規定或相反的必然含義之下」，保障基本人權不會在可能無意的情況下被籠統或模棱兩可的字眼廢止。毫無疑問，本案所涉各項罪行，是立法機關在刻意的意圖的情況下，用作限制若干被視為屬煽動性的言論或表達形式。本院不會輕易裁定，《刑事罪行條例》第9條和第10條的詳盡條文，是賀輔明勳爵所設想的「籠統字眼」。[46]值得注意的是，《刑事罪行條例》第9條不僅界定何謂「煽動意圖」，《刑事罪行條例》第9(2)條更指明甚麽情況並不構成該意圖。
77. 無論如何，本院並不接納，按《刑事罪行條例》第10(1)(b)條所制定的罪行涉及侵犯任何受保證的基本權利。事實上，上訴人曾質疑其合憲性，並提議該項質疑作為本上訴中由本院考慮的第三條問題，惟上訴委員會基於在其裁定書中所列理由，裁定該質疑並無合理可爭辯之處。[47]尤其是陳詞中稱：該罪行在法律上不確定，因而不屬「依法規定」；以及沒有確立煽惑暴力或擾亂公衆秩序為必要元素，導致該罪行對言論自由施加的限制不相稱，此等説法均不獲接納。正如裁定書中指出，[48]《人權法案》第16條確認，為保障國家安全及公衆秩序，可對表達自由的範圍合理地施加限制。理論上，並無理由規定煽動罪行須指明煽惑暴力或擾亂公衆秩序的意圖作為必要元素。《刑事罪行條例》第9(2)條保留作出具建設性批評的權利，由此可見，《刑事罪行條例》延續始於1938年的取向，務求兼顧恰當的表達自由。
78. 本院或可補充，上訴人沒有就其定罪提出對事實的質疑，這是正確之舉。基於上訴法庭所指，他執意重複犯案之時，正值香港經歷社會騷亂，處於動蕩不穩的環境中，[49]因此，即使他提出此等質疑，亦只是毫無理據的質疑。值得注意的是，他並沒有提出以《刑事罪行條例》第9(2)條為基礎的抗辯。
79. 基於上述理由，本案所涉的法例文字和立法歷史並不支持煽惑暴力或擾亂公衆秩序的意圖為罪行的必要元素這聲稱。同樣地，即使考慮「合法性原則」，亦無充分理由支持該罪行的元素須包含如此意圖。因此，本院就問題2的答案為「否」。
80. 附帶一提，《國安條例》條文對問題2具啓發意義，理由有二。其一，該等條文重申，意圖煽惑暴力或擾亂公衆秩序是兩個可互替而又單獨充分成立的基礎，可藉以確立煽動意圖。因此，《國安條例》第23(1)(a)條規定：
「就本分部而言……任何人如出於一項或多於一項第(2)款所指明的意圖而作出某項作為，即屬出於煽動意圖而作出該項作為。」
81. 條文所指的第(2)款，即《國安條例》第23(2)條，列出其中兩項交替意圖，即「意圖煽惑他人在特區作出暴力行為」((e)段)，以及「意圖煽惑他人作出不遵守特區法律或不服從根據特區法律發出的命令的行為」((f)段)。此兩項意圖與該款第(a)段至(d)段所指明的其他形式的意圖一併列出，而正如《國安條例》第23(1)(a)條訂定，當中任何一項均足以構成有關罪行。故此，自1938年條例制定起，有關「煽動意圖」的立法取向一直延續，取代了普通法，令致必須有煽惑暴力或擾亂公衆秩序的意圖方能構成煽動意圖的論點站不住腳。
82. 其二，近期制定的《國安條例》已明顯對須以煽動意圖為元素的爭議作出定論。因此，上訴人提出本院應按Vijay Maharaj案中的附帶意見行事，並應重新引入煽惑暴力或擾亂公衆秩序作為必要元素，這論點是無法成立的。鑑於適用的法例，Fei Yi Ming案認可Wallace-Johnson案而採納的取向，正確地反映本司法管轄區自1938年起沿用至今的處理方式。顯而易見，本院不能引入造成矛盾的規則，亦不能無視相關的規管法例條文的明顯效力。
E. 結論
83. 本院裁定，在本案中，區域法院及上訴法庭均恰當地行使司法管轄權，而且控方無須確立上訴人使用的文字具煽惑暴力或擾亂公衆秩序的意圖。
84. 因此，本院一致駁回上訴。
| （張舉能） |
（李義） |
（霍兆剛） |
| 終審法院首席法官 |
終審法院常任法官 |
終審法院常任法官 |
| （林文瀚） |
（陳兆愷） |
| 終審法院常任法官 |
終審法院非常任法官 |
資深大律師戴啟思先生、大律師譚俊傑先生及大律師董皓哲先生，由何謝韋律師事務所延聘，代表上訴人
律政司副刑事檢控專員周天行先生及高級檢控官陳穎琛女士，代表答辯人
[1] 香港法例第200章。
[2] 香港法例第245章。
[3] 分別違反《公安條例》第17B(2),17A(3)(a)和17A(3)(b)(i)條。此外，他還被控一項串謀發表煽動文字罪，以及一項違反第599G章《預防及控制疾病(禁止群組聚集)規例》罪；但此等罪行無需另行討論。
[4] 藉由2020年全國性法律公布適用的《中華人民共和國香港特別行政區(「特區」)維護國家安全法》(2020年第136號法律公告)。
[5] 《1938年煽動條例》(「1938年條例」) (1938年第13號條例)。
[6] 文件編號 A305。
[7] 總裁判官蘇惠德。
[8] [2022] HKDC 208。
[9] [2024] 2 HKLRD 565，高等法院首席法官潘兆初、上訴法庭法官彭偉昌及彭寶琴。
[10] 上訴法庭判案書（ 第2、 37至42、 176至177段）。
[11] [2024] HKCFA 25，終審法院常任法官李義、霍兆剛、林文瀚。
[12] [2024] HKCA 649。
[13] 香港法例第227章。
[14] 或（上訴人接納的）根據《國安法》第46條由三名法官組成審判庭。
[15. 香港法例第221章。
[16] 他亦被控根據《公安條例》第17B(2)條提訴的罪行；該罪行本身只可循簡易程序審訊。
[17] (2021) 24 HKCFAR 33第53(c)(ii)段註腳40及第70(d)(ii)段。
[18] (2021) 24 HKCFAR 417第12至13、20、24、27及30至31段。
[19] 《裁判官條例》第57條。
[20] 《國安法》第20條。
[21] 《國安法》第22條。
[22] 《國安法》第24條。
[23] 《國安法》第29條。
[24] 上訴人書面案由第12段。
[25] 見Boucher v R 案 [1951] SCR 265及R v Chief Metropolitan Stipendiary Magistrate, Ex p Choudhury 案 [1991] 1 QB 429。
[26] 上訴人書面案由第77段。
[27] A Digest of the Criminal Law: Crimes and Punishment (第4版，1887年) 第66頁。
[28] 見Draft Code in the Report of the Royal Commission on The Law Relating to Indictable Offences (C2345, 1879) 第102條；及The Law Commission Report on the Codification of the Criminal Law：Treason, Sedition and Allied Offences (Working Paper No 72, 1977) 第71至73段等。
[29] 如《1938年煽動條例草案》中的「對應名錄」所示。
[30] 1970年第30號條例。
[31] 上訴法庭判案書第79段。
[32] 議事錄，1970年2月11日，第330至331頁。
[33. 按《釋義及通則條例》（第1章）第2A條及附表8所訂明而作出更新。
[34. [1940] AC 231。
[35. 同上，第239頁。
[36. 同上，第240至241頁。
[37] (1952) 36 HKLR 133，第155至156頁。
[38] [2023] UKPC 36。
[39] 他其後過世，由兒子繼承其聲請。
[40] 同上，第58(3)段。
[41] 同上，第82段。
[42] [2002] 2 AC 115。
[43] 第131頁，於Vijay Maharaj案第45段引述。
[44] Vijay Maharaj 第47段。
[45] Ex p Simms案第131頁，於A v Commissioner of Independent Commission Against Corruption案 (2012) 15 HKCFAR 362第68段引述。
[46] Ex p Simms案涉及全面禁止記者對囚犯進行專業探訪。
[47] [2024] HKCFA 25 第3至24段。
[48] 同上，第21段。
[49] 上訴法庭判案書第39和41段。有關其時所經歷的社會騷亂，見Kwok Wing Hang v Chief Executive in Council 案 (2020) 23 HKCFAR 518第87至97段。
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