PREM SINGH 對 入境事務處處長

[Chinese translation – 中譯本]

FACV 7/2002

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2002年第7號

（原上訴法庭民事上訴2001年第260號）

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判案書

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終審法院首席法官李國能﹕

1.  本席同意本院常任法官李義的判詞。

終審法院常任法官包致金：

2.  許多從世界各地持有效旅行證件抵港的非中國籍人士，在獲准入境後年復一年地獲准留在香港。本港的憲法《基本法》第二十四條第二款第（四）項為該等人士提供一個取得香港永久性居民身分的方法，而取得該身分的人士亦得享本地居留權（即居港權）。此條文使獲准進入本港及留港時間夠長的人在符合以下條件後取得上述身分：在香港通常居住連續七年以上並以香港為永久居住地。他們以香港為其永久居住地，意指在香港通常居住滿所需年期及無限期而非有限期地視香港為其家。他們接着只須聲稱享有永久性居民身分並申請該身分，其所倚賴的基礎是他們在緊接提出該申請之前已以上述方式居於香港。其聲稱一經核實，他們便可享有永久性居民身分。上述程序十分簡單直接，事實上亦應如此。藉着拘泥形式、把事情複雜化或着眼於微妙的差別而拒絕或延遲批予一項憲法身分或權利，必會削弱公眾對法律的信心。

3.  最終憑藉第二十四條第二款第（四）項取得永久性居民身分的人士，最初均須倚賴有關部門行使行政酌情權准許他們進入並留在香港一段期間，之後還須獲有關部門接連行使行政酌情權准許延長其留港期間。然而，他們一旦能夠證明本身符合第二十四條第二款第（四）項的清晰規定，便不再受到行政酌情權支配，而是受到憲法保障。

只限核實

4.  關於某人是否享有永久性居民身分的法律問題，純屬《基本法》的範疇，一般法例在此法律問題上不起任何作用。一般法例在此方面的角色，只限於提供一個用以核實關鍵事實的適當機制。本席在此須提到《入境條例》（香港法例第115章）附表1。其標題為“香港特別行政區永久性居民”， 而當中的相關條文是第1至3段。該等條文與《基本法》的目的究竟是相符還是相悖？第2(d)段並無問題，因其內容不外依循《基本法》第二十四條第二款第（四）項。不過，接着卻出現一個並無在第二十四條第二款第（四）項出現的字眼“定居” ：第3(1)(c)條訂明，就第2(d)段而言，該段所指的人如欲確立其永久性居民身分，在聲明他以香港為其永久居住地時必須已在香港“定居”。

5.  引入“定居”一詞的本意是否要使一項憲法身分受制於一項憲法本身並無施加的條件？為尋求答案，必須參閱附表1的某些其他條文。第1(5)段規定：

“任何人如屬以下情況，即為在香港定居 —

(a) 他是通常居於香港；及

(b) 他並不受任何逗留期限的限制”。

憲法權利／行政酌情權

6.  除了因連繫到“定居”這個為第二十四條第二款第（四）項所沒有的字眼而出現的問題外，第1(5)(a)段所載的通常居於香港的條件本身似乎並無損害性。但第1(5)(b)及3(1)(c)段又怎樣？有關人士如欲享有永久性居民身分，便須聲明他們已以香港為其永久居住地，但第1(5)(b)連同3(1)(c)段規定，他們如受逗留期限限制，便不能作此聲明。香港永久性居民身分由《基本法》授予，乃屬憲法身分。此身分特別帶有三項《基本法》專供香港永久性居民行使的憲法權利：居港權、選舉權及被選舉權。反之，是否取消某人的逗留期限，則須由入境處處長根據《入境條例》行使其酌情權予以決定。

7.  一般法例可否令授予一項憲法身分或權利取決於有關部門以有利於該身分或權利的方式行使其行政酌情權，或（如無該酌情決定）成功提出行政上訴，甚或（如無該行政上訴）成功提出司法覆核？本席認為，上述事態將屬違憲。正如Shaw of Dunfermline勳爵在案例Scott v. Scott [1913] AC 417第477頁中指出：

“將維持憲法權利的責任轉交司法酌情權的領域，等同把自由的根基從岩石轉移到沙堆之上。”

事實上，若然認為可將任何法律權利（憲法權利更不用說）降格為一些可酌情批給或不批給的東西，則此觀念實與法治背道而馳。RJ Vincent在其著作Human Rights and International Relations （1986年）第17頁曾引述Alexis de Tocqueville 的以下言論：

“一般而言，別無其他東西較權利的概念更能掁奮和支持人心。權利的概念中有某些偉大和有力的東西，不但消除了任何要求中的乞求性質，而且使索求權利者與給予權利者平起平坐。”

8.  享有由香港永久性居民身分帶來的居港權的人，有權在香港逗留而不受任何限制。因此，對任何人於香港逗留所施加的限制，均不能與該人所享有的居港權並存。任何該等限制乃根據一般法例（即《入境條例》）施加。然而，居留權是一項由《基本法》賦予及確立的憲法權利，一般法例既無權決定如何處理《基本法》下的權利及自由，亦無權宣告其無效。因此，對任何人於香港逗留所施加的限制，並不能阻礙有關部門核實該人在符合下列條件下取得居港權：通常居於本港連續七年或以上、無限期而非有限期地視香港為其家以及申請永久性居民身分（所倚賴的基礎為該人在緊接提出該申請之前已以上述方式居於香港）。資深大律師余若薇女士把其當事人提出的憲法質疑局限於符合本案的目的之所需，並陳詞指第3(1)(c)段構成上述阻礙，故屬違憲。

9.  本席同意《入境條例》附表1第3(1)(c)段違憲。本席應在此一提，與訟雙方在提出辯據期間，有指作出上述裁決可能令處長傾向於行使其酌情權防止非中國公民累積七年的通常及連續居住期。本席不宜預先表示法庭將如何處理針對此種行為而提出的司法覆核申請，但欲提出兩點。首先，本席須公道地指出，處長本人從無表示他會作出上述行為。而不管怎樣，法庭的立場很簡單，就是必須擁護《基本法》，不管任何人對此做法有何反應。就此而言，法官別無他選。擁護《基本法》是香港司法機構的每一名成員在作出司法誓言時首先宣誓會做的事。

涉案事實

10.  本席現談到本案所涉的事實。上訴人是一名印度公民，於1988年1月持有效旅行證件進入香港，在本港合法受僱，並於1996年7月在本港結婚。1998年10月24日，他以找到新工作為理由，到入境事務處申請延期逗留。當時一名入境處人員問他：“你轉換了工作嗎？”他回答：“是”。她於是對他說：“你應該在申請表上表明‘無條件逗留’。你獲得無條件逗留後，便可申請居港權。”他於是如此填寫和提交申請表。

11.  余資深大律師代表上訴人提出的主要論點是，上述申請相當於永久性居民身分申請。雖然此論點曾被原訟法庭駁回，而上訴人在上訴法庭席前沒有將之重提，但本席認為，有見及本案情況非常特殊，本院仍應受理此論點。本案的事實清晰不過，若然不就上述論點作出裁決，將令人深感遺憾。代表入境事務處處長的資深大律師霍兆剛先生辯稱本院不應受理該論點，但其論據不獲接納。他繼而辯稱，根據本案的是非曲直，上訴人於2000年5月30日之前不能被視為已申請永久性居民身分，因為他直到當天才要求當局核實其取得永久性居民身分證的資格。

實質重於形式：已提出申請

12.  儘管霍資深大律師很有技巧地鋪陳上述辯據，但本席不能接受該辯據。《基本法》在第二十四條第二款訂明誰可成為香港永久性居民後，隨即在同一條第三款規定他們“在香港特別行政區享有居留權和有資格依照香港特別行政區法律取得載明其居留權的永久性居民身分證”。因此，永久性居民身分帶來居留權，而享有此身分及權利的人有權取得載明該權利的永久性居民身分證。在案例Fateh Muhammad v. Commissioner of Registration (2001) 4 HKCFAR 278中，本席在一份獲本院其他法官同意的判詞中指出，永久性居民身分證“標誌著持有人的香港永久性居民身分連同居港權獲正式承認”（見該案彙編第281頁B至C）。永久性居民身分證並非永久性居民身分及居留權的來源或先決條件，而純粹是一項標誌。所有獲《基本法》授予上述身分及權利的人士，均享有憲法權利獲得此證件。我們不能說只有藉著申請該證件才能申請該身分。該身分畢竟並非來自該證件；事實恰恰相反，即該證件來自該身分。

13.  只要不採取堅持形式重於實質、以致對個人不利而不適用於憲制事務的看法，上訴人於1998年10月24日呈交申請表之舉可被視作他提出永久性居民身分申請，而此申請延至他要求核實其取得永久性居民身分證的資格之時。當時他亦被視為已於1998年10月24日作出以香港為其永久居留地的聲明，而入境事務處的工作只是核實相關的關鍵事實。本席在此轉而考慮霍資深大律師依據《入境條例》第2(4)(a)(ii)條提出的論點，該條文指出，就該條例而言，任何人如在違反任何逗留條件的情況下留在香港，不得被視為通常居於香港。

14.  上訴人曾獲批予工作簽證，可受僱於某僱主為㕑師直至1999年7月17日或直至上訴人與該僱主的僱傭合約終止後兩個星期（以較早者為準）。上訴人於1998年9月27日不再為該僱主工作。霍資深大律師辯稱，上訴人在離職後兩個星期（即1998年10月12日）已成為逾期逗留者而不再通常居於香港。余資深大律師曾對此論點作出多項回應，而本席會提及其中兩項。首先，畢竟帶有懲罰性含意的第2(4)(a)(ii)條，根本不適用於如本案般的處境，因為上訴人已將自己的狀況坦誠地告知入境事務處，而該處是在知悉全部事實下邀請他先後申請無條件逗留及居留權。本席會提及的另一項回應是：不管怎樣，上訴人的逗留期已被延長，而正如上訴法庭在案例Sae-Ang Paisarn v. Director of Immigration [1989] 1 HKLR 205中指出，此種延期可補足有關人士所需的通常及連續居住的總年期。上訴人按照入境事務處的邀請申請無條件逗留及其後申請居留權，而其申請亦獲入境處受理。不管在何情況下（與憲法有關的則更不用說），均無理由拒絕承認上述情況屬延長上訴人的逗留期。

15.  處長仍未認真考慮，假如上訴人確曾於1998年10月24日申請永久性居民身分，他會如何根據第2(4)(a)(ii)條處理此事。處長會否維持其關於第2(4)(a)(ii)條的論點？即使他維持該論點，他會否行使其酌情權延長申請人的逗留期？除非處長在上訴人確實於1998年10月24日申請永久性居民身分的基礎上重新審視有關事宜後，仍然維持該論點及拒絕行使其酌情權延長上訴人的逗留期，否則本席無須就該論點作出裁決。本席在現階段會將該項關於第2(4)(a)(ii)條的論點撇開不談。

16.  基於上述理由，本席會就余資深大律師代表上訴人提出的主要論點作出對上訴人有利的裁決。

監禁

17.  然而，本席現擬討論余資深大律師有力地代表上訴人提出、並受到霍資深大律師有力地反駁的交替論點。余資深大律師提出，儘管上訴人曾於1999年服刑兩個星期，以及即使他到了2000年才申請永久性居民身分，他仍在緊接該申請之前已通常及連續在本港居住滿七年。余資深大律師以兩個交替方式提出此交替論點：第一個方式是指出該兩個星期的監禁無阻整段期間（包括該兩個星期）成為通常及連續居住的期間；另一個方式則指出，該兩個星期即使並不包括在該段期間內及將該段期間打斷，亦無破壞該段期間的連續性。上訴人無須依賴該兩個星期來達到至少共七年的逗留期間，因此，任何一點若然成立，都將達致上訴人的目的。

18.  Fateh Muhammad案中的居留權申索人被判監禁六年。假如把他在判刑前被扣押的時間及由於行為良好而獲扣減三分之一的刑期計算在內，則他在緊接其永久性居民申請之前的七年內，其中有四年在監獄中渡過。本院裁定，基於該段監禁期，他不可以說他在緊接其永久性居民身分申請之前已通常及連續在香港居住至少七年。不過，本院並無討論較短的監禁期會否令居留權申索失敗的問題。

19.  本席欲引述本席在該案中所作並獲本院其他法官同意的判詞中的兩段內容。第一段的內容如下（見該案彙編第283頁A至G）：

“《入境條例》（香港法例第115章）第2(4)(b)條規定，‘任何人在下述期間內不得被視為通常居於香港〔：〕在……任何期間內，依據法院判處或命令被監禁或羈留’。此條文自1971年起已載於法典之中。代表Muhammad先生的資深大律師戴啟思先生質疑此條文的合憲性，指出其涵蓋範圍甚至包括下列情況：候審期間的羈留，而審訊的結果是無罪釋放或撤回起訴；因精神病而被羈留；因欠債而被羈留；於等候引渡期間被羈留，但最終引渡不成；一名最終獲釋的人士因裁判官拒絕准予保釋而被羈留，但其後卻獲一名法官准予保釋；及一天的監禁期。

關於戴啟思先生所列舉的最後一項，本席不認為如此微不足道地短暫剝奪自由會對香港法律狀況造成任何影響。不管如何，假如有人辯稱居留權申索不會因如此短暫的監禁期而遭拒絕，則不管該項辯據建基於‘法律不問瑣事’原則抑或其他原則，本席都不會予以阻止。持有以下看法很可能有其理由：就《基本法》第二十四條第二款第（四）項而言，如此短暫的監禁期並無打斷居住的連續性；因此，就《入境條例》第2(4)(b)條而言，亦無打斷該連續性。

 現談到戴啟思先生所列的其他項目，本席會基於以下的簡單理據而不將它們納入第2(4)(b)條的範圍內。本席認為，在像第2(4)(b)條這樣的條文中，‘羈留’及‘命令’必須被理解為分別與‘監禁’及‘刑罰’屬同一性質。因此，第2(4)(b)條所涵蓋的羈留，只限於在教導所或勞教中心的羈留。（第2(4)(b)條下的‘命令’一詞是必要的，因為雖然《教導所條例》（香港法例第280章）第4條提到‘羈留刑罰’，但《勞教中心條例》（香港法例第239章）第4條卻提到‘羈留令’。）”

20.  第二段的內容如下（見該案彙編第283頁J至第284頁F）：

“ 並無任何關於‘通常居住’一詞的意思的單一項司法宣告或多項此等宣告的組合可在出現該詞語的所有情況中成為定論。不過，本席認為，Sumner子爵在案例IRC v Lysaght [1928] AC 234第243頁的言論，至少可作為討論的起始點而具廣泛用途。他表示“‘通常’的反面是‘異常’”。被監禁一段至少並非微不足道的期間，乃是非比尋常之事。當然，這並不表示曾在某個司法管轄區的監獄中服刑的人就任何目的而言都不能被視為通常居於該司法管轄區。舉例說，對於因曾在某地入獄而須繳稅的人，本席肯定不會願意裁定該入獄一事本身將令該人不能被視為通常居於該地。

 本案的情況有別及稍為特殊，因為本案所引發的問題如下：在本港通常及連續居住七年乃《基本法》訂明的獲得一項寶貴的身分及權利 — 即香港永久性居民身分及居港權 — 的資格，然則基於一項從未獲撤銷的刑事定罪判決及一項從未被作廢的刑罰或命令而在本港的監獄、教導所或勞教中心服刑是否構成在本港通常居住？在上述情況中，我們有極強的理由指出，任何人的居住期若然是指該人在監獄、教導所或勞教中心中被監禁或羈留一段相當長的期間，則不屬通常居住。因此，本席裁定：(i)上述問題的答案是否定的；(ii)《基本法》第二十四條須據此予以詮釋；(iii)因此，《入境條例》第2(4)(b)條（按上文所闡述的方式詮釋）是合憲的。”

21.  余資深大律師引述美國最高法院在案例Wisconsin Department of Revenue v. William Wrigley Jr Co. 505 US 214（1992 年 ）中所作的判決，並倚賴由Scalia法官宣告並獲多數法官同意的判詞中所述的兩項主張。第一項主張（見該案彙編第231頁）是“法律不問瑣事”原則“是所有成文法則據之而獲通過的已確立法則背景的一部分，並被當作已獲所有成文法則（即無相反指示者）接納”。第二項主張（見該案彙編第232頁）是“某項活動究竟是否只微不足道地偏離一項已訂明的標準，當然必須在參照該標準的目的之下確定”。

22.  Scalia 法官引述五宗美國最高法院判例以支持其第一項主張。在其中三宗判例中（Industrial Association of San Francisco v. United States 268 US 64（1925 年）第84頁、Abbott Laboratories v. Portland Retail Druggists Association, Inc. 425 US 1（1976 年）第18頁及Republic of Argentina v. Weltover, Inc. 504 US 607（1992 年）第618頁），該法院把“法律不問瑣事”原則運用到聯邦法規上；但在另外兩宗判例中（Ingraham v. Wright 430 US 651（1977 年）第674頁及Hudson v. McMillian 503 US 1（1992 年）第8至10頁），該法院則把同一原則運用到美國憲法本身。該兩宗案例運用該原則，使案中所申訴的事宜不受憲法保障而只受一般法例保障。運用該原則使有關事宜受到憲法保障的論據，即使並非更有力，亦必然至少同樣有力。

23.  本席謹同意Scalia法官在Wisconsin案中所述的兩項主張。本席認為，對於在七年以上的居住期間內曾被短期監禁一事會否使有關人士不能符合第二十四條第二款第（四）項所指的通常及連續居住的條件的問題，“法律不問瑣事”原則確起着作用。在本席在Fateh Muhammad案中所描述的“微不足道地剝奪自由”（見該案彙編第283頁C）之中，其作用最為明顯。然而，即使是實質的刑期，上述原則亦能起作用。關於某項監禁刑期是否微不足道的問題，須根據第二十四條第二款第（四）項的目的予以解答。

24.  整體而言，第二十四條第二款第（四）項的目的是提供途徑，讓持有效旅行證件進入香港的非中國籍人士能夠取得香港永久性居民身分及因而取得居港權。此等途徑由兩個部分組成：第一個部分是在本港通常居住連續不少於七年，另一個部分是以本席較早前所述的方式以香港為其永久居住地。特別來說，第一個部分（即關於“法律不問瑣事”的論點所針對的部分）旨在使此等途徑只限於授予已累積某種性質的某段居住期的人士。

25.  余資深大律師以兩種方式表述關於“法律不問瑣事”的論點，而本席認為第二種方式是恰當的。該兩個星期會否使整段期間（包括該兩個星期在內）不能成為通常及連續居住的期間﹖假如問題涉及該兩個星期的監禁刑期是否微不足道，則本席認為不可能說該刑期並非微不足道。然而，真正的問題是該兩個星期被提出作為剝奪某人可根據第二十四條第二款第（四）項獲得的利益的理由，但相對於至少七年的期間，該兩個星期是否微不足道﹖這是取決於事實和程度的問題。下級法庭的所有法官均針對上訴人作出否定的答案，而審理本案的本院所有其他法官亦會作出相同答案。本席如何回答並不影響本上訴中最終對上訴人有利的結果。因此，本席即使傾向作出對上訴人有利的肯定的答案，也不會只顧自己的傾向而對這項取決於事實和程度的問題作出與其他八位曾在本院及下級法庭審理本案的法官有別的答案。因此，本席僅就上訴人的主要論點作出對他有利的判決。

結論

26.  本席裁定上訴得直，並：

(i) 撤銷處長所作的並遭上訴人尋求司法覆核的一切行政決定（即處長於1999年6月4日作出拒絕准予上訴人無條件逗留的決定、處長於1999年10月9日作出將其1999年6月4日的決定維持不變的決定，以及處長於2000年6月14日作出大意是指上訴人並非永久性居民的決定）；

(ii) 宣告《入境條例》附表1第3(1)(c)段因違憲而無效；

(iii) 命令處長在下述基礎上考慮上訴人的永久性居民身分申請，即該申請於1998年10月24日提出且不受上訴人其後入獄一事影響；

(iv) 命令處長支付上訴人在本院及下級法庭所招致的訟費；及

(v) 命令上訴人本人的訟費按法律援助規則評定。

27.  本席雖較喜歡以上述方式表述有關濟助，但亦願意贊同本院其他法官按照其所喜歡的表述方式給予的濟助。

28.  最後，本席感謝與訟雙方的法律團隊，他們準備周詳及有條不紊地提出其論據，對本席提供了莫大幫助。

終審法院常任法官陳兆愷：

29.  本席同意本院常任法官李義的判詞。

終審法院常任法官李義：

30.  本上訴帶出以下爭議點︰非中國籍公民必須符合哪些條件才能合資格根據《基本法》第二十四條第二款第（四）項取得香港特別行政區永久性居民身分及因而取得本地居留權（即居港權）﹖

涉案事實

31.  上訴人是一名印度國民。他於1988年1月首次以訪客身分來到香港，並於同年3月獲准留在香港任職廚師。

32.  直至1998年之前，上訴人的工作簽證不時獲得續期，而每一次他均獲准留港直到某個述明的日期為止。按照《入境條例》（香港法例第115章）（“該條例”）的術語，他每一次均受制於“逗留期限”。除了曾在兩段毫不相干的時間不在香港之外，上訴人自初次來港後便一直在本港居留。

33.  1996年7月，上訴人在香港結婚，妻子是一名來港當家庭傭工的菲律賓公民。1996年11月13日，上訴人提出申請，要求獲准無條件在本港逗留，理由是他在該日期之前已在本港通常居住連續七年以上。然而，他並無按照入境事務處的要求出席會面，因此其申請被視作已取消。1997年11月，他透過律師再度申請無條件逗留，但其申請於1998年5月被駁回。

34.  然而，上訴人的妻子於1996年11月獲准以上訴人的受養人的身分留在香港，並須與上訴人受到相同的逗留期限限制。1999年8月30日，他們的孩子出世，自此之後，他的妻子和孩子便與他一起在香港居住。

35.  上訴人在逗留香港期間曾多次惹上官非﹕

(a) 1994年11月3日，他被裁定干犯普通襲擊罪，被判支付罰款1,000元及賠償500元。

(b) 1995年1月7日，他被裁定干犯刑事毀壞罪，被判簽保守行為。

(c) 1997年1月23日，他被裁定醉酒及行為不檢，被判罰款1,000元。

(d) 1999年5月3日，他被裁定犯了猥褻侵犯罪，被判監禁兩個星期。

36.  上訴法庭在進行聆訊期間獲悉上訴人曾於2001年4月17日被裁定襲擊致造成身體傷害罪成立，並被判監禁三個月。他又曾於2002年6月20日被裁定傷人及襲擊警務人員罪成立，並被判監禁共五個月。

37.  上訴人就其襲擊罪的定罪而先後於1995年和1996年接獲入境事務處的警告，其內容大意是指，一旦上訴人再被裁定干犯刑事罪行“或〔入境事務處〕注意到有其他對他不利的資料”，則他續留香港的申請將“須予重新評估”。

38.  然而，儘管上訴人曾於1995年和1997年被定罪，他仍於1998年7月17日獲准在一個名為Shalimar Club的場所工作，他的留港期亦獲延長至1999年7月17日或其僱傭合約終止後兩個星期，以較早者為準。

39.  他與Shalimar Club的僱傭關係事實上於1998年9月27日結束，因此，他獲准留港的期限於該日期起計兩個星期後（即1998年10月12日）屆滿。

40.  於上述屆滿日約12天後，即於1998年10月24日，上訴人向入境事務處提出申請，要求獲准逗留，有關情況須在稍後詳加討論。他提交一封日期註明為1998年10月23日、由一家名為Curry Hut的餐廳發出的信函，內容指上訴人已獲該餐廳提供廚師一職。他呈交的申請表顯示他申請無條件逗留。

41.  1999年3月5日，入境事務處收到一封日期註明為1999年2月23日、由另一名準僱主香港鄉村俱樂部發出的信函，內容指出該俱樂部欲僱用上訴人，並代表上訴人要求入境事務處給予他“臨時工作簽證……或即時處理〔他的〕永久性居民身分申請，使〔他〕能儘快開始在本俱樂部工作。”

42.  入境事務處於是要求上訴人再次出席會面，以證明他當時的僱傭狀況。會面於1999年4月17日進行，當時上訴人承諾將於兩天後帶同工作證明再到入境事務處，但他並沒履行承諾。1999年5月4日，香港鄉村俱樂部致函入境事務處處長（“處長”），表示已決定不僱用上訴人。該信的註明日期是上訴人因干犯猥褻侵犯罪而被判監禁兩個星期之日的翌日。

43.  處長妥為知悉該項定罪判決和刑罰，再加上考慮到包括上訴人的早前刑事定罪紀錄等其他因素，遂決定拒絕上訴人於1998年10月24日提出的申請，並藉一封日期註明為1999年6月4日的信函而將該決定通知上訴人。此為首項遭上訴人質疑為非法的決定。

44.  上訴人之後再三度申請延期留港。

(a) 1999年6月17日，上訴人申請延期留港，使他可以在一家名為“蕉葉咖喱屋”的餐廳中工作。處長拒絕其申請，並指出理由之一是上訴人的刑事定罪紀錄。

(b) 1999年7月6日，上訴人要求更多時間以作離境安排，結果獲准以訪客身分延期逗留至7月8日。

(c) 到了1999年7月8日，他再度申請延期，理由是他妻子有了八個月身孕而不能舟車勞頓。他和妻子結果獲准以訪客身分逗留至1999年9月30日。正如上文所述，他妻子於1999年8月30日誕下孩子。

45.  1999年8月24日，上訴人要求處長重新考慮其先前被駁回的無條件逗留申請。處長於同年10月9日維持其較早前駁回該申請的決定。此為上訴人試圖質疑的第二項決定。

46.  上訴人的代表律師遂於2000年5月30日致函處長，聲稱上訴人享有永久性居民身分，並要求處長核實該身分。處長於同年6月14日拒絕該要求，理由是上訴人並不符合取得該身分的資格。此為第三項受到質疑的決定。

47.  上訴人的司法覆核申請於2000年12月4日被原訟法庭法官張澤祐（當時官階）駁回（詳見高院憲法及行政訴訟2000年第1379號，未載入案例彙編），他提出的上訴亦於2001年12月7日被上訴法庭駁回（詳見上訴法庭民事上訴案2001年第260號，未載入案例彙編）。

涉案爭議點

48.  本席現引述《基本法》第二十四條的相關條文：

“第二十四條

〔第二款：〕香港特別行政區永久性居民為：

……

（四） 在香港特別行政區成立以前或以後持有效旅行證件進入香港、在香港通常居住連續七年以上並以香港為永久居住地的非中國籍的人；

……

        〔第三款：〕以上居民在香港特別行政區享有居留權和有資格依照香港特別行政區法律取得載明其居留權的永久性居民身分證。”

49.  由此可見，《基本法》第二十四條第二款第（四）項規定，非中國籍的人須符合三項條件，才有資格取得永久性居民身分。他們必須：

(a) 持有效旅行證件進入香港（“進入的規定”）；

(b) 在香港通常居住連續七年以上（“住滿七年的規定”）；及

(c) 在香港特別行政區成立以前或以後以香港為其永久居住地（“永久居住地的規定”）。

50.  與訟雙方同意上訴人能夠符合進入的規定，但對於他能否符合七年的規定或永久居住地的規定卻存有爭議。雙方的歧見引起下列爭議點：

(a) 處長辯稱，上訴人一直以來均受到逗留期限限制，因此從未符合永久居住地的規定，故不能符合成為永久性居民的資格。上訴人回應指，處長聲稱被其施加逗留期限的申請人須在該期限被取消後才能符合永久居住地的規定，但此說法因抵觸《基本法》第二十四條第二款第（四）項而違憲（“關於逗留期限的爭議點”）。

(b) 處長辯稱，上訴人不符合取得永久性居民身分資格的第二項理由是他未能符合住滿七年的規定，因為他曾於1995年5月被監禁，以致他在有關期間通常居於香港的連續性受破壞。上訴人對此作出兩項回應。首先，他辯稱他被監禁兩個星期一事過於瑣碎而應不予理會，因為該段監禁期對所需的通常居住期造成的干擾僅屬微不足道（“關於‘瑣碎’原則的爭議點”）。

(c) 上訴人的第二項回應引起第三項爭議點。他辯稱其永久性居民身分申請於1998年10月24日提出，或按照法律應被視為於當天提出，因此他於1999年5月的監禁（及其後任何監禁期）是在他已累積符合《基本法》第二十四條第二款第（四）項所規定的七年通常連續居住期之後才出現。處長在回應時辯稱，上訴人於1998年10月24日提出的只是無條件逗留申請，他直至2000年5月30日才提出永久性居民身分申請，而在此之前，上訴人曾因干犯猥褻侵犯罪而入獄而這已令所需的通常居住期的連續性受破壞（“關於申請時間的爭議點”）。

(d) 處長亦陳詞指，在上訴法庭席前的聆訊中，上訴人其實已透過其代表大律師表明放棄提出關於申請時間的爭議點，因此本院不應受理該項爭議點（“關於放棄的爭議點”）。

(e) 對於上訴人如在上述部分或所有爭議點中關鍵性地獲判勝訴時應獲給予何等濟助（如有的話），與訟雙方亦各持己見（“關於濟助的爭議點”）。

關於逗留期限的爭議點

51.  處長辯稱，《基本法》第二十四條第二款第（四）項所訂的永久居住地規定，隱含着以下意思：試圖確立其享有永久性居民身分的權利的非中國籍的申請人，除了必須證明其有意以香港為其永久居住地外，亦必須證明其並無因受制於任何逗留期限而無法根據入境法例在本港永久逗留。換言之，他必須獲准在香港無條件逗留（“無條件逗留的規定”）。

52.  上述看法反映該條例的某些現行條文的內容，而該等條文顯然旨在作為一項實施《基本法》第二十四條第二款第（四）項的法定機制而運作。

(a) 因此，該條例附表1第2(d)段首先將一項實質上與《基本法》第二十四條第二款第（四）項相同的條文引入該條例，該條文的內容如下：

“任何人如屬以下任何一項，即為香港特別行政區永久性居民 — ……

(d) 在香港特別行政區成立以前或以後持有效旅行證件進入香港、通常居於香港連續7年或以上並以香港為永久居住地的非中國籍的人。”

(b) 附表1第3(1)段為進一步闡述永久居住地的規定而作出以下規定：

“就第2(d)段而言，該段所指的人須 —

(a) 提供處長合理地規定的資料，令處長信納該人已以香港為其永久居住地，該等資料可包括以下各項 —

(i) 他是否在香港有慣常住所；

(ii) 其家庭的主要成員（配偶及未成年子女）是否在香港；

(iii) 他是否有合理的收入，以維持他自己及家人的生活；

(iv) 他是否已按照法律繳稅；

(b) 以處長規定的格式作出聲明，聲明他以香港為其永久居住地；……及

(c) 在作出聲明時已在香港定居的。”

(c)   附表1第1(5)段進一步對申請人須“在香港定居”的規定作出闡述，其內容如下：

“任何人如屬以下情況，即為在香港定居 —

(a) 他是通常居於香港；及

(b) 他並不受任何逗留期限的限制。”

(d)   附表1第1(4)(b)段則較詳細地闡述住滿七年的規定，其內容如下：

“就任何人通常居於香港連續7年的時間計算而言 —

(b) 如該人是第2(d)段所指的人，該段期間包括指在香港特別行政區成立以前或以後，緊接該人向處長申請香港特別行政區永久性居民身分的日期之前的連續7年。”

53.  綜合此等法定條文所得出的結果是：申請人除非在申請永久性居民身分的過程中聲明他有意以香港為其永久居住地時不受任何逗留期限限制，否則便不屬“定居於香港”，從而不能符合永久居住地的規定（正如附表1第2(d)段載錄及上文所闡述）。因此，當處長駁回本案上訴人的取消逗留期限的申請時，實際上已基於上述理由而酌情決定不應使上訴人符合取得永久性居民身分的資格。

54.  關於此項法定機制是否忠實地施行《基本法》第二十四條第二款第（四）項，抑或是如上訴人所辯稱般在無條件逗留的規定方面違憲，迄今並無具權威性的法庭裁決。然而，上述兩種不同的說法均可在法庭的附帶意見中找到。

(a) 在案例Commissioner for Registration v Registration of Persons Tribunal and Another [1999] 3 HKLRD 199第212頁中，以原訟法庭額外法官身分進行聆訊的上訴法庭法官祁彥輝傾向於視無條件逗留的規定為違憲：

“……指第1(5)(b)段與第二十四條第（四）項不相容的說法，具有力理據支持。第1(5)(b)段的作用是使非中國籍的人的居港權申請取決於入境處處長是否取消申請人的逗留期限（如有的話），因此，申請人能否取得居港權，須取決於處長是否行使其酌情權作出對申請人有利的決定。既然第二十四條第（四）項向符合通常居於香港及以香港為其永久居住地等要求的非中國籍人士授予居港權，那便能有力地辯指，為該等人士設置另一重須跨越的障礙 — 即須獲處長行使其酌情權作出對他們有利的決定 — 等同減損第二十四條第（四）項所預期自動授予的居港權。”

(b) 上訴法庭法官羅傑志在上訴法庭審理該案的上訴時並無討論此問題，但指出上訴法庭法官祁彥輝曾“就此項條文表示不安”（見[2000] 2 HKLRD 523第545頁）。

(c) 然而，本席曾在同一法庭發表意見，認為該項無條件逗留的規定已隱含在《基本法》第二十四條第二款第（四）項所訂的永久居住地的規定之內（見該案彙編第557至558頁）。案中大律師辯稱並無理據把該項條件“移植”到第二十四條第二款第（四）項的清晰的言詞中，而本席對此說回應如下：

“本席不能接納該項論據。首先，它假設永久性居民身分申請者可純粹基於其以香港為永久居住地的主觀意圖便能符合‘以香港為’〔永久居住地〕的規定，而無須理會任何在此事上對其所施加的法律限制。此項假設並無理據支持。本席認為，‘以香港為’〔永久居住地〕的條件隱含以下要求：申請人除了必須聲明他有意無限期居於本港外，在此事上亦必須無受到任何合法限制。換言之，他必須能自由選擇以香港為其永久居住地。”

(d) 當該案上訴至本院時（見Fateh Muhammad v Commissioner of Registration & Anr (2001) 4 HKCFAR 278），本院常任法官包致金（其判詞獲一同審理該案的本院其他法官贊同）把有關爭議點形容為“一旦於將來出現時將須予裁定的嚴肅問題”（見該案彙編第287頁）。

(e) 張澤祐法官在原訟法庭審理本案時（詳見高院憲法及行政訴訟2000年第1379號，2000年12月4日，未載入案例彙編），在沒有作出裁決的情況下表示他傾向同意本席所表達的意見，即同意維持無條件逗留的規定（他作出判決的日期較本院發布Fateh Muhammad一案的判詞的日期為早）。

(f) 上訴法庭在其判詞中（詳見上訴法庭民事上訴案2001年第260號，2001年12月7日，未載入案例彙編）只論及關於“瑣碎”原則的爭議點，而並無就此點發表意見。

55.  本案出現對有關爭議點作出裁決的機會。本席贊同聯同大律師郭瑞熙先生代表上訴人的資深大律師余若薇女士的陳詞，她指出，按照《基本法》第二十四條第二款第（四）項的正確詮釋，該項無條件逗留的規定乃屬違憲。此結論是根據相關憲法條文的用詞和結構得出的。

56.  根據已確立的原則，一套公正和合理的、且妥善地核實居留權聲稱的法定機制是合憲的，而申請人須在其聲稱獲核實後才可享有永久性居民的權利：見案例吳嘉玲對入境事務處處長(1999) 2 HKCFAR 4第36頁，及Lau Kong Yung v Director of Immigration (1999) 2 HKCFAR 300第312頁。

57.  就本案的情況而言，該條例附表1第3(2)段反映上述原則（但須按照以下規定理解，即有關的核實機制必需公正和合理，且不得超越核實的職能），其內容如下：

“聲稱根據第2(d)段具有香港特別行政區永久性居民身分的人，如未向處長申請並獲處長批准，並不具有香港特別行政區永久性居民身分。”

58.  因此，聲稱享有永久性居民身分的權利及因而享有居留權的非中國籍人士，必須向處長申請核實其聲稱。根據《基本法》第二十四條第二款第（四）項，處長有權要求獲提供能夠證明申請人符合上文第49段所述的進入、住滿七年及永久居住地的規定的證據。

59.  在Fateh Muhammad案中，本院駁回以下論據：申請人可在申請永久性居民身分之前的不同時間內分開地符合該三項規定。本院裁定，正如附表1第1(4)(b)段顯示，某名申請人是否符合住滿七年的規定，必須在該人提出申請之時參照其在緊接該申請之前的期間的情況來判斷。本院亦裁定，根據《基本法》第二十四條第二款第（四）項的正確解釋，住滿七年的規定與永久居住地的規定之間有着時間上的關連，因此申請人必須在申請永久性居民身分之時證明他已同時符合該兩項規定：見(2001) 4 HKCFAR 278第285頁，按本院常任法官包致金所言。在本上訴中，與訟雙方均同意住滿七年的規定與永久居住地的規定必須同時獲符合以及須於提出有關申請之時予以判斷。

60.  考慮到上述相關條文的結構，永久居住地的規定的用詞及尤其是其所採用的時態均具重要性。《基本法》第二十四條第二款第（四）項的英文本規定聲稱享有該身分的人“have taken Hong Kong as their place of permanent residence” （中文直譯為“〔已〕以香港為永久居住地”），這意味着申請人向處長提出其聲稱以作核實之時，須指出某些已發生的事實，以致該人可稱自己在提出申請之前的某個時間已以香港為其永久居住地。

61.  誠然，正如聯同大律師溫考庭先生代表處長的資深大律師霍兆剛先生指出，以香港為永久居住地的概念包含着一項於過去、現在和未來承諾在香港建立和維持永久居所的特性。然而，《基本法》第二十四條第二款第（四）項所認可的，仍然是符合永久居住地的規定所需的一切事實可於申請日期的多個星期、多個月甚或多年之前發生，以至聲稱者在提出申請時能夠表示，自過去某日開始“我已以香港為我的永久居住地”。

62.  非中國籍的申請人在提出申請前須累積七年通常連續居住期，而此段時期幾乎無可避免地會受到逗留期限限制。有見及此，《基本法》第二十四條第二款第（四）項默許申請人在仍受逗留期限限制期間仍可符合永久居住地的規定。

63.  由此可見，該條例將《基本法》的永久居住地的規定轉化為申請人“已在香港定居”的條件（附件1第3(1)(c)段）以及將“定居”界定為申請人“並不受任何逗留期限的限制”（附表1第1(5)(b)段），看來已訂立一項抵觸《基本法》第二十四條第二款第（四）項的規定。因此，該條例在該範圍內是違憲的。雖然處長無疑可行使其酌情權決定應否准許非中國籍的人進入香港及延展其留港期，但此等酌情權僅分別對進入的規定和住滿七年的規定有影響，而酌情取消逗留限制並不構成永久居住地的規定的一部分。

64.  為符合永久居住地的規定，申請人須令處長信納他既有意且已採取具體步驟在香港建立永久居所。這表示申請人必須證明他並非僅打算在香港通常居住，而是打算及已採取行動以香港 — 並僅以香港 — 為其永久居住地。要清楚明白永久居住地的規定的性質，可對比“以香港為某人的永久居住地”與純粹在香港通常居住。

65.  在案例Akbarali v Brent LBC [1983] 2 AC 309中，Scarman勳爵解釋“通常居住”一詞的通常和自然意義。他採取Levene v Inland Revenue Commissioners [1928] AC 217和Inland Revenue Commissioners v Lysaght [1928] AC 234這兩宗關於稅務的案例中的做法，說明該概念（見該案彙編第343頁）：

“是指某人在某個他為定居目的而自願遷移至的地方或國家居留，而該居留是該人於當其時的正常生活秩序的一部分，不論居留期是短是長。”

為闡明“定居目的”一詞，Scarman勳爵補充如下（見該案彙編第344頁）：

“目的可以有一個或數個，亦可以是特定的或一般性的。法律只要求以定居為目的。這並不表示該‘直接受影響之人’有意無限期逗留於其所在地；事實上，儘管以定居為目的，但它可以只涵蓋一段有限的時期。可即時想起的選擇固定居留地的常見原因，包括教育、商業或專業、工作、健康、家庭或純粹喜歡某個地方，此外還可以有許多其他原因。唯一必須達到的是，居於有關地方的期間具有足夠程度的連續性，使之可妥被稱為定居。”

66.  《基本法》第二十四條第二款第（四）項所訂立的永久居住地規定，至少在兩個方面提出更多要求。申請人必須有意永久或無限期（而非在有限的期間）在香港居住，而其採取的步驟亦必須為着此目的。申請人必須有意及採取步驟以香港為其唯一永久居住地。即使申請人在申請核實其永久性居民身分之前仍受到逗留期限限制，該人仍可以及必須於提出該申請當日之前符合上述規定。申請人的身分一經核實，有關的逗留期限在法律上便會消失，而在正常情況下，處長會明確地取消附註在申請人的旅行證件上的任何條件。

關於“瑣碎”原則的爭議點

67.  該條例第2(4)(b)條規定：

“……任何人在下述期間內不得被視為通常居於香港 — ……在〔……〕任何期間內，依據法院判處或命令被監禁或羈留”。

68.  正如本院在案例Fateh Muhammad (2001) 4 HKCFAR 278第283頁指出，自1971年起，法典中已有條文將監禁期豁除於符合通常居住資格的期間之外。本院裁定（出處同上），只要將該條文中的“羈留”理解為與“監禁”同類及因而將之理解為只適用於教導所或羈留中心，則將監禁期從“通常居住”概念中豁除乃符合“通常居住”一詞的通常和自然意義。因此，第2(4)(b)條合憲和有效。

69.  然而，本院明確地不排除將“法律不問瑣事”原則運用於極短監禁期的可能性。此問題在對第2(4)(b)條的合憲性提出的質疑中出現，而本院常任法官包致金在提到此問題時説：

“代表Muhammad先生的資深大律師戴啟思先生質疑此條文的合憲性，指出其涵蓋範圍甚至包括下列情況：候審期間的羈留，而審訊的結果是無罪釋放或撤回起訴；因精神病而被羈留；因欠債而被羈留；於等候引渡期間被羈留，但最終引渡不成；一名最終獲釋的人士因裁判官拒絕准予保釋而被羈留，但其後卻獲一名法官准予保釋；及一天的監禁刑期。”（見(2001) 4 HKCFAR 278第283頁）

70.  包致金法官繼而作出回應，並提出運用“法律不問瑣事”原則的可能性。他如此說：

“關於戴啟思先生所列舉的最後一項，本席不認為如此微不足道地短暫剝奪自由會對香港法律狀況造成任何影響。不管如何，假如有人辯稱居留權申索不會因如此短暫的監禁期而遭拒絕，則不管該項辯據建基於‘法律不問瑣事’原則抑或其他原則，本席都不會予以阻止。持有以下看法很可能有其理由：就《基本法》第二十四條第二款第（四）項而言，如此短暫的監禁期並無打斷居住的連續性；因此，就《入境條例》第2(4)(b)條而言，亦無打斷該連續性。”（出處同上）

71.  本席必須強調，上述附帶意見已回應指一天的監禁期足以引致通常居住的連續性消失的說法。戴啟思資深大律師所列舉的其他各項亦曾在上述判詞的不同部分中論及。

72.  然而，余資深大律師試圖辯稱，處長在本案中決定上訴人不符合住滿七年的規定時所依據的兩個星期監禁期，應當因屬瑣碎而不予理會。

73.  “法律不問瑣事”原則是一項普通法釋義原則，在沒有出現相反意圖時適用：見F A R Bennion著Statutory Interpretation（第4版，2002年）第958頁。正如本院在案例入境事務處處長對莊豐源 (2001) 4 HKCFAR 211第221至222頁裁定，法庭在解釋《基本法》時所依賴的是普通法詮釋原則。由於《基本法》第二十四條第二款第（四）項並無顯示將“法律不問瑣事”原則豁除的意圖，因此在詮釋該項條文時，原則上可運用此項釋義原則。

74.  本案所涉的兩個星期監禁期是否屬“法律不問瑣事”原則的適用範圍？張澤祐法官雖然並沒明確地回應此問題，但他在上訴人於2000年5月30日申請永久性居民身分的基礎上，裁定有關的監禁期足以在該段關鍵期間打斷居住的連續性。上訴法庭採取同一日期為有關申請日期，經考慮後拒絕接納指“法律不問瑣事”原則適用的陳詞。

75.  本席認為，本案中的兩個星期監禁期並不瑣碎。余資深大律師試圖辯稱該段期間只造成微不足道的干擾，因為它只佔符合資格所需的七年期中的一小部分。不過，關於是否將監禁期豁除於《基本法》第二十四條第二款第（四）項的“通常居住”一詞的通常和自然意義之外的問題，並非取決於該等監禁期是否很長或是否佔去符合資格所需的七年期的一大部分，而是取決於監禁的性質。本案所涉的監禁反映相關刑事行為的嚴重性足以支持法庭判處即時監禁刑罰，因此並不符合Scarman勳爵在案例Akbarali v Brent LBC [1983] 2 AC 309第344頁中提到作為通常居住的條件的“定居目的”一詞的通常和自然意義。在監獄中渡過的時間的這種定性，導致此等期間在連串法定機制以至《基本法》中被豁除於“通常居住”概念之外。

76.  本席同意“法律不問瑣事”原則可適用於某些情況，例如某人因一時盛怒而作出藐視法庭行為，因而被送進囚室數小時或甚至過夜，讓他有機會冷靜下來及為其藐視行為贖罪。不過，本席並不認為“法律不問瑣事”原則可以運用於任何實質上較上述例子嚴重的監禁。在本案中，觀乎所有相關情況，該兩個星期的刑期實質上是干犯有關罪行的應得懲罰。本席認為並無理由支持指該項刑期就《基本法》第二十四條第二款第（四）項或該條例第2(4)(b)條而言須不予理會的說法。

關於放棄的爭議點

77.  雖然本席達致涉案監禁期並不瑣碎的結論，但這並不足以解決本上訴，因為住滿七年的規定並非處於真空，而是繫於申請核實永久性居民身分的時間。正如Fateh Muhammad案裁定，就《基本法》第二十四條第二款第（四）項而言，符合資格所需的時期是緊接上述申請之前的七年，並須於提出申請時予以評估（見該案彙編第285頁）。

78.  正如上文所示，張澤祐法官及上訴法庭均在申請日期為2000年5月30日這個基礎上處理本案，而處長亦採取同樣立場。假如上述立場正確，則上訴人便不能符合住滿七年的規定，因為他於1999年5月被監禁一事會致命地打斷該段符合資格所需的時期的連續性。不過，假如真正的申請日期是一如上訴人所辯稱的1998年10月24日，則有關的監禁期便屬申請日期之後，從而不會防礙上訴人累積符合資格所需的時期。

79.  然而，處長辯稱上訴人已在上訴法庭席前放棄關於申請時間的爭議點，因此本院不應受理此項爭議點。

80.  訴訟雙方顯然曾在張澤祐法官席前全面地就此項爭議點提出辯據，而張法官曾作出對處長有利的裁決。在上訴法庭的聆訊中，當時代表處長的大律師亦顯然曾論及該點，而上訴法庭副庭長梅賢玉指出：

“代表答辯人的資深大律師馬道立先生提出的第一點指出，在本判詞開首提到的兩項決定並非駁回申請人核實其永久性居民身分的申請。有關申請是無條件逗留的申請。答辯人強調此等申請完全分開和不同，並由他以不同方式處理。有關申請表格所要求的資料不同，並由入境事務處轄下不同部門處理。”（見該判詞第17至18段）

81.  然而，當時代表上訴人的資深大律師麥高義先生並無就關於申請時間的爭議點提出論據。他的論據僅涉及逗留期限及“法律不問瑣事”原則，而他就後者提出論據時，假設了緊接2000年5月30日之前的時期為符合資格的時期。余資深大律師極力強調她並無批評麥高義資深大律師之意，並指出他是由於戴啟思資深大律師不幸抱恙而須在極倉卒的情況下接替其工作。本判詞對麥高義資深大律師亦肯定無批評之意。

82.  本院曾裁定，假如某項曾在原審中提出的論點在中級法院被放棄，則除非有特殊情況以及可在不造成不公的情況下准許就該項論點進行辯論，否則本院不會願意在此考慮該論點：見案例Wong Tak Yue v Kung Kwok Wai (1997-98) 1 HKCFAR 55第66頁，及Flywin Company Limited v Strong & Associates Limited [2002] 2 HKLRD 485。

83.  本席認為，本案確屬上述特殊類別。關於“瑣碎”原則的爭議點與關於申請時間的爭議點緊密相連，而前者取決於後者，因此，若然本院僅依據前者作出判決而毫不理會各項已顯示源於後者的嚴重問題，情況將完全不能令人滿意。

84.  霍資深大律師已充分地準備就該項爭議點提出論據，更已付諸實行。事實上，他曾在初審時就該項爭議點提出論據、資深大律師馬道立先生曾在上訴法庭席前提及該項爭議點，而與訟雙方亦在其書面案由理據中予以詳盡探討。因此，准許與訟雙方在本院提出相關論據，在程序上及在其他方面均不會造成不公。反之，假如本院僅基於關乎“瑣碎”的理由作出判決，而作出2000年5月30日為申請日期的假設原來是錯誤的，則這將造成不公。

關於申請時間的爭議點

85.  正如上文指出，在關於申請日期的爭議點中，與訟一方認為有關日期是1998年10月24日，另一方則認為是2000年5月30日。根據呈堂證據及從文件紀錄看來，上訴人直至2000年5月30日才明確地為取得永久性居民身分而提出申請。不過，上訴人辯稱，若非因處長在違憲情況下堅持關於無條件逗留的規定，上訴人於1998年10月24日提出申請的明確目的便會是核實其永久性居民身分。因此，他辯稱，就判斷他是否符合住滿七年的規定而言，其較早的申請應被視為有關申請。

86.  明顯地，在對本上訴具關鍵性的各個時間（包括1998年10月24日），所有有關人等均依據本席會宣布為在憲法上無效的條文行事。該條例附表1第3(1)(c)及第1(5)(b)段規定任何適用的逗留期限須先獲移除，申請人方有權取得永久性居民身分。尋求核實其永久性居民身分的人，將獲指示先申請無條件逗留。假如上述情況確實於1998年10月24日發生在上訴人身上，而上訴人和入境事務處均在他已符合住滿七年的規定的基礎上處理已知及目的為申請永久性居民身分的第一步，則法庭便不得不作出以下結論︰上訴人若然察覺有關規定違憲，便會轉而明確地申請永久性居民身分。基於此等事實，為對上訴人秉行公義，該項違憲的規定須被視為於當時並不存在，因此，上訴人於1998年10月24日提出的申請須被視為永久居留申請。

87.  事實究竟是怎樣？上訴人於1996年11月首次申請無條件逗留，而正如霍資深大律師正確地提出，該申請的目的可能純粹是使入境事務處對上訴人施加的逗留條件得以取消。由於當時是1996年11月，特區政府尚未成立，因此上訴人提出該項申請的意圖不可能是核實其香港特別行政區永久性居民身分。霍資深大律師陳詞指這一點很重要，因為1998年10月24日的申請應被視為不外是重新提出或懇求重新考慮1996年11月的申請。事實上，上訴人在其後發出的信件中亦如是說。

88.  再者，在上述1998年10月24日的申請於1999年6月4日被駁回後，上訴人在其後每一項相關申請中均貫徹一致地指明他尋求無條件逗留。霍資深大律師提出，這顯示上訴人於1998年10月24日完全清楚自己所為何事，即他只是純粹申請無條件逗留而非永久性居民身分。大律師指出，不少人基於各種個人理由，只申請無條件逗留而沒有繼而申請永久性居民身分，這凸顯該兩種申請的各自性質有別。根據上述各點，大律師力陳本院不應視1998年10月24日的申請為要求承認符合資格所需的七年居住期的有關申請。

89.  在此，本席認為須更仔細地檢視1998年10月24日的申請在何等情況下提出。上訴人在其誓章中如此敍述事情的經過︰

“15. 我取得Curry Hut的擔保信後，於1998年10月24日前往灣仔入境事務處，以獲得新的工作為理由申請延長工作簽證。本人填妥延期申請表格後，將之連同本人的護照放進近櫃枱處的一個投件口內。

16. 約兩小時後，我聽到職員讀出我的號碼，於是走到窗前（我記得是第14號櫃位），與一名女職員交談。她問︰‘你轉換了工作嗎？’我回答︰‘是’。她於是說︰‘你應該在申請表格上表明“無條件逗留”。你獲得無條件逗留後，便可申請居港權。’據我的理解，無條件逗留和居留權實際上是同一東西。

17. 她然後指着表格上填寫擔保人資料的部分，我按照她所建議的字詞填妥表格，然後把表格交還給她。她接着要求我提供護照上的簽證印章的副本。……

18. ……我將副本交給她後，她給我一張白色的卡紙，並叫我等他們的信。”

90.  該名入境事務主任是鄧美萍（譯音）。她已忘記與上訴人會面的詳情，因此無法就上訴人對於會面經過的說法提出異議。這是可以理解的。上訴人填寫的表格已呈堂作為證據，該表格是為申請延期逗留而設計的，但亦用作申請無條件逗留。上訴人在表格上填寫“uncondition”（原文如此）作為其申請理由，這顯示他申請的是無條件逗留。相關入境事務主任手寫的符號，證實有關申請應被當作“無條件逗留”申請處理，而該申請的理據是申請人已在香港居住滿七年。

91.  因此，證據顯示，當上訴人最初於1998年10月24日到入境事務處的櫃枱時，他很可能只是想尋求延長其工作簽證，但有關的入境事務主任顯然知道他的居港年期可能使他符合取得永久性居民身分的資格。她無疑出於助人之心而建議他應首先申請無條件逗留，作為取得永久性居民身分的第一步。上訴人顯然樂於聽到此項建議，並即時遵行。

92.  他的上述意圖亦可從上文第41段提到的由香港鄉村俱樂部發出、日期註明為1999年2月23日的信函的內容獲得印證。上訴人必曾通知該俱樂部其入境安排正在處理中。該俱樂部的信函提到所處理的是上訴人的“永久居留”，這顯示上訴人必曾如此說及相信其為事實。

93.  從1998年10月24日開始，所有人都說上訴人所申請的是無條件逗留，而按照當時適用的法律，該說法完全體現該項申請是確立上訴人取得永久性居民身分的權利的第一步。因此，證據清楚顯示，從1998年10月24日開始，並在按照其所知及有關入境事務主任的建議行事下，上訴人不僅尋求無條件逗留，更已根據《基本法》第二十四條第二款第（四）項開始申請永久性居民身分。

94.  在Fateh Muhammad案中，本院裁定，有關的符合資格的時期“必須緊接該項以連續居住七年為依據而提出的香港永久性居民身分的申請之前”（見該案彙編第285頁）。在上文所述的情況下提出的1998年10月24日的申請，乃屬為此目的而提出的有關申請。因此，截至1998年10月24日，所需的符合資格的期間並無被任何監禁期打斷。上訴人其後被監禁的一段或多段時期，對他是否有權獲得永久性居民身分並無影響，因為該問題須於有關申請提出之時判斷。

合適的濟助

95.  基於上述結論，上訴人有權獲得本院下令撤銷涉案三項受到質疑的決定（在上文第43、45及46段提及）。本院亦應宣布，1998年10月24日須被視為上訴人申請核實其永久性居民身分的日期。不過，關於此等命令會產生何等後果以及本院應作何等進一步指示或命令（如有的話）的問題，仍備受爭議。

96.  按照正常情況，在上述命令作出後，案件應發還入境事務處，由處長按照本院的裁決再就上訴人指其有權取得永久性居民身分的聲稱作出決定。不過，與訟雙方均促請本院即時在此裁定上訴人是否有權獲得該身分。

97.  霍資深大律師首先提出的論據可稱為“逾期逗留者論據”。他提出將案件發還處長並無意義，因為處長必然會決定上訴人截至1998年10月24日之前並未符合住滿七年的規定，因此不符合取得永久性居民身分的資格。他促請本院基於上述理由駁回有關申請，其論據如下︰

(a) 正如上文第38至40段指出，上訴人於1998年7月17日獲准留在香港工作，至1998年10月12日屆滿，但他直至1998年10月24日（即12天後）才向入境事務處提出有關申請，因此，他在該12天當中已違反其逗留期限而在本港逾期逗留。

(b) 該條例第2(4)(a)(ii)條規定︰

“就本條例而言，任何人在下述期間內不得被視為通常居於香港 — ……在任何期間內〔……〕在違反任何逗留條件的情況下留在香港”。

(c) 由此可見，在該段緊接有關申請之前的12天期間內，上訴人並非通常居於香港。

(d) 因此，處長辯稱申請人不可能證明他在緊接提出有關申請之前已在香港通常居住連續七年以上。

98.  余資深大律師提出以下兩項論據以作回應︰

(a) 首先，她援引上訴法庭在案例Sae-Ang Paisarn v Director of Immigration [1989] 1 HKLR 205中作出的判決，辯稱由於上訴人其後獲給予延期或默示的延期，故此他原先違反逗留條件的情況已得到糾正（“回溯糾正論點”）。

(b) 其次，她辯稱，假如上訴人無被一項在憲法上無效的規定轉移視線以致申請無條件逗留，而是明確地申請核實其取得永久性居民身分的權利，則處長身為負責任的公務人員，將不可能拒准延長上訴人的逗留期以等候核實，而在此情況下，逾期逗留者的論點便不會出現（“延期論點”）。

99.  在Sae-Ang Paisarn案中，一名外國公民曾三度在其逗留期限屆滿後申請延期並獲得批准。上訴法庭裁定有關的入境事務主任確實有權在逗留期限屆滿後批准延期，而該做法每次均能糾正之前的違反逗留條件情況，使上訴人的通常居住期的連續性得以保持。然而，Sae-Ang Paisarn案的判決並不能用作典據以支持指每次批准延期均必會使之前違反逗留期限情況獲得寬免的說法。違例情況是否得到糾正，必須視乎其後的批准逗留的條款而定。

100.  假如情況一如Sae-Ang Paisarn案般，即處長願意純粹在准許申請人為同一目的及按相同條款逗留的情況下批准延長該人的逗留期，則難以避免得出較早時的逾期逗留情況已獲寬免的結論。不過，處長同樣可以在其後批准延期逗留時施加條款，而其用意並非彌補之前的任何缺失或寬恕之前的任何違例情況。

101.  本案的事實屬後一類別。

(a) 正如上文第43段所示，處長在一封日期註明為1999年6月4日的信函中通知上訴人其1998年10月24日的申請已被駁回。該信函續指︰

“閣下獲准以訪客身分在香港逗留至1999年6月18日，以作離境安排”。

(b) 此情況有別於Sae-Ang Paisarn案。在本案中，處長只批准上訴人逗留14天，而其用意純粹是方便作出離境安排。處長並非因應逾期申請而延長之前存在的工作簽證。因此，於1999年6月4日批准的逗留期限與該12天的違例期間無關，亦無糾正該違例情況。

(c) 至於與之前獲批的逗留期限有關的其後作出的延期逗留批准，也只關乎於1999年6月4日批准的逗留期限，對較早前的違例情況並無糾正作用。

(d) 處長在處理上訴人的聲稱期間邀請上訴人進行會面之舉，亦非暗示較早前的違例情況已獲糾正。

102.  因此，余資深大律師的“回溯糾正論點”未能解答“逾期逗留者論點”。不過，她的“延期論點”為處長帶來更嚴重的問題。霍資深大律師在陳詞及回答法官的提問時根據其所得指示指出，假如申請人在其逗留期限內提出一項相關的申請，但該項申請在該逗留期限屆滿後仍未處理完畢，則處長的做法是一如有人會預期般，即批予延期直至該項申請處理完畢為止。此做法符合上訴法庭在Sae-Ang Paisarn一案中的說法。案中上訴法庭法官Kempster曾經提到處長“在收到適時提出的申請後及在等候考慮和決定期間，理所當然地給予暫時延期的處理方法”（見[1989] 1 HKLR 205第210頁，亦見首席按察司楊鐵樑在同案彙編第208頁所言）。

103.  然而，我們不知道處長在延期問題上的政策為何，也不知道處長於1998年10月24日當天的政策為何或會否給予延期，因為有關申請並非適時提出，而是在申請人的逗留期限屆滿後12天才提出。

104.  余資深大律師試圖辯稱，難以想像一名身處上訴人的處境的申請人不能獲得延期，亦難以想像他逾期逗留12天一事可被負責任的職員視為拒絕給予他永久性居民身分的權利的唯一理由。因此，雖然霍資深大律師提出“逾期逗留者論點”，但她仍要求本院把核實上訴人取得永久性居民身分的權利視為處長的必然責任。

105.  本席不能接納余資深大律師的論據。然而，本席認為該論據顯示一個確有可能發生的情況，即處長在按照入境事務處當時的政策妥為調查上訴人遲交申請表的情況後，可能會給予延期，因而令“逾期逗留者”論據遭到否定。

106.  因此，本席不能接受與訟任何一方所作出的關於處長必然否定或承認上訴人享有權利（視屬何情況而定）的陳詞。該等論據只能建立在純粹假設性的基礎上。事實上，處長基於在憲法上錯誤的理由，拒絕就上訴人的刑事犯罪紀錄行使酌情權取消他的逗留期限，而沒進一步考慮上訴人指自己有權取得永久性居民身分的聲稱。因此，由於下級法院沒意識到該項在上訴人的逗留期限屆滿後12天提出的申請的目的是核實其享有永久性居民身分的聲稱，而處長在進行核實前無須行使酌情權取消該逗留期限，因此並無考慮相關的事實、政策和決定。與訟雙方或其中一方可能會就上述事宜提出相關證據，或就其不同方面作出進一步的相關陳述。由於本院不獲提供此等資料，因此有需要將上訴人指其有權享有永久性居民身分的聲稱發回處長，由他根據本判詞的內容進行調查及作出決定。

107.  同樣的爭議點和結論亦適用於霍資深大律師的陳詞。他提出，假設處長重新處理1998年10月24日的申請，亦很可能得出結論認為上訴人不能符合該條例附表1第3(1)(a)(iii)段所施行的永久居住地的規定，因為上訴人可能未能證明他賺得“合理的收入，以維持他自己及家人的生活”。由於無人曾就上述事宜進行調查，因此根本無從知道在當時的情況下可以作出哪些陳述、提出哪些事實或有哪些適用的政策。因此，除了在上文第101段所表達的意見外，本席不會就此項陳詞或“逾期逗留者論點”的優劣發表任何意見。

結論

108.  本席作出下列命令︰

(a) 頒布以下聲明︰《入境條例》附表1第3(1)(c)段違反《基本法》第二十四條第二款第（四）項，該段落聯同該附表第1(5)(b)段規定任何人在作出該附表第3(1)(b)段所指的聲明或申請核實其屬《基本法》第二十四條第二款第（四）項所指的香港特別行政區永久性居民身分時不得受制於任何在香港逗留的期限，因而在該範圍內違憲。

(b) 作出移審令，由本院推翻入境事務處處長於1999年6月4日作出的拒絕批准上訴人的無條件逗留申請的決定、入境事務處處長於1999年10月9日作出的維持拒絕批准上述申請的決定以及入境事務處處長於2000年6月14日作出的裁定上訴人未能符合成為香港特別行政區永久性居民的規定的決定。

(c) 頒布以下聲明︰上訴人於1998年10月24日向入境事務處處長提出的申請，須在法律上被視為核實其屬《基本法》第二十四條第二款第（四）項所指的香港特別行政區永久性居民身分的申請；以及就《入境條例》（香港法例第115章）附表1第1(4)(b)段而言，上述日期須被視為有關申請日期。

(d) 對入境事務處處長作出履行義務令，要求他按照本判詞的內容，對上訴人於1998年10月24日向他提出的核實其香港特別行政區永久性居民身分的申請作出決定。

(e) 下令上訴人獲判給其在本院及下級法庭所招致的訟費。

(f) 下令訟費須按照法律援助規則評定。

(g) 與訟雙方可隨時提出與此等命令的內容及施行有關的申請，此等申請須以書面提出，並須按照司法常務官所指示的方式處理。

終審法院非常任法官梅師賢爵士︰

109.  本席同意本院常任法官李義的判詞。

終審法院首席法官李國能︰

110.  本院一致裁定上訴得直，並作出詳列於本院常任法官李義的判詞的結論部分的各項命令。

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]