香港特別行政區政府 訴 羅兆麒

HCMA53/2003

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

減刑及判罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2003年第53號

(原荃灣裁判法院案件2002年第3629號)

---------------------------

---------------------------

___________

判案書

___________

1. 本案上訴人被裁定一項猥褻侵犯罪罪名成立，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條，被判即時入獄12個月。他不服定罪及判刑，現提出上訴。

2. 根據案情，事發時間為2002年6月15日凌晨約1時15分，控方第一及第二證人曾在案發地點附近聊天，然後各自返家。第一證人在返家途中遭一名陌生男子非禮，包括被摸胸部索吻，又被人伸手入裙底觸摸。第一證人伺機逃脫，但卻再遭該人截停，拉回一閘內侵犯。那時第二證人剛巧在閘外走過，第一證人以手擊閘門求救，該男子即逃離現場。

3. 及後在2002年6月29日，第一證人在警方安排下從電腦照片下認出上訴人就是該晚侵犯她的男子。上訴人當天被拘捕。

4. 2002年7月4日，第一證人在認人手續中認出上訴人，上訴人的父母在2002年7月10日向警方提供上訴人不在現場證供的證人陳述書。

5. 在聆訊時，上訴人選擇作供，他聲稱事發時在家中睡覺，並沒有外出，其母亦在庭上作供，表示案發時上訴人仍在家中睡房內。

6. 本案的關鍵在於第一控方證人對上訴人的辨認及認人證供的可靠性，而這點又繫於上訴人及其母不在現場證供是否可信，或可能是真確的，從而動搖控方認人證供的可靠性。

7. 雖然上訴人的資深大律師在上訴理由中一共臚列了11個理由。但綜觀而言，所圍繞的範疇就是裁判官錯誤地拒納上訴人及其母親的不在現場證供，並在錯誤的事實基礎上，以及未能符合Turnbull一案的指引，警惕自己的情況下，不公平及不穩妥地定上訴人的罪。

8. 就裁判官錯誤地拒納上訴人及其母親的不在現場證供，大致可分為以下幾點：

(1) 裁判官在審訊時向上訴人及其母親所發問的問題，全是新的話題，主控官從沒就此話題而盤問上訴人及其母親，而內容與手法咄咄逼人，令一個知情旁聽者感覺到裁判官徑自開闢新範圍以便給予自己否決他們不在場證供的理由。而事實上，裁判官在口述判詞內就正正因自己盤問所得的答案，而不接納他們的證供；

(2) 要是沒有上述厘由，裁判拒納二人的證供的理由並不充份；及

(3) 裁判官錯誤地基於二人是母子關係，而作出母親為袒護愛兒而作出不實的陳述的結論，此結論在案中並沒事實基礎，而主控官盤問上訴人母親亦非基於此立場，上訴人母親並沒有被賦予對此作回應的機會。

9. 至於錯誤的事實基礎及不符合Turnbull一案的指引，資深大律師指：

(1) 裁判官憑錯誤的事實，推定第一控方證人在事發時，心情已經平伏，從而作出其認人證供是可靠的結論；

(2) 裁判官錯誤基於控方第一證人沒有誣捏上訴人的動機而斷案；及

(3) 裁判官雖然在口頭判詞上稍稍提及Turnbull一案的指引，但卻沒有在裁斷陳述書中詳細闡釋如何按該案的指引來斷案，可見裁判官只是口頭敷衍了事，並不能舒展「公義必須彰顯於人前」的大原則。

10. 本席先簡單處理錯誤事實及對Turnbull指引作口頭敷衍這三點。

11. 根據本案的證供，不論事發時間是1時15分或2時正，就算裁判官在裁斷陳述書中錯誤計算案發與及第一控方證人和男友在爭吵時間相距有數小時，但心情平伏，只是裁判官裁定第一控方證人認人證供可信可靠的其中一個因素，其他因素詳見裁斷陳述書「証據評核」下，第(1)至第(7)段。

12. 有關第一控方證人有沒有有動機去虛構被性侵犯一事，裁判官在裁斷陳述書中是這樣說的：「証據評核」部份的第(1)段：

「基於控方第一證人絕對沒有任何原因或動機來虛構被性侵犯的事件，辯方就事件的發生也沒有爭議。本席經分析考慮證供確信控方第一證人所述被侵犯一事。」

13. 在本案的聆訊中，爭議點根本並不在於控方第一證人是否有虛構被侵犯事件，而是究竟她對上訴人的辨認是否準確無訛。而且，原審裁判官是在分析考慮證供包括第一控方證人的動機而確信控方第一證人曾經受到侵犯，而並非單憑控方第一證人有沒有動機這一點而作出此裁斷的。資深大律師的這個上訴理由未免有斷章取義之嫌。

14. 至於上訴人的資深大律師所指，裁判官在裁斷陳述書中並沒有如其口頭判詞般明確指出他已考慮Turnbull一案中所所列明事項這一點。事實上，裁判官在其評核部份第一至第八段已詳細分析為何他接納控方第一證人的認人證供，亦已考慮過Turnbull一案所列的事宜，例如光線、距離、觀察時間等等，本席不認為他在口頭判詞中就這方面的警惕只是一個口頭敷衍，這個上訴理由亦不成立。

15. 然而，本席認為需要就資深大律師所指裁判官錯誤拒納上訴人及其母親的不在現場證供的上訴理由，作較詳盡的分析。第一，究竟裁判官所提出的問題有否顯示他已經加入了「格鬥場」，而並非保持客觀之態度?即在考慮裁判官對上訴人及其母親問題之性質及數量及二者互動之下，本席須考慮一名聆聽案件及知情之旁觀者會否認定裁判官「突然進入訴訟場面」而干預審訊，從而認為上訴人沒有獲得一個公平之審訊。

16. 對於載於Jones v. National Coal Board [1957] 2 QB 55，甚至在香港特別行政區訴曾偉民，CACC 190/2001，有關法官在何等情況下可參予詢問證人的原則，上訴人的資深大律師與答辯人的大律師均沒有爭議。

17. 在曾偉民一案中，上訴庭法官楊振權這樣說：

「 一般情況下及當雙方都有律師代表時，雙方律師都會在証人之主問、盤問及覆問過程，將一切有關証供從証人口中套取，令法官有充份証據就有爭議之事實問題，作出裁定。

但很多時事與願違，由於對事件之觀感不同，或基於審訊過程之策略運用，或証人回應問題之態度，或律師能力等等因素，法官未必能在雙方律師對証人之主問、盤問及覆問過程中，獲得應有之資料，而令法官要向証人親自發問，以求對事件有更清晰的瞭解後才作出裁定。

只要在詢問証人時，法官能採取不偏不倚的態度，不會令一名合情合理之旁觀者，在知情的情況下，覺得法官有偏幫一方之嫌，上述做法不但無可厚非，更是合理及必須的。雖然另外一個較適合的做法是透過雙方律師向証人發問以求獲得所需資料。」

18. 原審裁判官拒納上訴人證供的理由，根據其口頭判詞（上訴綜卷第50頁），是上訴人在其席前刻意營造「孝順仔」形象，為父工作，為陪母親而不惜每週末從大陸回港，裁判官認為他根本連母親的年齡都不清楚，其母作供時更指他喜與友人到銅鑼灣和蘭桂坊消遣，與上訴人刻意營造的「孝順仔」形象不符。

19. 根據聆訊的謄本，主控官在盤問上訴人時全無觸及此範疇的問題。這些新的問題是裁判官在親自向上訴人發問時才開拓的。而裁判官在發問期間，得悉上訴人並不能確實知道其母的年齡後曾如此發問（在上訴綜卷第116頁M段）：「你咁乖，陪佢睇電視咁孝順?」裁判官的問題不單顯示他對上訴人證供的可信性存疑，更令人感覺他乃在為自己拒納上訴人證供製造「彈葯」，而在他的口頭判詞中，就正正基於他親自對上訴人詢問拓展的新範疇來拒納上訴人的證供，從一名合情合理之旁觀者的角度而言，裁判官此舉實與「公義必須彰顯於人前」的大原則相違背。此外，本席亦注意到，裁判官較後所撰寫的裁斷陳述書中，並沒有以上述這一點作為拒納上訴人證供的依據。裁判官只指出自己不相信上訴人可以清楚記得案發當日所做的事，所以拒納上訴人的證供，而並沒有重申上述他在口頭判詞的理由，本席對此分歧亦稍感關注。

20. 同樣來說，裁判官在向上訴人母親發問時，向她問及她對案發翌晚的記憶，這一點主控官亦沒有問及（上訴綜卷第127頁）。無疑裁判官此舉旨在測試為何上訴人母親對案發當晚每個細節都有獨 立及清?的記憶，而對翌晚的細節卻印象模糊。他的問題是這樣的（上訴綜卷第127頁T段）：

「問:	我就係問你點解呢個晚上你只可以能夠約莫記到係點半，唔能夠肯定，但早一晚嘅14號晚，你係能夠好刻意咁去記得係兩點零一、兩個字喥瞓？而你嘅解釋就話一向有呢個時間，臨瞓前就一定望一望呢個時間嘅，咁點解15號記得咁約莫？有冇解釋？」

21. 裁判官咄咄逼人的發問方式，已經予別人他完全取代了主控官的角色，而向上訴人母親作出盤問。更加不幸的是，裁判官在拒納上訴人母親的證供時，他在口頭判詞這樣說（上訴綜卷第50頁L段）：

「本席認為佢根本冇可能記到當日，6月15日凌晨嘅時間所發生嘅事，佢只係維護佢自己嘅兒子所作出嘅証供嘅啫。」

22. 而在裁斷陳述書中，他更說（上訴綜卷第21頁）:

「辯方第二證人身為母親，為保愛兒作出不實之話是可理解嘅。」

23. 以上種種，難免會給予一個合情合理的旁觀者一個印象，就是裁判官基於二人是母子關係而不分青紅皂白地對上訴人母親的證供存有先入為主的偏見。當然，裁判官實際上可能並無此偏見，但他介入干預案件的作為及不當的用詞有可能給人這樣的印象。

24. 此外，控方在聆訊的立場，並不是鑑於上訴母親因上訴人是她的兒子而捏造不在場證供協助上訴人開脫罪名。根據上訴綜卷第125頁N-Q段，主控官問她上訴人是否有可能在她一、兩次上洗手間其間離開這間屋，她就答「應該有」。而控方對於上訴人母親的盤問，全部是圍繞着就算她所說均屬實，即她的確在當晚於家中客廳看電視至凌晨二時許才就寢，上訴人仍有可能在她不留神或離開客廳去洗手間的短暫時間離開單位外出，控方完全沒有向辯方第二證人指出，她是基於保護兒子而捏造不在現場證供，令至她喪失了對此指控作回應的機會。

25. 根據Gurierrez v. R.一案(1997) 1 NZLR 192，199頁：

" The decisions referred to lead to the conclusion, which we adopt, that the rule is simply one of fairness. Has a reasonable opportunity been given to enable the evidence in question to be properly assessed? It is the responsibility of prosecuting counsel or a prosecutor who proposes to attack the credibility of defence witnesses, including the defendant, to cross-examine in a way which makes it plain that the relevant evidence is challenged and gives the witness a fair opportunity to answer the challenge. Such cross-examination however may not be necessary if from what has gone before or from the circumstances of the case it is fairly made plain that the truthfulness of particular facts given in evidence is not accepted, and an adequate opportunity to meet the challenge has otherwise been afforded."

26. 在Wong Wah Yee [2001] 3 HKLRD 508一案中，終審庭亦闡釋並運用了上述的原則。上訴人在這案件中其中一個上訴理據是控方在聆訊時，並沒有明確向上訴人的妹妹指出她的日記和證供是捏造的，令至她失去對此指控的回應及解釋的機會，故此，上訴庭認為審訊對上訴人造成不公。

27. 在該案中，終審法院常任大法官陳兆凱重申，一般而言，主控官有必要明確向提供不在場證供的證人指出該些證供是捏造的，但他亦注意有些情況下，一些受人敬重的人會為親人提供不在場證供，而此等證供是不可能弄錯，即是說，一就是準確，一就是捏造。有時主控官在盤問此類不在場證供的證人時，會只倚賴控方證供的強度來顯示不在場證供並非真實，而不會直接明確地向證人指出此等證供是捏造虛構的。大法官表示他們並不打算硬性規範在什麼情況下需要明確，什麼情況下需要含蓄。

28. 本案的聆訊過程中，主控對於上訴人母親的盤問只是建基於她有可能對於上訴人是否曾出外，並非她所指般瞭如指掌，而非他的母親刻意為保愛兒而捏造證供，這是有別於Wong Wah Yee一案所指，上文所提過的情況。本席認為，如果捏造根本並非控方在本案聆訊中的立場，那控方沒有向上訴人母親提出捏造的指控是無可厚非的，亦不會構成嚴重或重大的不公。不過，原審法官卻並非因為上訴人母親有可能弄錯上訴人是否曾經出外而拒納她的證供，反而是在主控官完全沒有對她提出捏造不在場的證供的指控下，擅自以捏造作拒納證供的理由，那未免給人一個對上訴人和上訴人母親證供置若罔聞、視若無睹的印象。如果裁判官要以捏造為理由去拒納她的證供，較合適的做法就是邀請主控官，直接向她提出這樣的指控，好讓她有機會作回應。

29. 綜合上述各點，本席認為定罪是不安全及不穩妥的，裁定上訴得直，擱置判刑。

訟費申請

30. 上訴人上訴得直，理應得到上訴﹑裁判法院和高等法院擔保的訟費，如果本席需要行使酌情權，不給予他訟費，一定要根據一些實質的理由。在本案中沒有爭議的，就是上訴人沒有作出任何招認供詞。控方的證據是單靠第一控方證人對上訴人的辨認，而上訴人與他的家人已經在第一時間提出了不在現場的證供。在聆訊時亦同樣提出不在現場證供。所以本席不認為他的上訴得直是技術性的，而是案件根本不是在他公平的原則和情況下進行，定罪因此不安全及不穩妥。所以本席看不到有任何理據剝削上訴人應得的訟費。所以下令上訴人可得本案在裁判法院及高等法院原訟法庭上訴的訟費與及擔保申請的訟費，如果雙方未能就訟費達成協議，則根據香港法例第492章《刑事案件訴訟規則》第5規則申請，由訟費評定當局（即聆案官），作出評定。

重審申請

31. 在考慮案件是否需要發還重審時，有一些因素法庭須要考慮，包括：

(1) 案件的嚴重性；

(2) 案件提訊的歷史；

(3) 控辯雙方的案情；

(4) 案件的複雜性；

(5) 上訴得直的原因；

(6) 由犯事日期至聆訊日期相隔的時間；

(7) 聆訊日期距離上訴的時間；及

(8) 上訴人在案中已服刑的長短。

32. 除此之外，大原則是平衡公眾利益與上訴人之個人利益，即公眾期望有犯事的人被繩之於法，並得到應得之懲罰。但上訴人個人利益是他在上訴得直後卻要重新面對另外一次聆訊。

33. 除此之外，最後法庭還須要考慮如果下令重審是否有合理可能性，審訊後上訴人會被裁判法院定罪。

34. 本案案發日期為2002年6月15日，在2003年1月8日進行聆訊，上訴人被判罪名成立，判監12個月。而在2003年1月22日，上訴人獲得高等法院批准保釋外出等候上訴（即已坐牢約兩個星期監才獲得保釋）。

35. 本席裁定上訴得直的最主要理由是裁判官錯誤地進入訴訟場面，發掘出一些令自己拒納上訴人及上訴人母親的不在場證供的理由，違反了「公義必須彰顯於人前」的大原則。本席同意辯方大律師所說，在案中第一控方證人在聆訊時已經見過這名上訴人，如果再審訊時，只會加深她對上訴人辨認的印象，另外如果發還重審，時間距離越久，對於辯方提出不在場證供是越不利的。

36. 此外，本席亦認為就算以同樣的證供（即令次案件在裁判官席前審訊的證供），在另一位裁判官面前提出未必一定被拒納為不在場證供，重審亦未必一定合理地可預期上訴人再會被定罪。雖然本案的控罪是屬嚴重的罪行，但考慮了各種因素，本席不接納控方重審的申請。