證券及期貨事務監察委員會 訴 黃鴻

HCMA 664/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

案件呈述上訴

裁判法院上訴案件2016年第664號

(原東區裁判法院傳票案件2013年第42197至42216宗)

________________________

判案書

1.  本案的上訴人是證券及期貨事務監察委員會 (「證監會」)。

2.  證監會引用第571章《證券及期貨條例》 (「該條例」) 第170條以傳票票控答辯人20項非法賣空證券，指控答辯人在2012年1月6日至1月20日期間非法沽空5家公司的股份。有關的傳票在裁判官覃有方席前審理。裁判官裁定控方未能舉證答辯人故意不誠實沽空證券，因此判答辯人罪名不成立。證監會不服這項裁決 ，依據第105條[1] 以案件呈述方式向原訟法庭上訴。

控方案情

3.  大部份案情答辯人並不爭議。

4.  答辯人在2009年2月加入鴻昇證券，是持牌代表及證券交易商。在相關時段，答辯人以其個人名義於2009年8月4日在鴻昇證券開設一個號碼為P35003的現金證券交易戶口。答辯人在相關時段操作這證券戶口。答辯人透過這戶口進行交易需要支付佣金給鴻昇證券。

5.  答辯人在2012年1月6日、1月9日、1月12日、1月19日和1月20日，透過其前述證券戶口落盤買賣證券，包括下列5家公司：

  (1)  中國海外發展  (股份代號688)

  (2)  中國遠洋控股  (股份代號1919)

  (3)  中國神華能源  (股份代號1088)

  (4)  華潤置地  (股份代號1109)

  (5)  招商局國際  (股份代號144)

答辯人透過他在鴻昇證券的工作電腦操作20個賣盤或售賣指令(「有關沽盤」)。

6.  答辯人不爭議那20張傳票的沽盤都是由答辯人發出。

7.  答辯人在證監會根據該條例第183條所進行的會面中就18項傳票作出一些解釋，聲稱：

(a)  答辯人單憑記憶因而在確認沽盤時出錯。

(b)  答辯人亦因有太多交易及電腦上的資料使他不能容易計算實際有多少沽盤仍未成交。

(c)  答辯人亦忘記他有多少尚未成交的沽盤，導致他沽貨的數量超過他持有的數量。

(d)  答辯人聲稱他可能不小心把「買盤」錯按為「沽盤」，亦可能不小心錯誤地輸入沽盤數量，在所謂正確數字後面「多按了『0』字」。

(e)  答辯人亦可能不小心錯誤輸入股份名稱。

(f)  答辯人亦解釋他在短時間取消某個沽盤可能是因為他發現落盤出錯。

8.  控方傳召4名控方證人。答辯人選擇不出庭作證，亦不傳召證人。

9.  裁判官認為控方不能在相關時段證明答辯人沒有足夠的股份沽出，而最主要是裁判官認為控方不能證明答辯人「故意不忠實」地沽空。裁判官說：

「 本席在考慮被告人的會面紀錄之解釋後，雖然認為被告人的解釋有自招嫌疑的可能，但本席不能排除被告人是疏忽出錯的可能性。……本席認為控方不能舉證至毫無合理疑點的基礎之下證明被告人是故意不誠實地作出賣空作為。因此本席裁定被告人所面對的二十項傳票控罪全部罪名不成立，有關傳票撤銷。」[2]

10.  作為證監會的上訴人認為案件呈述涉及下列的法律觀點：

  (1)  裁判官是否錯誤地裁定該條例第170條並非是嚴格法律責任罪行(strict liability offence)，因而沒有正確及充分地考慮本案所涉及的罪行元素和犯罪意圖，以及其舉證責任，而這舉證責任是屬於證據上舉證(evidential burden of proof) 還是法律上的責任 (legal burden of proof) ？

  (2)  裁判官是否錯誤地裁定控方有責任在毫無合理疑點的基礎下證明上訴人是故意不誠實地作出有關的賣空行為？

  (3)  裁判官是否錯誤地沒有根據該條例第 170 條(1)(b)及(3)(a) 段作出適當的考慮和裁斷？

  (4)  裁判官是否有考慮證據中沒有提及的事宜作為作出裁定的理由，以及對上訴人的會面紀錄錯誤地給予不適當的比重？

  (5)  裁判官的裁斷是否可被視為違背常理或荒謬？

上訴理據的討論

11.  證監會以第105條案件呈述方式上訴，因感到不滿，以裁判官因在法律觀點出錯而提出上訴。

12.  終審法院在香港特別行政區 訴 張冠賢 [3] 指出對法例的釋義應以立法原意的詮釋原則，必須考慮條例中所用文字的自然及及通常意思，以及條例的整體旨意和目的。而相關的詮釋原則亦在第1章的第19條可見：

「 條例必須當作有補缺去弊的作用，按其真正用意、涵義及精神，並為了最能確保達致其目的而作出公正、廣泛及靈活的釋疑及釋義。」

13.  裁判官在其案件呈述 (2016年12月1日) 指出：

「 控辯雙方於審訊期間均同意條例第 170(1) 條所列出之罪行並不屬於嚴格法律責任罪行 (strict liability offence) 。因此，本席接納控方有責任舉證至毫無合理疑點並證明第 170(1)(b) 條所列罪行之所有元素，包括犯罪意圖 (mens rea)。」[4]

裁判官亦批評上訴人證監會一方「現在採納有異於審訊時的立場。」[5]

14.  裁判官說：

「 控辯雙方並不爭議就有關控罪上，控方需要證明被告人是『故意不誠實 (deliberate dishonest) 地賣空』，而並非不小心疏忽，或在錯誤計算下作出有關出售股份的安排。」[6]

15.  裁判官在考慮上訴人在關鍵時間牽涉數百宗交易，而推論這 (這些取消交易行為) 可能是上訴人因犯錯而採取補救之安排，因此不排除上訴人不小心出錯的可能性而把疑點利益歸於上訴人。[7]

16.  答辯人說現在上訴人一方的陳述書「洋洋萬言，可謂博大精深，氣派宏大，法理環環相扣」[8] ，明顯地是意有所指，「明褒實貶」。答辯人一方甚至以「空中樓閣」來標籤這議題。但本席同意如果控辯雙方在本控罪並非嚴格法律責任罪行的議題在原審時並沒有爭議，因此控方需要有如檢控一般罪行一樣，舉證犯案者的犯罪意圖。現在上訴人一方推倒「昨天的我」而就這法律觀點的議題上作出呈述，本席認為這並不恰當。因此本席不會就第1項議題作出裁斷，而餘下的議題便以「非嚴格法律責任罪行」作為基礎。

第2項議題

17.  這涉及「故意不誠實」的犯罪意圖 。控方在非嚴格法律責任的罪行下自然有其舉證責任。

18.  該條例第170條列出：

「 (1) 在第 (2) 及 (3) 款的規限下，除非任何人在認可證券市場或透過認可證券市場售賣證券時—

(a) 具有或 (如他以代理人身分售賣) 他的當事人具有；或

(b) 他相信並有合理理由相信他具有或 (如他以代理人身分售賣) 他的當事人具有，

一項即時可行使而不附有條件的權利，以將該等證券轉歸於其購買人名下，否則不得如此售賣該等證券。

(2)  ……

(3)  第 (1) 款不適用於—

(a)   秉誠行事的人，而他相信並有合理理由相信在他作出第 (1) 款所指的售賣證券的作為時，他對該等證券或在該等證券中是具有權利、所有權或權益的；

(b)   以中介人代表身分為該中介人進行第1類受規管活動的人，以該身分秉誠代其他人行事，而他相信並有合理理由相信在他代該其他人作出第 (1) 款所指的售賣證券的作為時，該其他人對該等證券或在該等證券中是具有權利、所有權或權益的；

(c)   在交易所參與者按照營辦某證券市場的認可交易所的規則經營其證券碎股交易業務的過程中，他以當事人身分作出的證券售賣，而該項售賣純粹是為以下目的而作出的—

(i) 接受購買證券碎股的要約；或

(ii) 以售賣一個交易單位的證券的方法，將證券碎股處置；

(d)   依據一項期權合約的交易而作出的證券售賣，而該項合約是在認可證券市場進行買賣的；

(e)   屬於為施行本段而藉根據第397條訂立的規則訂明的交易類別的證券售賣。」

19.  上訴人冗長的會面紀錄的撮要可見於案件呈述的附錄一 [9] 。很多時，上訴人被問為何短時間取消交易時卻說：

「唔係幾記得清楚」 (例如記項720、726、869、1090); 但上訴人亦有不少答案是因市場波動而有所動作 (例如記項740、776、778、869、1092、1100、1140、1183、1191、1196、1204、1210、1230、1232、1270、1274、1284、1236、1330、1332、1354、1366、1399、1423、1457、1500、1502、1508、1523、1539)。

20.  當然這些在會面紀錄中的答案有不少是開脫部份。原審裁判官並不需要給予一定程度的比重，甚至不給予任何比重。但明顯地上訴人的答案是上訴人知道市場的波動和股價的風雲驟變而使上訴人作出一些取消交易的作為。

21.  第170條 (3)(a) 段給予涉嫌人士抗辯理由，即是說如果他是「秉誠行事」，而他相信並有合理理由相信他在售賣證券的作為時，他對那些證券是具有權利和權益者。但從答辯人在會面中的回應，他並不是以「秉誠行事」為抗辯。

22.  答辯人說現在的第170條和舊有《證券條例》的第80條是「殊途同歸」。舉證責任在於控方。

第3至5項議題

23.  答辯人認為如果這罪行並不是嚴格法律責任罪行，而裁判官就控方所提證下作出事實裁斷。上訴法庭可以不需要考慮餘下的議題。答辯人更以「無中生有」、「故作刁難」和「謬之千里」來形容上訴人一方所設的議題。

24.  上訴人在2012年1月6日至20日，總共進行1,581宗買賣窩輪和股票的交易。[10]

25.  終審法院在李聞偉 訴 律政司司長 [11] 說：

「 以案件呈述方式提出上訴並不是藉重審提出上訴，而是以原審法院曾在法律上犯錯或超越司法管轄權為理由而要求上訴級法院進行覆核。假如裁判官所達致的結論或事實裁斷是任何明理、妥為顧及考慮因素並向自己發出適當指示的裁判官均不可能達致的，這便屬於法律上的錯誤，通常稱為“有悖常情”的結論或裁斷。……法院有權作出干預，裁判官的結論或裁斷亦將無從立足。」

26.  答辯人說：

「 總括而言，裁判官是以當時答辯人於涉案時段所處於的真實環境，及其於會面紀錄所指出的情況……而推論答辯人有可能只是於忙中有錯的情況下，引致被懷疑曾有賣空行為。」[12]

27.  答辯人一方指稱答辯人由於當時有太多的交易進行，無論本罪行是否是嚴格法律責任罪行都有足夠證據：

「 令人合理地懷疑他在作出或遺漏作出有關行為時，可能誠實或合理地相信其行為的情況或可能後果若然屬實，便會令其毋須承擔法律責任，而控方根本未能按『無合理疑點』標準證明答辯人並不懷有該種開脫性的信念，又或該種信念並無合理理由支持，是以裁判官是完全於正確考慮所有證據後，才判答辯人無罪。」[13]

28.  本席並不同意答辯人說上訴人一方是「無中生有」和「故作刁難」。

29.  答辯人作為被告，他有權行使權利不出庭自辯。法庭自然不能因此而作出對被告不利的推論，但這亦表示被告不能以第一身證人身份作供以動搖或削弱控方的證供。當然法庭可以從任何已呈堂的證據作出任何對被告有利的推論，而這自然包括被告的會面紀錄。

30.  但本席認為法庭在考慮被告的會面記錄時，在被告沒有出庭作供的情況下，不應抽離現實和所有證供，包括環境證據和從基本證據所引伸出來的推論。法庭不應因被告一聲「不小心」、「有疏漏」便把這開脫部分「照單全收」。

31.  雙方似乎並不爭議在實則上，被告牽涉在賣空行為，只是答辯人一方說被告有抗辯理由[14]。而裁判官亦說：

「 法庭考慮把賣空之行為推至極點，作為推論被告人儘管有賣空的情況，亦可能因為疏忽沒有計算清楚自己擁有股份之數量，倉猝地出售。本席不能排除被告人不小心出錯的可能性。」[15]

32.  問題是被告是否「不小心出錯」，或有如法例所言「秉誠行事」。於後者，這似乎並不是答辯人屢次所辯解的理由，因為答辯人一方並不是說被告「相信並有合理理由相信在他作出……售賣證券的作為時，他對該等證券或在該等證券中是具有權利、所有權或權益的」[16] ，而是他因有太多交易而有所「疏忽大意」。

33.  答辯人在大學是修讀電腦工程 [17]。被告在2007年開始考試，在2009年到鴻昇證券工作，最後取得牌照 [18] 。被告亦需要持續進修來續牌。因此答辯人在2012年時已經有數年經驗，並不是初出道的小子。答辯人在這些傳票中都是處理自己的證券戶口而不是自己客戶的。答辯人並沒有其他客戶。[19]

34.  被告人同意，透過一份名為「綜合帳戶結單及成交單據」(“Combined Statement of Account & Contract Notes”) 的文件，他會獲提供或能夠閱覽與該證券戶口相關的資料，包括已執行的交易及應付予鴻昇證券的佣金的紀錄。在該證券戶口中有任何已執行交易的每一天，該文件便會於當天收市後被列印，並由鴻昇證券提供給被告。被告可以透過此文件知道他在某個交易日結束時的持股量，而有關持股量亦反映他在下一個交易日股市開市時的持股量。因此，被告理應可得知他於每一個交易日股市開市時的持股量。[20]

35.  另一方面，從傳票中所涉及的交易紀錄時間，時段並不是單日或短暫時段，而是在2012年1月6日、1月9日、1月12日、1月19日和1月20日發生。本席看不見為何一個略有經驗的持牌人士會屢次都「不小心」或「大意」地犯錯。

36.  相關涉案的交易—而被告同意以下是由他通過在鴻昇證券的工作電腦所發出的交易指令：[21]

  (下頁續)

37.  控方並沒有提供證據有關短時間頻密賣空活動對正價股份在當刻市場上有何影響。在股票市場的證券或衍生工具都有其代號和一手的股票的特定數量。這是公開的資料。下列資料為涉案的5種股票：

  (1)  中國海外發展

        股票代號688，而一手股份是2,000股

  (2)  中國遠洋控股

        股票代號1919，而一手股份是500股

  (3)  中國神華能源

        股票代號1088，而一手股份是500股

  (4)  華潤置地

        股票代號1109，而一手股份是2,000股

  (5)  招商局國際

        股票代號144，而一手股份是2,000股

38.  除了股票代號、一手股份數量外，本席相信證券公司亦會因應指令下沽售的價格有所監察。例如，如果中國遠洋控股在當時市場的價格在2012年1月6日10時左右是 $3.79至 $3.87 ，交易人員如果逆市而行，指令沽出的股票為 $10，這亦會使公司內部核查人員或答辯人的上司有所察覺，看看有沒有「落錯盤」。

39.  同一道理，如果沽盤不是一手股份的倍數或乘數，證券公司的電腦亦不會接受落盤。例如一手股數是2,000股，本席相信相關的電腦程式不會接受9,000股的沽盤。沽盤的時段和頻密度亦是考量的地方。這再加上答辯人在其會面紀錄的答案，相關的推論便昭然若揭。同一原因，如果答辯人是「無心之失」，因交易過多而落錯盤，那麽為何涉案的交易日只有一段短時間 (大約只有10多分鐘) 的「出錯」　，而在收市時段卻沒有再「出錯」　。

40.  答辯人亦理應有自己的筆記紀錄交易行為，亦理應依賴證券公司所提供的相關或任何報告來審視他的投資/投機行為，不會單為憑自己的記憶或感覺。

41.  答辯人亦批評上訴人「投訴原審裁判官裁決為有違背常理實在是『謬之千里』。」[22] 有關條例中明言：

「 證監會的規管目標是—

(a) 維持和促進證券期貨業的公平性、效率、競爭力、透明度及秩序；

(b) 提高公眾對金融服務的了解，包括對證券期貨業的作業及運作的了解；(由2012年第9號第30條代替)

(c) 向投資於或持有金融產品的公眾提供保障；

(d) 盡量減少在證券期貨業內的犯罪行為及失當行為；

(e) 減低在證券期貨業內的系統風險；及

(f) 採取與證券期貨業有關的適當步驟，以協助財政司司長維持香港在金融方面的穩定性。」[23]

本席認為第170條的立法原意旨在防止有人濫用市場進行賣空，因而影響市場正常運作以及社會大眾的證券及衍生工具的監管成效。這亦切合前述證監會的總體目標。

42.  縱觀各項因素及前述分析，本席就上訴人一方的5項議題裁斷如下：

第1項議題：有關第170條的罪行元素、犯罪意圖及舉證責任。

    由於控辯雙方在原審時同意這罪行並非是「嚴格法律責任」罪行，而裁判官是以這不爭議的立場作出裁決，因此在案件呈述的上訴聆訊上並不能說裁判官所持的法律觀點有錯誤。本席並不同意上訴人一方說：

「上訴人在原審時的立場在此上訴是沒有約束力的。再者，不論原審時各方同意的立場如何，若是錯誤的法律原則，上訴庭必須予以糾正。」[24]

原審裁判官根本沒有在這議題作出任何命令或裁定。因此本席認為這並不是第105條以案件呈述方式上訴條文的範疇，而本席不會就這議題作出裁斷。

第2至4項議題：

    這涉及控方的舉證責任和犯罪意圖。第170條只提及「秉誠行事」和「相信並有合理理由相信」，並沒有提及「故意不誠實」的意圖。法庭自然需要考慮整體案情和從呈堂證據所作出的推論。

    因此，從這角度及基礎上，本席不能單純以肯定或否定作為問題的答案。除非有不同的法律責任罪行(絕對或嚴格) ，控方一如過往需要舉證犯案人的犯罪意圖，而法庭需要因條例的罪行元素和抗辯因由作出裁斷。這3項議題亦因應第1項議題而有所不同。

第5項議題涉及有悖常理的説法。

    本席在考慮前述不同層面的分析以及終審法院在李聞偉 的觀察，本席認為這議題的答案是肯定的，即是說，任何明理、顧及考慮因素、有適當自我指示的裁判官都不會達致本案裁判官的結論和事實裁斷，而其裁斷自然「無從立足」。

結論

43.  本席裁定上訴人一方在第5項議題上訴得直。本席在考慮案情和答辯人的立場，因此決定把案件發還裁判法院由另一位裁判官重審，這包括有沒有需要控辯雙方重新考慮第1項的法律議題。