香港特別行政區 訴 陳志滔

HCMA 608/2018

[2019] HKCFI 1992

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2018年第608號

( 原九龍城裁判法院刑事案件2018年第1695號 )

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判案書

引言

1.  上訴人被控以三項「猥褻侵犯」（控罪一至三），違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1) 條。他否認控罪，在裁判官陳慧敏（下稱「裁判官」）席前受審。2018 年10月19日，上訴人被裁定各項控罪罪名成立。同年11月16 日，他就每項控罪被判處接受感化令12個月，全部同期執行。

2.  上訴人現針對定罪提出上訴。

控罪

3.  控罪一及二指上訴人分別於1996年春/夏天的某日及1997年夏天的某日在他九龍黃大仙橫頭磡邨的住所（“上訴人家”）猥褻侵犯女子X。

4.  控罪三指上訴人於1996至1997年間的某日在九龍黃大仙樂富中心某酒樓內猥褻侵犯X。

控、辯雙方案情及證據

5.  本席將控、辯雙方案情及證據簡單撮要如下。

6.  上訴人與X為表兄、妹，兩方家庭一直關係良好，在所有節令、慶典的家庭敘會，X和上訴人均會出席。控方案情指在X初小階段，兩家一個月見面幾次，在九龍城和坪石茶聚。1995年X的祖母去世後，茶聚地點轉移至樂富中心某酒樓 ，因為那處近上訴人家 ，方便之後到上訴人家打麻將。1997年，X一家搬到了慈雲山，加上X升上小四後功課較忙 ，兩家茶聚便沒那麼頻密了。X小四時，兩家人一個月仍會茶聚兩次，但茶聚後沒有打麻將。後來，由X進了中學至入大學前，兩家人再沒有定時聚會。

7.  控方指於1996年春夏的某次星期日茶聚後，長輩們在上訴人家打麻將時，X如常進入上訴人房間玩耍。當時房裡只有上訴人和X，他關上房門，說要和X玩「唧」，著X睡在他的床上，面向天花板，而他則趴在X腳邊。上訴人用右手隔著X上衣「唧」X肚臍位置，然後愈「唧」愈上，「唧」到X乳頭的位置，這行為重複了兩次。然後，上訴人建議X除去上衫再「唧」，得到X同意後，便幫X除去上衫，再用右手手指在X乳頭打圈「唧」，次序為左右、左右。事後，X穿回衣服。上訴人向她說：「唔好話畀你阿媽知，如果唔係，你阿媽會打你和鬧你。」之後，上訴人打開房門。（控罪一）

8.  X說同類事件前後共發生15次，但她記不起事情發生的準確日子，只肯定全部都在星期日發生。最後一次約於1997年夏季某星期日茶聚後發生，事情的始末跟控罪一相若。（控罪二）

9.  此外，1996年至1997年期間在樂富中心的酒樓茶中，有時X會找上訴人玩，有時上訴人會著X到他身邊玩，Y亦會著X跟上訴人玩。上訴人會建議X坐在他的大腿上，而X會嘗試跳上上訴人的大腿趡，但會因為坐不穩而滑下。那些時候，上訴人會用左手抱著X左邊腹部，用右手掌由前至後放在X兩腿之間，「包住」（兜住？）X的下體將她托起，令X背部貼住他的胸口坐，但沒有用力按壓或作出其他動作。X感到下體被觸碰，但沒有痛楚。X坐穩後，上訴人便會把手移開。同類事件共發生了約20次，第一次（控罪三）發生在1996年春夏季。

10.  X說她在與控罪相關的時段 ，並不知道上訴人的上述行為屬於猥褻侵犯，直至她2至3年後上性教育課時才知道。X在過往21年間都沒有向任何人透露被侵犯一事，或作出任何形式的紀錄。她是在2017年12月1日，受到其他同類型事件的報導啟發，才決定報警。X及她的媽媽Y分別出庭作供。Y的證供，只是關於本案的一般背景事實。

11.  辯方案情是指上訴人並沒有做過X所指的猥褻侵犯行為，他也不知道為什麼X會說曾被他侵犯。上訴人有出庭作供，但沒有傳召其他證人。上訴人說記憶中當只有他和X在睡房時，他不會關上門，原因是他的母親曾告訴他不可以鎖門或關門。實際上，該門鎖在搬入時已壞了。他否認在房內曾對X作出任何不規矩的行為。至於1996至1997年間在樂富茶聚，他沒有印象有沒有曾抱X坐在他的大腿上，但不排除曾有這樣做。不過，他肯定沒有以X所形容的方法把X抱起。

擱置法律程序的申請

12.  審訊前，辯方提出永久擱置法律程序的申請，理由是案件延誤2l年多，導致上訴人抗辯困難、無法有效挑戰X證供的可信性。再者，在各項控罪的相關時期上訴人少於16歲，本案的延誤令他喪失被判處較輕刑罰的機會。

13.  裁判官在考慮了相關案例及雙方陳詞後，駁回辯方的申請，並令審訊繼續。

裁判官的事實裁定

14.  裁判官裁定X是一名可信的證人。

15.  至於上訴人，裁判官認為他不值得信賴，原因除了基於庭上的觀察外，裁判官認為他故意迴避有關X的問題，選擇性回憶當時發生的事情，證供反覆，並出現矛盾^[1]。

16.  最後，裁判官裁定「三項控罪的發生經過實情正如X在庭上所作的證供一樣，被告曾觸摸其乳頭和私處」^[2]。

上訴理由

17.  針對控罪一至三，上訴人依賴下列五個上訴理由：

(1)   裁判官錯誤拒絕上訴人永久擱置法律程序的申請；

(2)   裁判官錯誤依賴及考慮「不被控告的行為」的證供；

(3)   裁判官錯誤地接納X的證供；

(4)   裁判官以錯誤而不合理的理由否定上訴人的證供；及

(6)   整體而言，案件存有潛在疑點，定罪並不安全穩妥。

18.  單針對控罪三，上訴人也依賴以下的上訴理由：

(5)   在考慮了整體證供後，裁判官錯誤地裁定上訴人的行為必然為猥褻的。

關於上訴的法律原則

19.  裁判上訴是以「重審」方式，依據在裁判官席前的證供證據進行：Chou Shih Bin v HKSAR[3]。

20.  在HKSAR v Ip Chin Kei[4]，原訟庭麥偉德法官（當時官階）總括了一些處理裁判法院上訴的法律原則，包括以下：

(1)   處理上訴的法庭，只會在原審裁判官對事實的裁斷明顯出錯時，才會偏離下級法院對事實的裁斷和對證人的誠信評估；

(2)   在決定原審裁判官是否犯錯以至上訴應否得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否合乎公義；

(3)   即使原審裁判官沒有犯錯，處理上訴的法庭依然必須履行進行「重審」的這法例規定。因此處理上訴的法庭必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。

21.  然而，就上述第 (1) 點而言，處理上訴的法庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，是處理上訴的法庭是本庭所沒有的：Raymond Chen v HKSAR[5]。一般來說，就某證人是否可信可靠，是屬於原審裁判官決定的範疇內。誠如原訟庭張慧玲法官在香港特別行政區 訴 陳偉業[6]一案指出，假若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、或有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪將會是不安穩的。原訟庭司徒敬法官（當時官階）於R v Kwong Wing On[7]一案指出，若微觀地剖解證供謄本，必然會發現有矛盾、遺漏及出入等情況，即使是說真話的證人亦然。因此，法庭應該以務實的態度，去處理針對證人證供的批評。

考慮

關於上訴理由(1)：「永久擱置」的申請

22.  關於「永久擱置」的法律原則，控辯雙方沒有爭議：

(1)   「延誤」是否會令被告人得不到公平審訊，是一個「事實敏感」（fact-specific）的議題，須視乎每件案件的具體情況而定；

(2)   一般來說，法庭可在合適情況下給予自己適當的指引，以抵銷對被告產生的不公；

(3)   在大部分關乎擱置法律程序的案件中，法庭只會在以下的情況，才批予擱置：縱使審訊時有一系列的補救措施可供採用，但法庭斷定被告人已「不可能」得到，而讓檢控繼續將等同於濫用法律程序；

(4)   被告人有舉證責任，按相對可能性衡量標準顯示他因「延誤」而蒙受損害的嚴重程度足以令公平審訊無法進行：換句話說，繼續進行檢控便等同於不當使用法庭的法律程序；及

(5)   只在十分不尋常的情況下，法庭才可恰當地信納公平審訊為「不可能」，而可達到的「公平」是從實際而非絕對角度來判斷。法庭的基本職能是運用法律上可供使用的資源，竭力確保公平審訊得以進行，而非以無法達到公平為由而中止審訊，除非法庭別無選擇，不得不行此最後一著。

見HKSAR v Lee Ming Tee & Anor[8] 及AG’s Reference (No 1 of 1990)[9]。

23.  關於上訴方李大律師（連同彭大律師）援引的三宗英國上訴庭的案例：R v B(Brian Selwyn)[10] ；R v F(TB)[11] ；及R v Frank Joynson[12] ，本席同意答辯方林副專員（連同吳高級檢控官）的陳詞，即以上案例的裁決都是基於它們本身特殊的情況，是本案所沒有的：

(1)   在R v B(Brian Selwyn)，上訴庭明確指出原審法官拒絕辯方永久擱置的申請沒有犯錯，而原審法官對陪審團的指引也沒有錯誤。只是鑒於該案案情，上訴庭認為上訴人不能有效地對投訴人作出盤問，故定罪不安全，故運剩餘權力（residual discretion）撤銷定罪。

(2)   在R v F(TB)，上訴庭除了明確指出他們認為個案的延誤（30至40年前）是異常地長外，該上訴人非常依賴案發地點的間隔（其祖母家）作抗辯及爭議其祖母住院的時間，但祖母已逝世，未能就該等事項作供；該投訴人亦沒有提供充分理由解釋為何她要待這麼久才報警。加上該案抗辯理由涉及兩名投訴人合謀誣告他，而原審法官確認有這可能性。

(3)   在R v Frank Joynson，該上訴人是涉案寄宿學校的監護人。除了該案涉及的延誤（超過35年前）是異常地長外，案中投訴人的母親指投訴人曾向她作出投訴，但對象是該校的校長而非上訴人。投訴人而母親曾把這事件與政府相關人員會面，但相關的紀錄已沒有了。該投訴人否認其母親所說，並提及在該校的另一男生的一些涉案關鍵事項。但該上訴人指他在離開該校後該男生才入住。

再者，英國上訴庭在R v F[13] 明確指出，上述三宗案例都應被視為「事實敏感」的裁判，並不影響AG’s Reference (No 1 of 1990) 所述關於「延誤」和「永久擱置」的法律原則。

24.  在本案，裁判官引述HKSAR v Lee Ming Tee & Anor 及AG’s Reference (No 1 of 1990) 的相關法律原則之後，給予她自己作以下的法律指引[14]：

「9． 本席小心考慮被告人的證供和控辯雙方的陳詞後，裁定辯方所提出永久擱置聆訊的申請不成立，繼續檢控不屬於濫用法庭的法律程序。原因是本席除了擔當法官一職外，也肩負陪審團的職責。在審訊過程中，本席給予自己適當的指引，謹記時間的流逝使人的記憶變得模糊，及體諒因時間久遠，可能對被告喪失機會提出（不？）在犯罪現場的抗辯和支持這項抗辯的證據，法庭以公平的審訊和適當的指引，抵銷對被告處於不利處境。

10． 此外，辯方指出被告人失去得到《少年犯罪條例》的判刑機會，本席認為，法庭只需考慮被告人會否面對嚴重不公平的審訊，被告人一經定罪後所面對的判刑有何分別，與是次審訊能否公平進行並無直接關係。有關刑罰的差別，並不能成為被告人申請擱置法律程序的理據。

11． 基於以上原因，本席駁回辯方擱置刑事法律程序的申請。」

25.  裁判官在考慮本案的證據時，又給予她自己以下的法律指引[15]：

「44． 本席謹記舉證的責任在於控方，其舉證的標準必須達致毫無合理疑點的地步，辯方沒有任何責任證明什麼。

45． 被告人過往並無任何刑事定罪紀錄，本席謹記被告干犯罪行的傾向性較低，而作供時說真話的傾向性較高。

46． 被告人面對三項控罪，本席在作出裁斷時必須將各項控罪及相關的證據分開和獨立地考慮。

47．   本案於21年多前發生，被告人可能因延誤而蒙受真正損害的風險，本席緊記這可能性，並體諒被告人的記憶會隨時間消退，變得模糊。就被告人而言，被指控的事情發生時間越久，被告便越難處理有關事項。在決定被告人是否有罪時，本席必須將延誤因素考慮在內。」

26.  本席認為裁判官已經充分地考慮了辯方提出的「永久擱置」申請，而她對此申請的裁決也是正確的，原因如下：

(1)   雖然X未能指出確實犯案日期，但她明確作證說每次案發都在星期天，而就控罪一和二而言，當時只有她和上訴人在場，因此無論如何不會有其他證人可就相關事情作供。

(2)   上訴人指他未能取得閉路電視或補習社記錄以支持他不在現場證據。然後，X所指控的各樣事情發生在一段頗長的期間；上訴人指的那些證據是否曾經存在；若然，又是否會對他的案情有幫助，這些都純屬揣測，不足以構成裁判官錯誤拒絕申請的理據。換而言之，上訴人未能以相對可能的衡量標準下，證明本案的延誤導致他不能獲得公平審訊：參R v RD[16]；及香港特別行政區 訴 CT[17]。

(3)   本案的案情與R v Graham L[18] 相若。該案的投訴人是上訴人的表妹，案發時她8歲，上訴人19歲。她不時到上訴人過夜，為的是陪伴上訴人的母親。投訴人指控上訴人在他家中多次性侵她，案發時段長達兩年。事發後她沒有告知任何人，並且和上訴人及其一家一直保持良好關係。直至10年後她結婚才第一次告知其丈夫，再過多10年後才報案。上訴人否認指控，但他同意二人關係一直良好，未能指出為何投訴人會誣告他。他指原審法官錯誤拒絕永久擱置申請，這是因為由於時間流逝，他未能找到證人及尋找相關紀錄去挑戰投訴人的可信性。上訴庭駁回上訴，認為原審法官給予陪審團的指引恰當，可避免有可能對上訴人造成的不公。值得留意的是該案原審法官所給予的指引，和本案的大同小異。

(4)   裁判官給予她自己的上述法律指引，亦與本港高等法院原訟法庭沿用的、就“延誤”給予陪審團的「標準指引」[19]相符。

27.  因此，本席裁定上訴人此項上訴理由不成立。

關於上訴理由(2)：「不被控告的行為」

28.  X在證供中指控罪一和同類行為（包括控罪二）共發生了15次，而控罪三和同類行為則發生了共大約20次，這方面的證供涉及「不被控告的行為」。

29.  李大律師陳詞指裁判官錯誤地在辯方反對下接納「不被控告的行為作為證供」，從而導致上訴人的定罪不穩妥。交替地，他指縱使裁判官可以考慮那些「不被控告的行為」，裁判官在考慮該些證據時亦超過了法律容許的限度。

30.  關於這項上訴理由，首先本席須指出裁判官其實已援引了相關的案例，並給予了她自己正確的法律指引：

「49. 關於那些不被檢控的行為 (uncharged act) 的法律原則，作為證據的可接受性及證據價值上訴庭在香港特別行政區 訴 郭慶CACC 26/2008已清楚說明，如下：

1. “不被控告的行為”的證供是否可被法庭接納 (admissible evidence)，需視乎個别案件的情況而定，法庭並不需要因為其本質而必定拒絕接納該類證據。

2. 在個别案件中，雖然該類證供並不是用來識别被告人的身份 (identification evidence)，或並不是以“類似事實證據” (similar fact evidence) 用來證明被告人干犯了被控告的控罪，或並不是由辯方提出用來挑戰投訴人的可信性，但法庭仍然可以接納“不被控告的行為” 的證供，情況包括：

· 用來顯示控罪發生的環境 (setting) 及全盤局面 (context)，或

· 用來解釋被告人重覆行動的信心，或

· 用來解釋投訴人不尋常的行為 (例如沒有覺得驚慌，或沒有作出投訴，或順從的行為)，或

· 用來解釋投訴人為何不能清晰記起控罪的正確日期及詳情。

簡單而言，如果法庭不接納這些證供的話，是會令到陪審團不能獲得一個完整及能夠明白的陳述時，則法庭是可以接納“不被控告的行為”的證供的。

3. 當然，如果法庭認為這些證供對被告人的不利超越證供的舉證力量，法官是應該拒絕接納這些“不被控告的行為”的證供的。

4. 但是如果法庭接納了“不被控告的行為” 的證供，法官向陪審團就這些證供作出指引時，需特別留意兩點：(a) 舉證的準則 (standard of proof) 與及 (b) 這些證供的用途 (use)。

5. “不被控告的行為”的證供的舉證準則，本庭認為一般來說，應該達到無合理疑點的準則。

6. “不被控告的行為”的證供的用途，可包括用來解釋被告人與投訴人關係的性質(nature of the relationship)，與及以上第 (2) 點所述的事情，但法官應該特地提醒陪審團，他們不可因為這些證供，而推斷被告人干犯了同類的罪行，或他是有干犯控罪的傾向的人。」

31.  其次，控方在審訊時已經表明立場，他們依賴那些「不被控告的行為」，目的是為顯示控罪發生的環境及解釋X為何不能仔細提供每一次控罪所發生的日期和時間。根據香港特別行政區 訴 郭慶，這是一個立法的用途，而且本席認為以本案的情況，控方依賴那些「不被控告的行為」亦是合理的做法。

32.  第三 ，由以下裁判官的陳述可見，她不但清楚知道那些「不被檢控行為」在證據作用上的局限，而且她在考慮該些證據時亦，並沒有超過了法律所容許的限度[20]：

「69． 對於其他不被控告的行為，本席確信正如X所言曾經發生過，但只不被檢控的行為只用來顯示三項控罪發生的環境及全盤局面，本席不會因這些證供，而推斷被告人干犯了同類的罪行，或他是有干犯控罪傾向的人。」

33.  因此，本席認為裁判官就那些「不被控告的行為」的裁決是正確的，那些證據也沒有對上訴人的辯護構成妨害。本席裁定此項上訴理由不成立。

關於上訴理由(3)和(4)：證人證供的評估

34.  上訴方陳詞指裁判官在分析X的證供時，完全沒有充分解釋其證供的固有不可能性，錯誤接納X的證供。再者，裁判官又用了不同的標準去評估上訴人證供的可靠可信性，錯誤而不合理地否定上訴人的證供。

35.  X指控上訴人的事情，是發生在21年前。期間，X沒有向任何人投訴或以任何方法紀錄該事件。除了X的證供外，控方沒有任何佐證。因此，本席同意X是否有講真話在本案是至關重要的。正如裁判官所講：

「50． 控方主要倚賴X的證供，事件發生在21多年前，X當年只得七至八歲，她或有可能誇張或捏造證供的風險。香港法例第8章《證據條例》第4B條已經廢除有關性罪行佐證的規則，但本席仍在評估X的證據時，會格外小心和謹慎地檢視她的證供，原因是一對一的性罪行投訴，明顯是投訴容易，反證困難。倘若本席考慮了所有情況，仍能肯定X的證供，那麼即使在沒有佐證下，仍可以定罪。」[21]

「67． 本席提醒自己，不接受被告人的說法不表示便可將被告定罪，因舉證責任始終在於控方，其舉證必須達致毫無合理疑點的基準。」[22]

36.  關於X的證供，裁判官的裁決是：

「58． 本席謹慎地檢視X在庭上證供反覆考慮有利於辯方的理據，然而本席最終認為它們無論個別或整體地，均沒有使本席對X作為證人可信性產生疑問。

59． 對於X的證供，本席裁定其證供清晰明確，合乎邏輯，沒有誇張失實，沒有本質上不可能之處，盤問下有沒有動搖。本席接納X就本案所知、所見、所聞向法庭坦白直供。」[23]

「70． 本席裁定三項控罪的發生經過實情正如X在庭上所作的證供一樣，被告曾觸摸其乳頭和私處。」 [24]

37.  關於X為何事隔21年多才向警方作出投訴，裁判官認為X因為兩個家庭密切友好的關係，對自身遭遇保持執密啞忍多年是可以理解的。裁判官也認為X道出自己的心路歷程，嘗試忘記此不愉快的遭遇，裝作若無其事，但明顯被告對X所作的侵犯行為仍然纏繞，最後幾經掙扎才決定報案 [25]。

38.  對於辯方結案陳詞時指案發時X只得七歲，但她對於在上訴人房門內被侵犯的細節，以至茶聚的在場人士，均能清楚說出。辯方認為這些都只是X的猜測，不是記憶，是X在過往21年來不斷靠重組記憶而構成故事。就此，裁判官並不同意。裁判官認為根據日常經驗，人們對於一些印象深刻的事情，即使發生的時間久遠，仍能清楚記起。正如被告人作供時，對於1996年至1997年發生的一些事情的細節，例如他的房間門鎖壞了，他媽媽不准他關上房門等，他都能清楚記起。

39.  李大律師陳詞指控罪三的行為若在酒樓中發生了大約20次，為何從來沒有人發聲阻止上訴人？眾人這種反應是不合情理的，故此X的證供存在固有不可能性。關於以上的陳詞，本席認為至少有以下幾個合理的解釋：

(1)   就證據方面，Y的證供是當兩家人茶聚時，大人自顧自聊天，不會留意到小朋友在做些什麼[26] 。同樣 ，在上訴人家打麻雀時，她也沒有留意X或上訴人在做什麼，因為她專注打麻雀，而且麻雀枱的位置根本望不到上訴人的房間內[27]；

(2)   以X當時只有七歲，身量不大，她無論是站著還是坐在上訴人的大腿上，她腰部及以下的位置，都會在桌面下面。因此同桌的人對X腰部及以下的觀察，有機會受到桌面所阻礙。再者，以X所形容上訴人將他抱起的過程只在一瞬之間。因此，同桌的人未有察覺上訴人的舉動，不足為奇；及

(3)   即或長輩們偶爾看到X所形容的、上訴人的舉動，但礙於當時的環境、兩家的親戚關係及情面，即使他們認為不妥，也未必會當場出聲阻止。

本席完全明白控方的舉證責任和標準，但是本席提出上述幾點，只是為了說明X關於控罪三的證供，並不是上訴方所指是本質上不可能的。本席認為李大律師的論點，沒有令本席對X的證據產生疑問。

40.  關於上訴方批評裁判官以不同的標準去評估X及上訴人證供，本席同意答辯人的陳詞，認為上訴方的批評是沒有基礎的，亦扭曲了裁判官的分析。正如裁判官正確地指出，上訴人稱對案發時段發生的某些事有深刻記憶，但他偏偏對與X相關的事沒有記憶。上訴人作供時解釋說，他記得的是會定期發生或比較重要的事情。裁判官批評上訴人的基礎，正是因為他未能解釋為何他對一些瑣碎、並不如他所說般重要的事情有特別深刻印象，而即使該些事情發生時X也在場，但他卻單單記不起涉及X的部分。本席認為上訴人的證供不合理，而裁判官對控、辯雙方證供的評估則是合法、合情、合理及無可非議的。本席亦不能忽視她有耳聞目睹各個證人作供的優勢，這是本席所沒有的。

41.  本席同意，裁判官在她的《裁斷陳述書》中就X證供的討論，比較偏重於她的可信性，至於X的可靠性則著墨較少。然而，本席認為這是完全可以理解的，因為本案的爭議主要在於 (i) 上訴人是否曾經在各項控罪所列的期間在他房間內觸摸X的乳頭及在酒樓茶聚時觸摸她的私處；(ii) 如果有，那些行為是否構成「猥褻侵犯」。第 (i) 點純綷是關乎事實的議題，本席認為裁判官的裁斷並沒有錯誤，而本席亦認同她這方面的裁斷。

42.  基於以上，本席認同裁判官就控、辯雙方證人的證供的評估。本席裁定此項上訴理由不成立。

關於上訴理由(5)：猥褻意圖

43.  這項上訴理由只針對X控罪三 。這是務實的做法 ，因為就控罪一及二，若根據X的證供，上訴人對她所作的相關侵犯行為必然是猥褻的，而他當時是亦必然有猥褻的意圖。

44.  上訴人指裁判官錯誤裁定上訴人在控罪三的行為，若有發生，是必然是猥褻的，致她錯誤地裁定上訴人有猥褻意圖。

45.  就控罪三 ，X的證供是上訴人提議她坐上他的大腿上玩，而當她嘗試跳上坐但坐不穩時，他便以左手抱住她左邊肚的位置，而右手則由前向後以整隻手托起她的下體，致她的背脊貼着他的胸口。另一方面，X確認上訴人的右手沒有特別壓向她下體或作任何動作[28]。

46.  上訴人作證時同意他這個抱起X的動作不自然及非常之不合適、因為他在小五、六上性教育堂時（即案發前數年）已經學懂不應該觸碰女性的乳房及下體[29]。

47.  裁判官正確地引述「猥褻侵犯」的罪行原素，即[30]：

「68. 有關猥褻侵犯的原素,控方須證明 (i) 被告人做了罪行的作為，即侵犯受害人；(ii) 他有意圖侵犯受害人；及 (iii) 當他侵犯受害人時，存有猥褻意圖，這意圖為一名正常思想的人會視該侵犯與其整體的情況為猥褻：R v Court[31]。」

48.  沒有爭議的是X當時在16歲以下，因此她在法律上是不能給予同意，使上訴人的相關作為不構成侵犯：見《刑事罪行條例》第122(2) 條。

49.  基於本案的證據，裁判官裁定：(1) 上訴人是刻意將放在X的私處位置；(2) 考慮到整體環境，任何合理的人都會認為上訴人的行為屬於猥褻；及 (3) 他當時亦存心侵犯及懷有猥褻意圖[32]。

50.  關於上述第 (1) 點，這是關乎於事實的裁決。基於在裁判官席前的證據，本席不但認為她有權作出這項裁決，並且認同這才裁決是正確的。

51.  本席注意到關於上述  (2) 和 (3) ，裁判官並不是說因為被告人的行為必然是屬於猥褻，所以他當時亦必然懷有猥褻X的意圖。這是兩項互相獨立的裁斷。

52.  就上述第 (2) 點 ，即基於X所形容的上訴人的行為，那些行為是否必然屬於猥褻。這是關乎以常識與常理而作出的客觀判斷，因此本席和裁判官處於相等的位置。裁判官已經排除上訴人的行為是意外的可能性，這一點本席認同。其他的考慮因素，包括X及上訴人當時的年紀 ，兩者的關係 ，上訴人觸碰X的什麼部位及如何觸碰，是否隔着衣物，上訴人觸碰X的原因和當時的現場環境等等。

53.  裁判官裁定任何合理的人都會認為上訴人（作為一個已十多歲的男性）的相關行為（用手不論是“包住”還是兜住X下體，將她托起）是屬於猥褻，她所考慮的因素包括整體環境，X已經是七、八歲的女孩，並不是初生嬰孩或非常年幼等等。本席認為如果X當時己經是成年女性或是已經進入青春期正在發育的少女，那麼按常識與常理，裁判官裁定上訴人的行為必然屬於猥褻，將是無可置疑的。然而，本席顧及X雖然已經不是嬰孩，但仍然是孩童；上訴人和X是表兄妹，自小相熟；及上訴人的右手沒有特別壓向她下體或作任何動作，因而傾向於認為上訴人控罪三的相關行為，與R v Court（拍打女孩臀部）類同，即它可以是猥褻的，但並不必然如是。至於猥褻侵犯罪是否成立，須視乎上訴人有沒有猥褻的意圖。雖然本席認為裁判官就上述第 (2) 點的裁決有可爭議之處，但基於下列本席將會提到的原因，即使假設她在這點的裁斷有錯誤，亦不代表控罪三的裁決必然是不安全，或不穩妥，或是需要被推翻。

54.  就上述第 (3) 點，裁判官席所接受的證據，除了X的證供，也包括上訴人主問時承認自己小學和中學都有上過性教育課，知道不應觸碰女性的私人部位如乳房和下體。在盤問之下，他同意（X所說的）他的相關動作是不自然和不適合的。他的答辯是他沒有那樣做，但這不為裁判官所接受。本席認為既然上訴人自己承認他的舉動（如果X所說屬實的話）是不自然的，那表示他的舉動是不必要的，是可以有其他方法將X托起的，而他又知道觸碰X的下體是不恰當的，卻刻意地那樣做。基於以上，判官有足夠理由裁定上訴人當是時的確有猥褻侵犯X的意圖，而本席亦認同這個裁決是正確的。

55.  本席傾向於認為上訴人控罪三的相關舉動，雖則不是必然屬於猥褻的（indecent per se），但起碼是可以是猥褻的(capable of being indecent)。另一方面，雖然本席對裁判官第 (2) 點裁決有保留，但認為那並不影響裁判官就上述第 (3) 點的裁決的正確性。如前所述，第 (2) 和 (3) 點，是兩項互相獨立的裁斷。再者，本席履行「重審」職責，考慮所有相關證據後，認同裁判官上述第 (1) 及 (3) 點裁決。本席認為依照R v Court的案例，控方已經在毫無合理疑點下證明控罪三。

關於上訴理由(6)：潛在疑點

56.  上訴方指本案發生於21年前，除了X的證供外，並沒有任何佐證 ，X描述事件的細緻程度有著不能解釋之處。另一方面，上訴人的證供在盤問下並無搖動。因此，本案件案情特殊定罪不能令人放心，上訴人的定罪並不穩妥。

57.  就這個上訴理由，本席接納答辯方的陳詞，即只有在案件存在重要並且揮之不去的疑問（substantial remaining doubt），非常例外的情況下，處理上訴的法庭才會接納這個上訴理由去推翻定罪。在上訴方所援引的HKSAR v Hung Wai Tak[33] 一案 ，當該上訴人以該投訴人的證供弱、不可靠及矛盾、沒有佐證的一對一指控、她案發後的行為及她延誤報案為由，希望上訴庭接納這構成潛在疑點致定罪不穩妥時，上訴法庭指出有關證人可信性的事情，例如投訴人的證供薄弱、不可靠及矛盾、沒有佐證的一對一指控、延誤報案等等，應該交由事實裁斷者處理，處理上訴的法庭不會輕易干涉。

58.  至於上訴人的證供，如前所述，本席認同裁判官的評估，他證供的辯白部份並不可信，並沒有令本席對Ｘ的證供產生疑問。

59.  因此，在考慮過上訴方所有的上訴理由後，本席不認同控罪一至三的定罪有任何揮之不去的疑問，也不認為控罪一至三的定罪有不完全或穩妥的地方。

60.  最後，本席也認為維持上訴人控罪一至三的定罪，亦是合乎公義的：Ching Kwok-yin v HKSAR[34]。

總結

61.  基於以上，本席駁回上訴人的定罪上訴。

62.  本席感謝雙方各位大律師的陳詞及協助。