香港特別行政區 訴 林納天

HCMA 24/2020

[2020] HKCFI 866

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第24號

(原九龍城裁判法院刑事案件2019年第2188號)

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判 案 理 由 書

1.  上訴人在聆訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪^[1]罪名成立，被判監禁21 天。他不服定罪的上訴已被駁回，以下是理由。

2.  本案的爭議點，只在於上訴人曾否作出受害人所指稱的侵犯，以及如有的話，該侵犯是上訴人有意作出的抑或純屬意外。

控方案情

3.  控方案情指，上訴人在觀塘遊樂場足球場內的男厠內，用手^[2]由上而下掃了站在他右面的尿盆前、已拉下褲子正準備如厠的男童X的下體一下。X當時只有10 歲。

4.  X如厠後慌忙離開男厠，他在球場熱身時，先後向其隊友與教練敍述上述事件，並指出當時正坐在看台上的上訴人。上訴人馬上站起來，拿着背包，由看台的頂層向出口方向逃跑。教練和有關人等隨即隨後追截，在出口附近制服上訴人。

5.  X分別在2018 年11 月14 日及2019 年3 月28 日接受會面，該兩次會面的光碟根據香港法例第 221 章《刑事訴訟程序條例》第 79C 條呈堂[3]。

辯方案情

6.  上訴人選擇作供，沒有傳召任何證人。

7.  他稱當時正打算到觀塘的工聯會報讀課程，途中到有關的男厠上洗手間，他以右手拿着課程書本和帽子，走到左邊的尿盆，準備如厠。他把書放到左右兩個尿盆之間的扶手上，但書掉到地上，他便“稍為蹲下”，打算把書拾起，由於其右肩上的背包帶沿着他的手臂滑落，他本能地伸直右臂防止背包掉到地上。在伸直右臂時，他的右手與不知何時進入厠所的X十分接近，但他肯定自己的手從沒觸碰到X身體任何的部位。其後他把書拾起，繼續如厠後，走到看台坐下，致電工聯會查詢課程是否有空位時，他看見一名兒童從遠方指向他兩次。他在獲告知該課程仍有空位便馬上起行。他急步離開看台是因為要趕着去報讀課程。他之所以加快腳步是因為看見有一名男士指着他，感覺奇怪，憂慮他們會是「壞人」、「痴線」。

上訴理由

8.  上訴理由現歸納綜述如下：

(1)  裁判官 没有考慮或充分考慮X證供上的固有不可能性，特別是「物理之固有非必然性」；

(2)  裁判官沒有充分考慮X證供於理不合及前後矛盾之處，錯誤認定此等分歧並不影響或削弱證人的可信性；

(3)  裁判官以武斷剛愎的理由錯誤拒纳上訴人的證供，未有考慮上訴人的證供屬實或可能屬實；

(4)  裁判官錯誤地以上訴人有預謀地犯案為基礎而裁定他有意圖對X作出猥褻的行為；及

(5)  定罪不安全及不穩妥。

答辯人回應

9.  代表答辯人的招秉茵高級檢控官就着各項上訴理由作出以下回應：

(1)  即使尿盆高低位置有別、上訴人與X身高不同，但根據上訴人的證供，他和X最接近的距離是他在蹲下過程中，故此「物理之故有非必然性」並非需要考慮的議題。

(2)  裁判官已考慮，X忘記上訴人侵犯他時，手上是否拿着帽子及上訴人是以哪一隻手侵犯他的。他有權認為這些細節並不影響X的可信性。X就着有關觸碰的形容給予多個描述亦只是以不同方式形容同一件事，並不存在前後矛盾。

(3)  裁判官有權作出「上訴人的解釋充斥着不合情理的地方」的裁決。

(4)  裁判官席前的證供可供他作出該觸碰並非意外而是蓄意的行為。裁判官沒有就上訴人是有預謀而犯案一點作出裁決。

討論

10.  裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行：參看案例Chou Shih Bin v HKSAR [4]。處理裁判法院上訴的法庭，只會在原審法官在事實的裁斷明顯出錯時，才會偏離下級法院對事實的裁斷和對證人的誠信評估：HKSAR v Ip Chin Kei[5]。處理上訴的法庭需顧及原審裁判官有耳聞證人的證言和觀察他們作供時的神態的優勢：Raymond Chen v HKSAR[6]。

11.  裁判官是事實的裁斷者，代表上訴人的潘穎強大律師指，裁判官在定罪時在某方面犯了錯誤。本案的關鍵在於控方證人和上訴人的可信性，雙方對事實的講法各執一詞。在此類案件中，裁判官有機會在庭上直接聽取證人的證言和觀察他們作供時的神態、舉止，從而作出裁斷。裁判官是處於一個較本席來說更有優勢的位置。

上訴理由一

12.  上訴方所指的「物理之固有非必然性」，是指：(1) 上訴人與X的身高差；及(2) 人體構造局限。潘大律師指，假若X與上訴人當時均是直立姿勢，即使二人身高相若，上訴人根本不可能觸碰X腰腹以下之胯部，更遑論是性器官。而且，以X當時的年齡，理應與上訴人身高有差別。潘大律師續指，裁斷陳述書中並無顯示原審裁判官對上訴人能否觸碰X的下體的議題作出分析和考慮。

13.  潘大律師在原審時並非上訴人之法律代表。本席向他查詢原審時代表上訴人的蘇大律師曾否向X指出，基於二人的身高及位置，上訴人不可能觸碰到他的下體，潘大律師表示，他並沒有這方面的資料。

14.  就算根據上訴人的證供，他的右手與X最接近的時候，他並非是畢直站立、而是「稍為蹲下，並打算利用右手將書拾起」[7]。他是在蹲下的過程中，因為背包帶滑落，才伸直右臂以致「右手與不知何時進來的X十分接近」[8]。本案根本不存在裁判官需詳加分析的所謂的「物理之固有非必然性」。

上訴理由二

15.  上訴方投訴裁判官「迴護X證供之缺失，並替其解釋」。有關「缺失」，包括X不能清楚記起上訴人是以左手或右手觸碰其下體；和就上訴人侵犯他的動作描述反覆。而裁判官被指的「迴護」，簡單來說，就是避重就輕地把這些重點說成是枝節，並以「事情距今已超過一年時間」、「事件只是剎那間的事」的三言兩語為X證供上的缺失作出開脫和解釋；錯誤地忽略了X對於上訴人侵犯他的動作的描述前後不一。潘大律師強調，假如X可以在事發後向教練示範上訴人的行為[9]，X不可能說不出侵犯他的是上訴人的左手或是右手，何況X在第二次錄影會面時表示，他望了上訴人一、兩秒也可以記得他的衣着。

16.  根據上訴人的證供，他並不否認他的右手和X十分接近，但堅稱他的手沒有碰到X。故此，X不能說出上訴人是左手抑或右手侵犯他根本是無關痛癢的議題。何況X在第一次錄影會面(光碟為控方證物P5)時已表示：

「221．佢，大概應該用右手，因為佢咁樣左手唔會就手囉佢。」[10]

17.  X的證供顯示，上訴人侵犯他的動作很迅速，明顯地令X措手不及。X可以向教練示範動作，甚至可以憶述上訴人的衣着與他不能記清楚哪一隻手並沒有相悖之處。事發至作供亦有一段時間，就着一些一瞬間發生的事件中動作的細節不能清楚描述是可以理解的。

18.  至於上訴人侵犯X的動作，X的説法是：

「153. B.[11] ……最後睇咗我嘅私人，睇住跟住就摸咗落去」[12]

「193. B. ……跟住佢咪掂落去, ……

194. A.[13] ……佢點樣掂你呀？

195. B. 佢咁樣咁樣掃落去，咁樣掃落去。」[14]

「219. B. ……我就以為佢執啦，跟住就摸，咁樣摸摸落去。」[15]

「223. B. ……佢就係咁樣摸落去，咁樣摸落去。」[16]

「236. A. 咁係摸咗幾耐呀？

237. B. ……咁樣揩咁，跟住咁樣壓，有少少壓但係無力嘅。

239. B. 好似好輕鬆咁樣壓落去。

245. B. ……好似咁樣掃一掃。

246. A. 掃一掃，咁掂到你嗰，你嗰個私人部份幾耐呀？

247. B. 都好似佢好似摸落去好似1 秒，都好似有1 秒，差唔多。」[17]

「451. B. ……佢，我以為佢執嘅，但係其實佢係摸我囉……」[18]

「480. A. ……咁佢係執咗本書先掂你嗰度？掂你嘅下體呀？定係掂咗你下體先？

481. B. 掂咗我下體先。」[19]

「494. A. 即係掌，手掌呀？

495. B. 係，呢呢個位囉，係喇。

499. B. 掂到我嘅私人部位，性器官私人部位。」[20]

「503. B. ……因為佢隻手都有啲大，就應該掂到成，成個都掂到。

511. B. 佢就佢摸完落去跟住我就，佢就應該收返埋……」[21]

「519. B. 揩落去。」[22]

「527. B. 向，向下。」[23]

19.  縱觀上述，X在以上段落所述的都是被上訴人侵犯其性器官的動作。「摸」是一般性的描述，「掃」是形容摸的形式及速度、「壓」和「揩」則形容「摸」的力度，根本不能算是翻來覆去的證供。上訴人大律師援引香港特別行政區訴葉俊傑 [24]一案，與本案的情況截然不同：該案的主要議題是有關的觸碰是否意外，故此該案的第一證人就有關觸碰的準確描述是案中的關鍵議題。然而該證人即時與上訴人對質所用的字眼是「篤」、在兩份書面口供及分別形容作「撩」和「篤」，這與她在庭上的示範亦完全不符。再者，她時而表示被摸了3至4 分鐘、時而表示被「撩」或「篤」了1 至2 秒。上訴法庭認為原審法官沒有就着「她有否一邊作供一邊修改增加證供以自圓其說」、把意外觸碰誇大其詞作出充分分析。

上訴理由三

20.  上訴方指，原審裁判官以剛愎和武斷的理由認為上訴人的證供不可信：見裁斷陳述書第 24至33 段[25]，不在此贅。

21.  原審裁判官敍述上訴人的證供如下：

「11.  被告人指出，當時厠所內並沒有人，於是走到左邊的尿盆，準備如厠。被告人當時仍將背包背在右肩上，並利用左手拉開褲鍊，但卻發現自己的腰包帶阻礙著他如厠。他怕弄濕腰包帶，於是便打算以左手拉著褲子，同時利用右手拉開腰包帶。可是，由於他當時右手仍拿著帽及書，因此便先將書放到左右兩個尿盆之間的扶手上。結果，書很快便掉到地上，被告人於是便稍為蹲下，並打算利用右手將書拾起。

12.  被告人表示，當時背包仍在其右肩，而右手則仍拿著帽。但在蹲下的過程中，背包帶卻沿著被告人的手臂跣下。為了避免背包掉到地上弄髒，因此被告人便在電光火石間將其右臂伸直。就在伸直右臂時，被告人表示其右手與不知何時進來的X十分接近，但卻肯定自己的手沒有碰到X。當被告人成功拾回書後，他便將帽戴到頭上，並站起來繼續如厠。他同時亦看見X好像沒有惡意，只是想幫他把書拾起，於是便沒有理會X。

13.  被告人洗手、清洗好書後，便走到看台坐下，打電話到工聯會詢問他想報讀的課程是否有空位。結果，他獲告知該課程仍有空位，於是便馬上起行。在致電過程中，被告人看見場內一名兒童向他指了兩次，感到可疑，但認為兒童並非在指著他，因此便沒有多加理會。而當他急步離開看台時，又看見有一名男士指著他，感覺奇怪。他指稱不知所為何事，又怕他們會是『壞人』、『痴線』，感到憂慮，於是便加快腳步離。結果，該男士表示要捸著他，令被告人感到不妙，於是開始逃跑，但仍在場外被截停。」

22.  潘大律師的書面陳詞用了頗大篇幅對裁判官質疑上訴人證供的部分作出駁斥和回應，他指裁判官認為上訴人證供不合理的「推論」，「並無建基與控方已證明的事實」、亦「並非唯一合理且不可抗拒之推論」。

23.  潘大律師對推論的概念存在謬誤。首先，裁判官在考慮上訴人的證供時並不涉作出推論，證人的可信性和可靠性的評估並不涉及運用推論：見Tang Kwok Wah v HKSAR[26] 第 16 段。當裁判官是以陪審員身分作出事實的裁斷時，他自可運用一般常識和生活經驗對上訴人的可信性作出評估。上訴方所提出的各種可能性，旨在駁斥原審裁判官對上訴人證供的質疑。上訴法庭，並非供予上訴人對這些事實裁斷作出沒完沒了爭拗的殿堂。無論如何，本席認同原審裁判官的看法，上訴人對當時他的右手何以會伸展至非常接近X的情況的解釋，特別是他有意識地把一本有厚度的書本放在兩個尿盆中間的幼管扶手的做法、以致他需俯身把掉下的書本拾起，而又狼狽地因為背包的帶子滑下、突然需要把右手伸直的說法一如裁判官所述，有着太多的巧合，根本於理不合，難以自圓其說。裁判官拒納上訴人的證供，自是認為他的證供並不屬實、不可能屬實。

上訴理由四

24.  上訴方指裁判官就上訴人有「預謀」而犯案的裁斷並非基於任何事實基礎，純粹因應控方之立場，即上訴人是準備了所有工具、刻意到該洗手間犯案[27]；忽略不爭的證供顯示，是上訴人先於X進入有關男厠的[28]。

25.  裁斷陳述書第 24 段是這樣說的[29]：

「24.  根據被告人所述，他在案發前一個月已取得有關課程簡介，只是剛巧在案發當日決定報名；他又剛巧在到達觀塘時人有三急，而本身打算到APM去如厠，卻剛巧認錯路，到了另一方向的涉案球場；他在厠所內本想將書及帽放進背包，卻又剛巧想到之後要用到書而沒有將之放進背包，同時剛巧一併將不再需要的帽取出拿在右手；他將書放在扶手上後，書又剛巧掉到地上；他想拾起書時，背包又剛巧跣了下來，令他要伸出右臂；此時，男童X又剛巧在同一時間在其旁邊如厠。如此多的巧合，最終引致事件發生，實在令人難以置信。」

26.  裁判官指出他認為上訴人證供多處出現巧合之處，旨在顯露他分析上訴人證供的心路歷程，本席並不認為上述段落顯露裁判官有前設立場，雖然控方在結案陳詞時曾指出上訴人：

「……因為佢帶咗一本嘅書去，然後呢就係明知嗰本書呢係會跌落地下呢佢都係依然擺喺嗰個欄杆上面嘅。同時呢根據第一控方證人嘅講法呢就係被告呢係喺摸佢 — 摸第一控方證人嘅下體之前呢係望咗第一控方證人嘅下體喇，摸完之後呢亦都係有望第一控方證人嗰個嘅反應嘅。

……控方嘅陳詞就係話綜觀案件嘅情況呢，呢個觸碰係冇可能係一個嘅意外嚟嘅，係必然係一個嘅故意嘅觸碰、故意嘅摸嘅。」

27.  控方是想藉着指出上訴人有預謀，加上他當時有望着X的下體和觀察其反應來指出上訴人對X下體的觸碰，絕非意外而是蓄意的。原審裁判官並沒有作出上訴人是有預謀而犯案的裁斷。

上訴理由五

28.  這是一個一般性的上訴理由。除了上訴方所指出「逃跑」的證供外，無需特別處理。大律師指出上訴人在男厠事件後仍然安坐運動場看台，與犯案者一般會即時逃離現場的反應不符。原審裁判官並沒有妥善處理上訴人並非案發後立即離開現場一點，反而武斷地認定上訴人最後離開現場的舉動為「逃跑」，錯誤以此事件作支持控方提出指控的證據。

29.  裁判官正確指出「逃跑行為可被視為支持控方指控的證據」的有關法律原則：

「36．……法庭需考慮：

(1) 被告人是否已被證實是在犯罪後逃跑；

(2) 他並非因『與犯罪無關的』理由而逃跑。

37. 根據上述裁決，本席肯定被告人在犯罪後逃跑。被告人提出的逃跑的解釋，本席亦已裁定並非屬實亦沒有可能屬實。本席肯定，被告人是因犯罪而逃跑的。因此，本席裁定被告人的逃跑行為可被視為支持控方指控的證據。值得一提的是，即使本席就此方面的裁定有錯，本案的其他證據亦已十分充分。」[30]

30.  本席認為裁判官並沒有犯錯，他亦明言即使剔除了「逃跑」的證供，本案針對上訴人的證供仍然充分。

31.  上訴理據不成立，上訴駁回，維持原判。

跋文/後記

32.  本席在此順帶一提，本案案情並不複雜，純屬X和上訴人的可信性的裁斷。可惜大律師的書面上訴理由，充滿一些詰屈聱牙的名詞，如「物理之固有非必然性」或文句：

「按常理，事情多以『六何法』（何人、何事、何時、何地、何解、如何）交待。本案中，X除指稱申請人以手『由上而下掃』，卻未能憶述申請人以何手觸碰其性器。」

33.  就上段而言，本席實看不到所謂的「六何法」如何與其後的陳述扯上任何關係。如此這般充滿着巧立名目、擾亂視聽的偽命題的陳詞，只會把簡單問題複雜化，這種見樹不見林的做法，絕對不值得鼓勵。