香港特別行政區 訴 馮慶南

CACC 389/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2012年第389號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2012年第107號）

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高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.  申請人（馮慶南）共被控5項控罪，包括第1、3、4項猥褻侵犯另一人（非禮）罪、第2項與13歲以下女童性交罪和第5項作出傾向並意圖妨礙司法公正的作為罪。

2.  申請人否認全部控罪，並在高等法院原訟法庭法官湯寶臣（原審法官）會同陪審團席前受審。

3.  2012年8月28日，陪審團裁定申請人第1、2、4及5項控罪罪名成立，但第3項非禮罪不成立。

4.  2012年9月19日，原審法官判申請人4項控罪共入獄11年6個月，申請人不服定罪，原本由王熙曜大律師代表提出申請，要求獲准就定罪上訴。其後，申請人決定不需要王大律師的協助，並親自行事處理上訴許可申請。申請人表示不再相信法援處委派給他的大律師，原因是原審時，遭代表他的大律師出賣。申請人聲稱原審時代表他的大律師不但和控方大律師交頭接耳，稱兄道弟，更游說他簽紙授權大律師就控罪替他作出答辯，導致他遭無辜定罪。

5.  經聆訊後，本庭駁回申請人的上訴許可申請。以下是本庭的判案理由。

控方案情及證據

6.  案件受害人（X）是在2005年7月22日出生，案發時6歲，就讀小學一年級。X的母親周女士是一名輕度智障人士。周女士是單親母親，在元朗一公屋單位居住。除X外，周女士另有兩名比X年長的兒子，該兩名兒子的父親和X的父親不同。在社會福利署的安排下，X在寄養家庭生活。

7.  2011年5月19日開始，X寄養在羅女士位於天水圍一住宅單位。羅女士負責照顧X的起居生活，但在星期六、日及假期，周女士可以帶X外出，包括在外過夜。

8.  周女士在1997年初次見過申請人，但在2010年中秋再和他見面。幾天後，周女士就和他拍拖，並和他有性關係。周女士知悉申請人有妻子及成年兒子，但仍和申請人交往，並會在週末接X外出和申請人一起飲茶、行街及前往申請人位於屯門山景邨的居所（被告人居所）唱卡拉OK及過夜。

9.  控方指申請人和X在被告人居所一起時，多次非禮X，更和她性交。

10.  事件導致申請人被捕，周女士亦因疏忽看管X被捕。控方亦指在2011年12月29日案件過堂期間，申請人要周女士否認控方的指控、要“屈X食死貓”及要否定X遭他非禮的說法。事件導致申請人遭檢控上述5項控罪。

11.  針對申請人的證據主要源自X和周女士。

12.  X由心理專家接見及在錄影會面時描述事件的經過。

13.  X指申請人有對她作出過以下的行為：

“(一) 叔叔（即係被告）有幫佢沖涼，類似事件發生過十次；

(二) 被告係用手同佢沖涼，X話佢覺得唔舒服嘅；

(三) X利用圖像指出被告幫佢沖佢形容為「雞雞」嘅部位，應該就係指下體；X 話被告係用手指去捽佢「雞雞」嘅入面個窿嗰度，係有用手指篤入去，篤咗十次，佢話覺得痛；

(四) X話佢叫被告唔好整，仲叫救命，嗰陣時母親喺廳嗰度睇電視，母親聽到就嚟捉佢走，母親有向被告講「唔好整」，被告就冇講嘢；

(五) 被告有佢嘅胸，咗二十下；

(六) 被告有佢嘅「雞雞」咗一百下，之後就話係六十下。X話因為母親幫佢沖得唔乾淨，會痕，所以被告自己決定幫佢沖；

(九) 被告第一次同佢沖涼嘅時候，佢讀緊一年班，係夏天嚟。最後一次佢都係讀緊一年班，就係冬天；

(十) X話母親有同佢講「唔好講畀人聽，即係搞嗰啲嘢」，喺未沖涼嗰陣講，後來X又話被告同母親都有講過，講咗八十次，係一日講晒八十次。

(十一) 被告喺同佢沖涼嘅時候有用佢嘅「啫啫」搞佢嘅「雞雞」，係擺落個窿裡面，有成十五分鐘，仲有伸入去，當時佢係企喺度，被告跪喺度，雙方面對面嘅。

(十二) 至於被告當時有冇喐，X話唔想諗。

(十三) X形容被告嘅「啫啫」係長嘅，而佢知道「啫啫」係用嚟屙尿嗰度。

(十四) X話佢當時感覺痛；

(十五) X話「啫啫」擺入個窿嗰度有十次，之後佢話係五次喥。

(十六) 呢啲事次次都係喺被告屋企發生嘅。”

14.  盤問下，X同意在週六下午4-5時會和周女士去仁愛堂等申請人做完運動，然後一起去食飯，再返回被告人居所。X承認每次去被告人居所都會和周女士一起，不會自已單獨去。X亦有說過申請人只替她沖過一次涼，而當時沒有搞她，但X不同意申請人沒有用手指搞她，但同意申請人是不覺意地搞到她。

15.  X亦指申請人在沖涼房內有跪低用下體插她的下身，而當時周女士在客廳看電視。

16.  但當辯方向她指申請人沒有用下體插她下身時，X說不知道，但她有說過同意辯方的說法，亦同意申請人沒有搞她的胸部和下身。覆問時，X再說申請人插她的時候，她覺得痛，更有叫救命，X亦重申當時申請人面對面和她沖涼及有跪低。

17.  周女士是輕度智障，其行為有問題，故被診斷為精神狀況不合適養育子女，並要接受精神健康中心的跟進，以監察她的行為和情緒問題。

18.  周女士有兩名前度男友，亦和他們育有兩男一女，而X就是她的小女。

19.  2010年開始，周女士要求社會福利署安排寄養家庭照顧X。自2011年5月，X寄養在羅女士家中，由羅女士照顧她的起居、讀書，但周女士會在週六及公衆假期接X和她一起。

20.  周女士表示在2010年和申請人再見面後不久便和他拍拖並有性關係，雖然她知道申請人有妻子及成年兒子。

21.  周女士亦表示在週末接X後，會和申請人一起消遣及在被告人居所過夜。

22.  周女士表示記得在2011年9月，申請人先帶X返回被告人居所，而當她隨後抵達時，發現X已沖過涼，而X就一直說申請人搞過她，並指下身很痛。當周女士查問申請人時，申請人承認有搞X，並要求周女士不要報警，亦不要告訴社工及羅女士。

23.  周女士亦指申請人要替X沖涼，並指會“沖得乾淨啲”！結果申請人只穿內褲及除掉X的衣物，和她沖涼。

24.  周女士聲稱X反對申請人替她沖涼，原因是申請人“搞”她的下身，令她好痛。周女士更指申請人替X沖涼期間，有用皂梘替X洗面、洗身，更有“挖”她的下身。

25.  周女士力稱當時聽到X哭聲，故走向沖涼房並親眼目睹申請人“挖”X的下身。當周女士要求申請人停止時，申請人則指她未能替X沖得乾淨，所以他要替X沖。當時X告訴周女士下身痛，並表示不想留在被告人居所。

26.  周女士亦指在2011年10月，申請人再替X沖涼，雖然X不願意，周女士更指其後看見申請人用脷舔X的下身。當時X睡在床上，而申請人將她的褲脫下。周女士叫申請人不要搞X，而申請人則要求周女士不要報警或通知社工，否則他會被拉，而周女士就不能再見到他。翌日，申請人再要求周女士不要報警，原因是他有案底，周女士報警會導致他被拉，而周女士便不能再見他。

27.  周女士表示害怕報警就再看不到申請人，故沒有向人透露事情，原因是她“鍾意”申請人。

28.  周女士亦指申請人被捕後，在2011年12月29日過堂時，她有出席並和申請人一起午飯。當時申請人要她不要認及要“屈X食死貓”。原因是如申請人承認指控，便要坐監，但如X認“屈申請人”，則會無事。周女士強調申請人在同日晚上及在翌日再向她作出相同要求，要她否認X被非禮一事，及要“屈X食死貓”。

29.  其後，周女士曾打算前往被告人居所取回私人物品，但遭保安阻止。

30.  周女士遭盤問時，同意沒有一早將事件向警方說明，原因是申請人要她不要說，否則他要坐牢。

答辯理由

31.  申請人沒有作供亦沒有傳召證人，但申請人依賴他和警方會面時的說法支持他無罪的立場。

32.  申請人在和警員會面時指和周女士只是普通朋友，而他對周女士更有抗拒，原因是她全家都麻煩，並不時騷擾他。

33.  申請人表示只帶過周女士回家3、4次，而X有和她一起。申請人指X很“曳”有問題，經常說謊、“好蠱惑”及自我。

34.  申請人力稱周女士是在週日早上帶X到他的家，原因是X想見他及唱卡拉OK。申請人表示周女士和X洗澡時，感到腰痛，故要求他和X洗澡。申請人表示不願意，但有用毛巾和X清洗。申請人強調事件只發生過一次，過程亦只有約兩分鐘。

35.  申請人強調，周女士帶X到他家有3、4次，但只有一次過夜。申請人指周女士有在他家中替X洗澡，他則只有一次和X洗澡，而當時X更有穿衣服。

36.  申請人否認有對X做過任何不當行為，而他亦從來沒有要求周女士隱瞞任何事件。申請人力稱遭人冤枉及陷害。

原審法官向陪審團的指引

37.  除了就各項控罪的要素外，原審法官有就案情事實向陪審團解釋。

38.  原審法官特別提醒以案件的背景、周女士和X的個人情況而言，他們要小心考慮她們的證供是否可信。

39.  原審法官亦有就個別證據的性質，包括X向周女士的投訴；X表現的困擾；申請人是否有向周女士說過承認有侵犯X等議題上作出指引。原審法官有向陪審團指出辯方聲稱X和周女士證供之不吻合及不穩妥之處。

40.  原審法官有提醒陪審團如他們認為申請人的立場及說法是真的或可能是真的，他們都必需判申請人無罪。

上訴理由

41.  前代表申請人的王大律師指出X和周女士，作為證人，都有其不理想之處，包括X極為年輕，在審訊時只有7歲，而周女士則是輕度智障人士，更是在獲豁免下作供。王大律師列舉他認為X和周女士證供的不穩妥之處。

42.  王大律師亦強調，X和周女士的證供本身有甚多不吻合及前言不對後語的情況，而相互間的證供亦有甚多矛盾。王大律師認為在上述情況下，原審法官理應向陪審團表明在沒有佐證支持X和周女士的證供時，根據她們的證供裁定申請人有罪是危險的。

43.  就第二項控罪與13歲以下女童非法性交罪，王大律師認為原審法官的下述指引是錯誤的：

“佢（即周女士）曾經親眼見到有性侵犯嘅事情嘅，如果佢所講嘅被大家接納，大家可以決定佢所講嘅是否可以支持X嘅證供。”

44.  王大律師認為周女士聲稱目睹的事項，根本不能支持第二項“非法性交”罪。

45.  王大律師指裁定申請人第1、2、4、5項控罪有罪的裁決是不穩妥的。

46.  申請人則在其陳述書內指X和周女士的證供有甚多不合理之處。申請人強調自己年過60，曾結過三次婚，人生經驗豐富，故根本不會替一名女童沖涼。申請人亦指自己的居所間格單薄，如X曾投訴遭他非禮，鄰居都必會聽到。申請人亦強調其居所的沖涼房細小，不能容納三人。申請人表示自己曾向代表他的大律師指出周女士證供不合理之處，而周女士在事後更有多次去監獄探望他。申請人認為如他有侵犯X，周女士不可能會去監獄探他。

47.  申請人力稱周女士說謊誣告他，而他更曾去信律政司司長及其他有關部門作出投訴。申請人強調如他在2011年9月已非禮過X，周女士不可能在10月仍帶X到他的居所。

討論

48.  雖然申請人不再由王大律師代表，但為了對申請人公平及在他同意下，本庭認為仍應處理王大律師替申請人提出的上訴理由。

49.  誠如王大律師正確指出，香港法例第8章《證據條例》第4A及4B條已廢除了關乎兒童所提供證據及性罪行的佐證規則。但王大律師認為以本案的背景而言，原審法官理應行使酌情權，警告陪審團在沒有獨立證據支持X和周女士的證據，而單單根據她們的證供來裁定申請人有罪是危險的。

50.  法例已廢除了兒童證供及性罪行的佐證規則，如依然強制主審法官要向陪審團表明在沒有佐證支持X和周女士的證供時，單憑她們的證供來裁定申請人罪名成立是危險的說法，屬違反了法例的明確目的和隱含政策。

51.  當然在有資料顯示證人不合信、或曾說謊或對被告人有積怨時，法官可能需要給予陪審團較強烈的警告及指示他們較佳的做法是考慮遭懷疑的證人之證供是否有其他資料支持。但應否行使酌情權向陪審團作出上述警告及如果需要時，所應採用的說法及強度必需根據個別證人的證供、案件的背景及爭議而定（見R v Makanjuola [1995] 1 WLR 1348案的判案書第1351 D-H頁）。

52.  在本案，辯方沒有指X和周女士對申請人有積怨或是有說謊誣告他的動機或理由，亦沒有資料顯示X和周女士在本案發生前有說過謊。

53.  王大律師強調，X作供時只有6、7歲，而周女士屬輕度智障人士，亦是在獲豁免被控告下作供。

54.  王大律師亦強調X和周女士的證供有不吻合及前言不對後語之處，而兩者的證供更有相互衝突的地方。

55.  原審法官指引陪審團時，有明確地向他們指出X的年紀輕及其證供不穩妥之處。

56.  原審法官強調：

“女童嘅出生日期係05年7月22日，係一年級嘅學生，…X喺第一次會面時（即係11月25日）嗰次佢並冇講出同本案控罪有關嘅事情。當心理專家問到沖涼嘅事件嗰陣時，X就睇嚟表現得不耐煩，咁會面最後要結束嘅。

…大家記得，心理專家有時係要用引導性嘅問題去幫X講出事情，X就只有6、7歲，專家是否需要用咁嘅方法帶出證供，或者佢嘅處理手法會影響到X嘅證供嘅可信性、可靠性呢，咁大家就係需要考慮嘅。…

…大家要記住，X講呢啲內容時嘅上文下理，佢有時係會反覆嘅，咁當大家決定佢嘅誠信、可靠性時，需要作整體嘅評估。

…

至於第一次嘅錄影，X同意佢好多時都話唔知，因為佢想走。X曾經同意，喺第一次會面時佢有啲答案係想討好姐姐先至講，例如係沖涼嘅次數呀咁樣，X承認，佢話沖過十次涼係唔正確嘅。辯方向X指出，一般都係母親同佢沖涼，被告只係沖過一次，當時冇過佢嘅，X話係。辯方就話被告冇用手指搞佢，X就話有。辯方問係唔係唔覺意搞到呢，X就話係。

…X話被告用「啫啫」插佢下身嘅時候被告係跪低嘅，但係當辯方問話被告因為跪唔到，係做唔到呢個動作嘅，X就話佢唔知。…X話佢記得有叫過母親，但係佢唔記得叫嘅內容。…

辯方向X指出，被告冇將「啫啫」插入佢下體，X就答過話唔知，之後又兩次話同意嘅。辯方指出，話被告冇佢胸部，亦冇佢「雞雞」，都冇叫佢唔好同人哋講。咁大家記得呢，X係話同意嘅。…

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…X嘅母親周女士喇。…佢係得到控方嘅免予起訴書之下作為控方證人嘅…周女士係有輕度智障嘅人士，並有行為問題…

…

周女士向各位陪審員講，佢被拘捕之後向警方所講嘅係假話，係屈X食死貓，但係現時喺法庭上所講嘅就係真話。…

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辯方向佢指出非禮呢一啲事係冇發生，周女士就話佢唔同意嘅。辯方話，喺咁嘅情況之下，周女士下星期六又再去同X上被告屋企玩，佢唔覺得係有唔妥嘅咩？周女士話佢唔明白，但係佢又同意，如果個女畀人「蝦」，佢會有反應嘅。周女士同意，到咗12月佢開頭同警方講大話，後來因為保安唔畀佢上被告屋企而就嬲被告，佢就話開頭唔知個女有去告被告嘅。佢又再確認，佢被警方拘捕後，當警員問及X被非禮嘅指稱嘅時候，佢係向警員講大話嘅。

辯方有提番周女士佢向警員所講嘅內容，紀錄上周女士向警員講，佢從來冇見過被告搞X，仲講過瞓覺時佢係瞓中間嘅，即係佢自己係瞓中間嘅。周女士就再三指出，呢啲係大話嚟嘅，包括係佢叫被告同X仲（沖）涼等等。周女士話係被告叫佢唔好講，如果唔係呢，佢就要坐監。”

57.  明顯地，原審法官就X和周女士證供的不穩妥之處有向陪審團詳細述及。

58.  原審法官更有明確向陪審團指示她們必需非常小心去考慮X和周女士的證供來決定是否接納她們的證供。原審法官亦有向陪審團表明，在性罪行案件，如果沒有支持性的證供而去判罪，會是危險的。

59.  原審法官在上訴文件匣第9頁第M-P及T-V行有向陪審團作出以下指引：

“…周女士係喺免予起訴書之下作供，雖然控方唔係話佢有幫被告去非禮個女，但係睇嚟，佢會有疏忽管理嘅問題。喺事件之中，佢嘅角色作為與及佢同被告嘅關係，都係有值得大家小心考慮嘅地方，而且佢自己承認咗曾經向警員講過大話嘅，再加上佢嘅精神、智力問題。在決定接唔接納佢嘅證供前，大家需要非常小心去考慮。另一方面，X係一個6、7歲嘅女童，大家都見過佢作供喇，大家是否可以相信佢嘅說話，大家都係要小心考慮嘅。

…

…各位陪審員，經驗話畀我哋知，有時投訴畀人性侵犯嘅人可能會因為各種或者某種唔同嘅原因去講大話誣告無辜嘅人嘅，而面對呢啲指控嘅人係好難去推翻呢啲推控嘅。因此，如果冇支持性嘅證供而去判罪嘅話，會係危險嘅。…”

60.  X和周女士指控申請人的證供是簡單而直接的。X是一名6、7歲的女童，她是否有能力及認知去說謊、誣告申請人非禮及強姦她呢？周女士是否有任何動機去說謊誣告申請人呢？這些都是陪審團必然會考慮的問題。

61.  原審法官在考慮用甚麼說法及強度去提醒陪審團如何處理X和周女士的證供時，亦必會將上述因素考慮在內。原審法官亦不會忽視申請人選擇不作供及不傳召證人作供，因此辯方並沒有提出證供去解釋、削弱或反駁X和周女士針對申請人的說法。

62.  本庭不能忽視，到目前階段，申請人仍未能說出控方證人，特別是X有甚麼原因去說謊誣告他。

63.  本庭認為以案件的背景而言，原審法官就X和周女士證供的不穩妥性，向陪審團作出的警告、說法及強度是足夠，亦是合理的。

64.  王大律師提出的主要上訴理由不成立。

65.  周女士並沒有目睹申請人和X發生性行為。根據周女士的證供，她看見申請人和X沖涼，期間申請人用手“搞”X的下體，而周女士更叫申請人不要“搞”。周女士亦曾目睹X睡覺時，其褲遭人脫下，而申請人更用脷舔X的下身。

66.  因此，周女士的證供不可以作為X指申請人有和她性交的佐證。

67.  當原審法官指周女士曾經親眼看見申請人有性侵犯X的行為，而如她的說法屬實，則周女士的證供可以支持X的證供，原審法官所指的性侵犯，並不包括X指申請人有和她性交的說法，而只是就申請人性侵犯X行為的一般指引。

68.  王大律師強稱原審法官的上述指引和針對申請人的第二項“非法性交”控罪有關的說法是沒有根據。周女士的證供清楚顯示，她從沒親眼目睹申請人和X性交，她只是看見控罪(1)和(4)的猥褻侵犯罪行的發生，陪審團不可能錯誤理解這方面的證供。

69.  本案的裁決原屬事實的裁決，陪審團有耳聞目睹X和周女士作供時對申請人的指控。原審法官有指出她們證供的缺點，亦有合理及適當地就法律議題向陪審團作出公平及全面的指引。申請人提出指X和周女士證供不合理之處，原審時都已提及，而原審法官亦有多次提醒陪審團申請人強調的事項，陪審團亦必然知悉辯方的立場及說法。

70.  陪審團是有權接納X和周女士針對申請人的證供。

71.  根據控方的證據，陪審團有足夠的基礎裁定申請人第一、二、四及五項控罪罪名成立。

72.  對上述定罪的裁決，本庭不覺有任何不穩妥之處。因此，本庭不批准申請人就定罪上訴。