香港特別行政區 訴 劉秀瑜

CACC 213/2008

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴申請

刑事上訴案件2008年第213號

（原區域法院刑事案件2007年第1008及1009號）

__________________

__________________

判案書

上訴法庭法官朱芬齡頒發上訴法庭判案書：

1.  上訴人為原審時的第四被告人。她與案中第三被告人（潘志明）共同被控一項違反普通法的串謀詐騙罪（控罪十），在區域法院暫委法官（當時官階）黃崇厚席前經審訊後，被裁定罪名成立。上訴人被判監10個月，第三被告人就此控罪被判監18個月。上訴人現已服滿刑期出獄。

2.  上訴人曾針對定罪的判決申請上訴許可，但在2008年12月17日放棄申請。

3.  其後本庭（上訴法庭法官張澤祐和袁家寧及原訟法庭法官湯寶臣）在2010年3月17日批准第三被告人就定罪提出的上訴許可申請，並批准上訴和撤銷他的兩項定罪（控罪七和控罪十）。有關的判案理由書在2010年4月16日頒發。

4.  上訴人在2010年8月31日，根據《刑事訴訟程序條例》（香港法例第221章）第83P條，向行政長官申請把整宗案件轉交上訴法庭。行政長官在2010年12月17日批准申請，把整宗案件轉交本庭，本庭現視之為上訴人就定罪判決提出的上訴。

控罪十

5.  控罪十的罪行詳情指：

「潘志明及劉秀瑜於2006年3月8日至2006年3 月22日期間在香港，與唐寶華Albert及許志成一同串謀詐騙中原地產代理有限公司（“中原”），即不誠實地向中原虛假地表示通美電業公司（“通美電業”）在一宗物業交易（即購買新界屯門青山公路青發街愛琴灣）中有權獲得介紹費，從而致使中原向通美電業支付一筆港幣331,707.00元的介紹費。」

6.  控罪十述及的唐寶華（“唐”）和許志成（“許”）分別是審訊時控方的第一證人和第二證人。

控方的案情和證據

7.  在控罪十所指的時間，第三被告人潘志明是中原屬下中原（工商鋪）的總經理。唐是他的下屬，職位是助理區域展銷經理。上訴人是唐的女朋友，她當時不是中原的僱員。許是上訴人的前任男朋友；他是通美電業的東主和負責人。

8.  在控罪十所指的愛琴灣物業交易中，中原是買賣雙方的地產代理，買方是真益有限公司（“真益”），由王慶新（Elvis Wong）代表。

9.  控方的案情指在真益購買了愛琴灣的物業後，第三被告人和上訴人連同唐和許串謀利用通美電業的名義，向中原收取了331,707元的介紹費，再向王慶新支付回佣，而通美電業和王慶新都是無權收取介紹費的。

10.  控方提出的證據顯示，第三被告人曾告訴唐如果交易成功的話，需要給王慶新回佣，但確實金額未談妥，大約是買方佣金的一半。後來第三被告人再告訴唐，支付給王慶新的回佣會減為850,000元。當中原從買方收到部份佣金（即800,000元）後，王慶新告訴第三被告人說：「沒有公司可出這筆數，要想辦法。」唐於是向上訴人查詢有沒有其他公司可以協助他們支付該筆回佣。上訴人因此向許提出借通美電業的銀行戶口一用。許答應了，並把通美電業的商業登記證副本交給上訴人。上訴人把它轉交給唐。

11.  另一方面，唐在中原的「介紹費聲明書」上簽署，代表中原確認通美電業介紹了買家購入愛琴灣的物業，並承諾向通美電業支付850,000元作轉介客人的費用。唐亦通知中原行政部門準備一張Cheque Requisition，支付331,707元給通美電業，作為介紹公司的佣金。唐和第三被告人以及他們的上司（案中第一被告人陳雁樓）都分別簽署該文件，批准支款。

12.  中原會計部其後開了331,707元的支票給通美電業。唐把支票存進通美電業的銀行戶口。許之後從通美電業的戶口轉賬了兩筆款項到上訴人的銀行戶口，數目分別是298,550元和33,000元。上訴人之後提取了10,785元和276,980元，把它們存進唐的戶口。唐其後從戶口提取了288,000元。他先把一部份錢交給第三被告人，再與第三被告人會見王慶新，把錢交給他。

13.  上訴人與警方會面時，說是唐叫她找一個戶口去轉一筆錢，她於是找了許。她並不知道為什麼要這樣做。她當時與唐同居，感情很好，沒有理由懷疑他，亦不會多問。但唐有告訴她錢來自中原。她亦知道通美電業沒有介紹買方購入愛琴灣的物業，不是這宗交易的介紹人。上訴人表示她是按照唐的吩咐，把「介紹費聲明書」交給許簽署並把它交回給唐，以及在許把錢從通美電業轉賬到她的戶口後，把兩筆款項轉賬給唐。

14.  上訴人在審訊時，選擇不作供自辯。

原審法官的裁斷

15.  原審法官針對控罪十和上訴人，作出了下列的裁斷（裁決理由書第186-188段和194-197段）：

「186. 至於第四被告人，她承認應控方第一證人的要求，取得控方第二證人的同意，提供了通美的銀行戶口，供控方第一證人出一筆由中原支付的數目。在通美收到錢後，也依照控方第一證人的指示，將金額轉回給控方第一證人，這是毫無疑問的。第四被告人說她不知內情，基於之前所述的理由，本席並不相信。

187. 第四被告人說，控方第一證人要求她找一個戶口轉一筆數，以正常情況來說，有甚麼情況需要找他人的戶口來轉一筆合法正規的金錢呢？第四被告人並非沒有社會經驗的人，她一定心知肚明。從她交給控方第二證人的文件，她一定了解，這筆數是支付給通美作為介紹費之用的，她也承認，她知道通美並沒有介紹買方購入物業，也沒有做過這一宗交易的介紹人，考慮了整體證據，本席信納第四被告人之所以承認，因為這些都是事實。

188. 案中沒有直接證據,第四被告人知道這樣做的背後目的是為了支付回佣，她甚至可能真的不知道，但是整體證據支持的唯一合理推論，一定是她明知通美不是介紹人，但是她安排通美簽署的文件卻聲稱它是介紹人，這份文件的唯一目的是令中原相信通美是介紹人，而發放轉介客人之費用。就算當時文件內的手寫文字還未填上，這目的從文件上列印的簡單句子是顯而易見的。本席裁定第四被告人沒有可能不知道。

…

194. 第四被告人同意為控方第一證人作出安排，構成串謀，她和控方第一證人協議進行這行為，這行為是否不誠實，以客觀標準來看，這樣無中生有，沒有合理和誠實的人會認為不是不誠實的。第四被告人說，她不知道或不認為這是不誠實的，本席認為這絕無可能，本席裁定她一定知道，這是以合理和誠實的人一般尺度來說，是不誠實的做法。

195. 本席認為，第四被告人只是極其量如她所說，她不知道後果這麼嚴重而已，以本案的情況來說，即使她不知道如此嚴重和不知道案中有第三被告人這合謀者，並不重要，本案的串謀的基幹欺詐，是向中原虛稱通美是介紹人，令中原向它發放介紹費，這點第四被告人是完全知情和了解的，而依然協議加入參與進行這不法行為。

196. 案例R v Griffiths [1966] 1 QB 589已述明，串謀者不用知道所有其他串謀者、不用和其他人同時參與、也不用知道串謀之完整計劃、也不用參與了所有為達致目的的行為。本席認為，案件有充分證據證明，第四被告人和控方第一證人和第三被告人串謀，不誠實地向中原作出涉案的虛假陳述，這陳述的目的一定是為了致使中原信以為真，向通美發放介紹人費。第四被告人沒有可能不知道，他們的做法會令中原蒙受經濟利益的風險，她是充分具有進行串謀詐騙的犯意的，她一定清楚了解，她所做的目的，無非是想中原相信文件的虛假陳述是事實，在不知實情之下，向通美發放金錢。

197. 基於上述理由，本席裁定第四被告人第十控罪罪名成立。」

上訴理由

16.  上訴人的上訴理由是：審訊時代表她的大律師嚴重失職，以致她沒有獲得公平審訊。上訴人的完備上訴理由書指：

「在原審時，代表上訴人的前任律師沒有提出一項重要證據，該重要證據是在樓宇買賣時買家東主羅家寶給予廉政公署的證人供詞，內容是已經在買賣樓宇之前已允許他旗下的物業經理及董事王慶新可收取回佣。就於上述羅家寶的供詞內容，(i)前任律師沒有給予上訴人適當的法律意見，(ii)她沒有向控方證人，尤其是施永青(PW10)，作出相關提問（上訴綜卷第752頁J行）及(iii)她沒有傳召上述羅家寶出庭作證；…」

17.  在考慮上訴人的上訴理由時，本庭必須考慮羅家寶的供詞和控方第十證人施永青的證供對控罪十的關係，以及它們對上訴人的定罪的影響。

羅家寶的證人供詞

18.  羅家寶是Lobo Investments Ltd. 和相聯公司真益的股東和董事。他在2007年1月4 日向廉政公署提供了一份證人供詞。這份供詞包括在控方向辯方提供的「沒有使用的材料」(unused materials)之內。羅家寶在供詞內表示王慶新是他持有的公司的物業經理和董事，而他的公司沒有製定守則，禁止員工在代表公司處理物業交易時，向受委托的地產代理或其他人士，收取、分享或收受任何佣金，或禁止與相關的地產代理或其他人士對分由羅家寶旗下公司支付的服務費。他在供詞的第6段和第7段如此說道：

「6. 大約在幾年前（確實日期已忘記），我曾向王表示，由於我對於他工作上的投入及表現感十分滿意，故我會同意及容許他在處理Lobo Investments的業務時，可以向其他人士收取、分享或收受任何利益。此外我亦向王表示，就向其他人士收取、分享或收受利益，王並不需要知會我，因為我都會同意的。

7. 王並沒有就上述花園街物業及愛琴灣兩項物業交易中，並沒有向我要求發出許可，以容許他向中原地產或其他人士收取、分享或收受利益；實際上王亦不需要向我作出這要求，因為正如上段所講，我一早已批准王這樣做，我就上述兩單交易，若果王要求我作出他收取、分享或收受利益的許可，我亦會同意及許可。」

19.  根據羅家寶的供詞，王慶新就控罪十所指的愛琴灣物業的交易收取回佣，是其僱主所同意和許可的，因而不會構成非法收取回佣。

20.  控辯雙方都沒有傳召羅家寶作供。

21.  審訊時代表上訴人的大律師在結案陳詞時，向原審法官指出，控方的立場不是指羅家寶或王慶新的僱主不容許他收取回佣，而且王慶新亦不是控罪十的合謀人士之一。代表第三被告人的大律師亦有作出類同的陳詞。

22.  然而原審法官就王慶新收取回佣是否合法這點，卻作出了以下的分析和裁斷（裁決理由書第137和139段）：

「137． 在考慮這事項的時候，本席顧及收取回佣是否合法，其一考慮是僱主同意與否。辯方的說法是，即使所涉的金錢是為了支付Elvis的回佣，案中沒有證據Elvis之收取回佣是缺乏僱主同意的。換句話說，案中沒有證據證明Elvis收取回佣是不合法的。根據控方第十證人的證詞，這正是他需要考慮會否批准的因素之一，辯方力陳，既然有可能會批准，控方便不能證明中原因此蒙受不利。

…

139． 若果說第三被告人的理解，這回佣是合法的，他大可以光明正大申請撥款，無需要弄虛作假，他這樣的做法，合理的推論必然是，他知道Elvis這樣的收取回佣並不合法、或他沒有認為這是合法的、或起碼他認為照實呈報是有機會被拒的風險。…」

23.  原審法官就王慶新是否可從愛琴灣物業的交易中合法收取回佣這議題上的裁斷，顯然與羅家寶在供詞中所述的情況完全不同。

控方第十證人的證供

24.  另一方面，控方傳召了中原的股東董事和主席施永青（控方第十證人）。施永青是中原公司政策的主要負責人。他在接受代表第三被告人的大律師盤問時，表示中原是容許分佣給合作夥伴或介紹人。至於如果知道向公司申報介紹費的文件所述的介紹人是假的話，中原原則上不會批准支付介紹費，但他會去瞭解為何會出現這個情況。再者，即使採用了不正確的做法申請支付介紹費，也不一定等於中原不會批准付款。中原是否批准支付介紹費，必須視乎整體情況，當中主要的考慮是這樣做是否不合法，以及是否合乎公司的利益。

25.  施永青這方面的證供如下：

「問： 即係話變咗黃偉雄先生同你都好喇，都會唔會話咁武斷，由於呢個唔係介紹人，就一定唔批呢筆咁嘅佣金喇，你一定會問一問佢嗰個負責人，即係Mark Chan，問下點解要用咁嘅名義嚟出，然之後先決定批唔批嘅？

答: 唔，呢度有兩樣嘢嘅，呢度其實，一個就係佢唔係介紹人用填介紹人啱唔啱，就唔啱嘅，唔啱同唔批佢咁做呢又另一回事嚟嘅，咁如果係佢咁樣做唔啱，但係可能呢單交易真係需要咁做嘅話呢，我哋會再睇個具體嘅情況去衡量究竟做呢件事經濟上嘅風險有幾大，即係法律上會唔會觸犯法例，即係會不同嘅層面去睇呢件事，就唔係純粹睇表面囉。

問: 我睇下我理解得啱唔啱，我覺得比較亂。宏謙唔係介紹人，而喺呢度寫宏謙係介紹人，表面上睇就係唔啱，同意嘛？

答: 同意。

問： 好喇，但係呢個表面上嘅唔啱未必就等於呢一筆費用係唔能夠或者唔應該由中原嘅佣金度扣除？

答： 同意。

問: 第二樣嘢，即係我頭先講你嘅嘢，批唔批出嘅話呢，你要同陳雁樓了解要用呢個唔啱嘅方法嚟寫?

答： 唔同意。

問： 如果佢講出嚟嗰個理由係唔係犯法嘅，當然大前提下喇，唔係犯法，又合符公司嘅利益嘅話呢，就冇問題嘅？

答: 唔。

問: 好喇，咁你頭先亦都提及過，若果嗰筆錢係畀個買家嘅僱員，若果佢僱主係同意嘅話呢，呢個就唔犯法嘅？

答： 唔。

問: 好喇，又若果呢個做法係符合公司嘅利益，咁所以就算陳雁樓喺呢一份cheque requisition 用咗一個唔啱嘅手法呢，最終公司亦都會批准呢筆款項畀呢個人嘅？

答： 唔，但係佢咁做法係愚蠢嘅。

問： 愚唔愚蠢一回事，但係公司係會批嘅都，即係公司唔會話受損嘅。

答： 因為你前面講咗又冇犯法，又對公司有利，咁梗係會出，一樣係一個假設嘅情況之嘛。

問： 係，即係公司會批嘅，如果假設問。

答： 係。

……

問： 好喇，若果個解釋係啲錢係一定分出去，因為若果唔分出去，公司（即係中原）係唔會有呢一個生意嘅，喺冇辦法嘅大前提嘅底下，你都會覺得呢個唔係欺詐緊中原？

答： 有即係唔同嘅程度嘅，即係佢冇辦法係咪等於我會叫佢咁做呢「好喇，唔怕喇」，我話我即係喺呢啲咁嘅情況，我都會叫佢唔好咁做嘅。譬如呢件事之後，我都同公司管理層再三講明，咁樣做係可能引致懷疑被犯法，引致懷疑被犯法嘅嘢造成咁多麻煩呢，….

問： 不如唔好做喇。

答： ……不如唔好做喇。係，但係如果佢做咗，係咪等於欺詐公司呢？咁我又要睇下佢喺咩嘢情況下咁做，佢嘅出發點目的係為咗欺詐公司謀取私利抑或係諗住咁樣做去做多單生意呢，即使佢做多一單生意，我都認為佢冇必要嘅，佢唔需要，公司唔希望佢為呢啲事去做多一單生意。但係如果佢做咗，而要我話佢係欺詐公司呢，我就要了解過佢當時嘅出發點同埋佢係咪從中謀取咗自己嘅利益。

問： 好喇，而佢出發點係為公司做多一單生意，而畀呢筆錢出去係冇犯到任何刑事法嘅，咁樣係咪你會覺得咁樣佢有冇欺詐咗公司呢？

答： 我只係會話佢呢種做法唔聰明，以後唔好做，但係唔係等於我會話佢欺詐公司或者因而去告發佢。」

26.  施永青的證供顯示，若要支付回佣給物業交易中的買方的僱員，則如果該僱員是得到僱主同意，可合法地收取回佣，以及這樣做對公司有利的話，中原是會批准支付有關的佣金。施永青的證供亦說明，如果有關的付款安排是為了讓中原能多做一宗生意，而支付這單款項亦沒有干犯刑事罪行，則他不會認為這是詐騙中原的行為。

27.  在原審時，代表上訴人的大律師沒有向施永青提問。

第三被告人的上訴

28.  第三被告人就控罪七和控罪十的定罪裁決提出的上訴理由，是他的代表大律師在審訊時沒有提出羅家寶的供詞是嚴重失職。

29.  上訴法庭在2010年4月16日的判案理由書中（第26段）指出，雖然代表第三被告人的大律師在結案陳詞時曾提出案中沒有證據證明王慶新收取回佣是不合法，但這不及直接向法庭提出羅家寶的供詞，證明王慶新收取回佣是得到僱主的批准的做法為佳。因為原審法官可能懷疑，如果王慶新得到僱主同意收取利益，他為何沒有提出直接的證據？而且事實上原審法官正是在此情況下推論第三被告人知道王慶新收受利益是不合法的（裁決理由書第139段，見上文第22段）。

30.  上訴法庭亦認為（2011年4月16日判案書第28段）羅家寶的供詞必定會强化了施永青基於兩項假設所作出中原沒有被詐騙的意見。因此即使代表第三被告人的大律師之前採取的答辯策略是正確的，在施永青作供後，他有必要向施永青提出羅家寶的供詞，好使施永青對中原是否受詐騙一點給予肯定的回應，亦讓法官對控罪的元素作出全面的裁決。

31.  上訴法庭因而認為第三被告人的大律師沒有提出羅家寶的供詞是嚴重失職，令第三被告人未能獲得公平的審訊。基於此，撤銷了第三被告人就控罪七和控罪十的定罪判決。

上訴人的說法

32.  代表上訴人的黃大律師的陳詞重點是上訴法庭的上述分析和理由亦適用於上訴人。

33.  就在原審時沒有提出羅家寶的供詞一事的事實情況，上訴人在本上訴中存檔了一份誓章。她在誓章中有以下的說法：

「10. 在審訊前，黃大律師[之前代表她的大律師]及張律師曾和本人進行會面（本人已忘記會面日期），本人曾就羅有沒有給予廉政公署證人供詞向黃大律師作出查詢，黃大律師只告訴本人如傳召羅作證人，他可能不肯出庭作供，亦沒辦法逼他出庭，因此對本人的案件無幫助。當時黃大律師沒有告訴本人已取得該供詞，亦沒有向本人解釋該供詞的內容與及傳召證人的權利。

11. 此外在施作供後，黃大律師及張律師亦沒有向本人解釋該供詞與施的証供有關係，亦沒有向本人提供關於該供詞的法律意見。」

34.  上訴人強調她不知悉羅家寶供詞的內容，她的前任大律師並沒有告訴她供詞的內容，亦沒有向她分析供詞及傳召羅家寶作證人對其控罪的影響。上訴人也指前任大律師在傳召證人的事宜上，沒有諮詢她的意見。

35.  在接受代表答辯人的李大律師盤問時，上訴人稱在施永青作供後，她的前任大律師只是說施的證供對她有利，但沒有解釋和分析情況，更沒有詢問她是否要傳召證人。上訴人同意在她向行政長官申請把整宗案件轉交上訴法庭所提交的呈請中（第19段），她表示在開審前不知道有羅家寶的供詞的存在。但她在上訴聆訊時的證言是她從同事口中聽到羅家寶向廉政公署作出了供詞，並就此向前任大律師求證，但得不到證實。

前任大律師的回應

36.  對於上訴人的指控，她的前任大律師按本庭的指示提交了回應的誓章，及在本庭聆訊時接受了代表上訴人的黃大律師和李大律師的盤問。簡而言之，上訴人的前任大律師的說法是她在開審前與上訴人有多次的會議，當中已告訴上訴人羅家寶向廉政公署作出了供詞，亦已就該供詞給予解釋和法律意見。上訴人是清楚明白傳召羅家寶可能提供的幫助。她最後在開審前明確指示不傳召羅家寶作供。上訴人的前任大律師亦指出，由於文件沒有如實反映佣金的安排，加上上訴人只是相信唐，她並不知道羅家寶容許王慶新收取回佣，因此即使羅家寶同意王慶新收取回佣，這對於上訴人是否有合謀和不誠實地向中原作出虛假陳述這項答辯理由的幫助是有限的。

37.  至於沒有向施永青盤問的做法，上訴人的前任大律師解釋這是因為唐和施的證供已足以支持上訴人的說法，以及上訴人已決定不傳召羅家寶。上訴人的前任大律師也提出，由於施永青說中原批准發放佣金的其中一個考慮是不違法，若就此事項向他繼續盤問可能會帶出對上訴人不利的證供，例如文件可能會顯示王慶新有瞞稅、偽造賬目的情況，從而令中原不批准付款的安排。上訴人的前任大律師確認不盤問施永青是她個人的專業判斷和決定。

38.  在接受黃大律師盤問時，上訴人的前任大律師表示已不能清楚回憶，在施永青作供後，有沒有向上訴人分析施永青的證供和羅家寶的供詞的關係，以及有沒有與上訴人再次商討是否傳召羅家寶。

本庭的意見

39.  本庭認為就控罪十而言，羅家寶的供詞是一項重要的證據。它顯示了王慶新是獲僱主同意和合法地從中原收取愛琴灣物業交易的回佣。此外，按施永青的證供，既然王慶新收取回佣不是犯法，又若果向他發放佣金會促成交易並對中原有利，則中原是會批准向王慶新支付回佣，縱使是以通美電業的名義向中原申請介紹費亦然。換而言之，王慶新在愛琴灣物業交易中是合法地收取中原回佣一點，對於上訴人是否有不誠實的意圖起著重要的影響。

40.  由於在原審時沒有提出羅家寶的供詞，因此原審法官並不接納辯方提出沒有證據顯示王慶新是非法收取回佣的陳詞。原審法官裁斷若果王慶新是合法收取回佣的話，第三被告人不需要弄虛作假，故此合理的推論必然是他明知王慶新收取回佣是不合法，或是他不認為這是合法的作為，又或是他認為據實申請會被拒絕。原審法官亦裁斷，按照合理和誠實的人的標準，第三被告人和上訴人以及唐和許以通美電業的名義申請撥款以支付給王慶新的手法，一定是不誠實的（裁決理由書第139段和140段）。就上訴人的情況而言，原審法官亦認為她與唐協議透過通美電業向中原取得撥款再轉付給王慶新，是無中生有，沒有合理和誠實的人會認為這個做法並非不誠實，而且她本人亦一定知道這個做法是不誠實的。

41.  誠然，有關原審時上訴人是否知悉羅家寶供詞的內容、她是否獲得適當的法律意見，以及辯方是在甚麼情況下決定不傳召羅家寶作供這些事宜，上訴人與其前任大律師的說法有明顯的分歧。本庭亦注意到上訴人在上訴時就她是否知道有羅家寶供詞的存在的說法，與她向行政長官提交的呈請中的說法不儘相同。

42.  然而本庭認為上訴人與其前任大律師兩者說法的分歧，對於本上訴並非關鍵的考慮。即使上訴人在開審時已清晰指示不傳召羅家寶作供，但在施永青作供完畢後，她的前任大律師有必要向上訴人分析情況和給予適當的法律意見，並與她重新檢視應否傳召羅家寶作供。有鑑於前任大律師現時不能清楚記起在施永青作供後有沒有與上訴人再分析和商談傳召羅家寶作供一事，本庭認為應給予上訴人這方面的疑點的利益。

43.  另一方面，本庭亦認為，基於施永青的證供指出，若果發放回佣是合法和對公司有利，即使以一個與交易無關的第三者的名義申請付款和這樣的做法是不正確的，中原亦會批准有關的費用，上訴人的前任大律師應向施永青提出羅家寶的供詞，以凸顯透過通美電業的名義向中原申請費用未必涉及詐騙中原或使中原蒙受經濟損失。

總結

44.  基於上述分析，本庭認為在審訊時沒有提出羅家寶的供詞是不當的，並令到上訴人沒有獲得公平的審訊。本庭因此批准上訴人就控罪十的定罪上訴，把定罪撤銷。