香港特別行政區 訴 陳春

HCMA 85/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第85號

(原觀塘裁判法院案件2015年第145號)

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判 案 理 由 書

1.  上訴人被控一項「管有淫褻物品以供發布」罪，違反香港法例第390 章《淫褻及不雅物品管制條例》第21(1)(b) 條。上訴人認罪後被觀塘裁判法院主任裁判官練錦鴻裁定罪名成立，被判監禁15 個月。上訴人不服判刑，提出上訴。

2.  本席在聆訊後判令上訴得直，撤銷15 個月的刑期，改判10 個月監禁。以下是本席的理由。

案情

3.  上訴人承認的案情(上訴文件第8 - 9 頁)顯示在2015 年1 月7 日，警方於觀塘開源道68 號觀塘廣場M30 號舖(該店舖)進行反淫褻物品行動。警方用鎖及警戒封條封鎖該店舖。於2015 年1 月8 日，警方巡視該廣場，發現上訴人在該店舖內拆箱，將數碼影像光碟放在架上。警方遂拘捕上訴人，警方在現場共檢取了3,994 隻淫褻數碼影像光碟，並抽取其中十隻觀看。警誡下，上訴人承認他因失業而從事出售淫褻光碟賺取金錢。涉案的光碟顯示男女進行性交、口交及性器官的影像。其後警方向上訴人錄取警誡供詞，上訴人承認他收取日薪 $500，售賣涉案淫褻光碟，他亦知悉光碟含有淫褻影像，包括男女性交。

4.  雖然上述案情並無提及淫褻影像涉及任何變態性行為，但在主任裁判官要求主控官再次讀出案情撮要時，主控官指「其中有一啲都可——有變態性行為嘅」(上訴文件第19 頁C - D 行)。上訴人表示同意案情。

5.  主任裁判官繼而向當時代表上訴人的律師表示本案有兩項較為嚴重的因素：(一) 該店舖已被警方封舖，明顯上訴人「入去嘅時候，拆咗警察嗰啲封條」；(二) 事件「涉及一啲有所謂變態性行為」的光碟。主任裁判官問辯方律師，就上述兩點，她是否有陳詞。辯方律師說無陳詞。主任裁判官繼而問辯方律師有否向上訴人解釋上訴庭的量刑指引。她表示有如此做，她亦表示法庭無特別理由不跟從有關指引。

6.  主任裁判官隨即判上訴人15 個月監禁。在判刑時，主任裁判官並無道出判刑理由。(上訴文件第19 頁I - N 行)

判刑理由

7.  主任裁判官在判刑理由書指出，警方在1 月7 日在該店舖進行反淫褻物品行動，把上址上鎖及加上封條，而上訴人翌日在該店舖內拆箱及將光碟放上架。

8.  主任裁判官說：

「5. 被告在警誡之下，承認正打算在上址售賣色情光碟。警員在上址一共搜集3984 張光碟，在其中抽樣310 [1] 張檢查，確認當中皆有男女性交、口交的場面，其中兩張更有變態性行為，如滴蠟、肛交等，可見到性器官。

6. 有關的量刑指引，是15 個月，辯方亦對此並無陳詞。

7. 令本案更形嚴重的，是有關光碟的數量(近4 千張)，以及部[分]光碟更帶有變態性行為的場面。

8. 此外，本席認為被告在警方掃蕩過的店舖，翌日原址開業，是公然對警方權力及法律的挑戰，如果不以重罰，會對社會大眾發出不當的訊息，以為警方今日封場，不法分子大可在翌日原址繼續開業，被告的代表律師亦表示沒有陳詞。雖然此案沒有証供顯示是被告親手解鎖拆封，但其對警方執法權力的藐視並無因此而減少。

9. 基於上述因素，本席決定以24 個月為量刑起點，因為他認罪而下調至16 個月。

其他求情理由

10. 被告36 歲，有11 次刑事案底，皆與本案性質不同。最接近的一次，是2012 年1 月4 日被判入罪的盜竊罪。基於這點，本席特別酌情再減刑一個月，所以被告就是次罪名，被判入獄15 個月。」

上訴理由

9.  上訴人代表大律師孔慶碩基本上提出以下三項上訴理由指判刑過重：

(一) 裁判官錯誤指量刑起點是15 個月，而根據 陳茂隆 [2] 一案，一般量刑基準應為9 至12 個月監禁。裁判官亦無向上訴人代表律師指出他心目中的量刑起點是15 個月，但卻說辯方律師未有就該15 個月起點作出陳詞。

(二) 裁判官錯誤考慮了上訴人未有承認的事實，即案情撮要並不顯示上訴人將該店舖解封，及並無提及部分光碟涉及變態性行為影像。

(三) 裁判官基於上述上訴人無承認的案情事實，不合理地大幅調升上訴人的量刑起點。

答辯人回應

10.  答辯人代表檢控官雷明雋認同根據 陳茂隆一案，一般量刑起點應為9 至12 個月監禁。不過，淫褻物品的數量及淫褻程度都是將量刑起點向上調的因素。本案涉及大量光碟及在遊人眾多的商場，故須將上述起點向上調。

11.  答辯人認同在本案無證據指上訴人拆毀警方封條，主任裁判官不應以此作為加刑理由。

12.  不過答辯人指上訴人在庭上同意主控官讀出的案情，其中包括有變態性行為，因此主任裁判官可基於光碟涉及變態性行為影像而加刑。

13.  在本席向答辯人查詢為何在承認案情無提及任何變態性行為影像，但主任裁判官指有「如滴蠟、肛交等」的變態性行為，答辯人指出在上訴文件第10 頁的一張文件上列出有2 張光碟符合「變態性行為(例如：滴蠟等)/肛交」，而上述文件應是與案情撮要一併交給法庭的。

本席作出的考慮

14.  正如本席在 潘偉文 [3]一案指出：

「11. 在 陳茂[隆] 一案，上訴庭指出雖然此類罪行的犯案案情分別可能很大，不能訂下準確的量刑指引，但為了保障社會，仍須判以有阻嚇性的即時監禁。除非有特殊求情理由，否則量刑起點應為9 至12 個月。淫褻物品的數量及淫褻程度是在應否將量刑起點向上調的考慮之列。若犯案人是重犯者，起點會更高。基本上，恰當的判刑有賴於主審法官的經驗及用常理而運用的酌情權。」

15.  主任裁判官指有關的量刑指引是15 個月，而辯方代表律師對此並無陳詞。(判刑理由書第6 段)

16.  主任裁判官判刑時並無指出量刑指引的案例為何？(即使在判刑理由書，主任裁判官都並無指出他是否依賴 陳茂隆案件訂下的量刑指引。)主任裁判官從無向辯方律師表達他心目中的量刑起點是15 個月。辯方雖然確是對「量刑起點」無作出陳詞，但不能說辯方是對「15 個月」作為起點無作出陳詞——尤其是一般的量刑起點是9 至12 個月。辯方代表律師無從知悉主任裁判官是以15 個月為量刑起點。

17.  本席特別指出量刑指引(或量刑起點)，是以一名初犯者在經審訊後，未考慮令案情更嚴重的加刑因素或減刑因素前的量刑。

18.  本案確有令案情更嚴重之處，即案發地點是人流眾多的商場，而且涉案的光碟數量相當多(近4,000 張)。

19.  但本席認為主任裁判官所指的兩項「加刑因素」不成立。

20.  首先,正如答辯人亦認同，雖然警方在1 月7 日已「封舖」，但證據並不顯示是誰人解鎖拆封，更無證據顯示是上訴人解鎖拆封。不能抹殺的可能性是上訴人不知悉曾有封舖情況而繼續從事出售淫褻物品。在此情況下，根本無證據顯示上訴人藐視警方執法權力。

21.  至於抽樣檢查的其中兩隻光碟據說有變態性行為此點，本席作出以下考慮分析。

22.  上訴文件第10 頁是一張被形容為「光碟之內容」的文件，列有警方的檔案編號及10 張光碟的證物編號。文件的格式是填寫人可以以「✓」來顯示光碟的內容。「✓」的內容如下：全部光碟的封面及內容被列為「淫褻」、全部有「男女性交」及「口交」影像、其中兩張有「變態性行為(例如：滴蠟等)/肛交」、全部「可見性器官」、及全部「無格仔」。該文件看來是警方內部文件。本席看不到該文件是由誰人填寫的。

23.  在本案，案件主管已準備了書面案情事實撮要，其中隻字不提光碟內容涉及變態性行為。再者，究竟涉及的變態性行為是甚麼亦不清楚，因有關標題祇是「變態性行為(例如：滴蠟等)/肛交」。究竟是否有滴蠟行為？是否有肛交？根本無從知曉。

24.  本席認為若以光碟含有變態性行為而加重刑罰，控方須明言究竟是何種變態性行為(而非以警方內部文件為附件的形式呈堂)，好讓法庭作出衡量，決定嚴重情況來考慮加刑幅度。

25.  本席認為在本案，以光碟含有變態性行為而加刑是對上訴人不公平(雖然上訴人表示同意案情，但須考慮到無證據顯示上訴人曾觀看涉案的光碟內容)。

26.  本席認為考慮了本案的案情，在審訊後的恰當刑期是15 個月。上訴人坦白認罪，可得1/3 刑期扣減，恰當刑期是10 個月監禁。

27.  基於上述理由，本席判令就判刑的上訴得直，撤銷15 個月監禁刑期，改判10 個月監禁。