香港特別行政區 訴 黃松

CACC 82/2014

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

刑罰上訴

案件編號：刑事上訴案件2014年第82號

(原區域法院刑事案件2013年第1128號)

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判案書

高等法院原訟法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案書：

1.  本案源於區域法院。上訴人承認兩項控罪，分別為控罪 （1）「船隻上載有尋求非法入境的人時身為船長」，違反香港法例第115章《入境條例》第39條，及控罪 （3）「危害他人在海上的安全」，違反香港法例第313章《船舶及港口管制條例》第 72 條[1]。為此，他被原審法官（彭中屏法官）依次判囚52 個月及14 個月，其中四個月分期執行，即合共4 年8個月。上訴人不服，就判刑提出上訴許可申請。有關的許可，先由單一法官批出，隨後的上訴，則由本庭處理兼宣判其得直，理由如下。

案情

2.  上訴人同意的案情，已由原審法官在《判刑理由書》內撮要。首先是控罪（1）：

「3. 2013 年9 月30 日約02：20時，警方雷達探測到一艘機動舢舨（『舢舨』），在鄰近香港的中國水域移動。約02:52時，該舢舨以時速20海里進入香港水域後向香港流浮山前進，兩艘水警船PV90和PV106開啟照射燈照射向該舢舨、閃動警察藍色燈光、響號和指示該舢舨停下來。當時被告人在該舢舨尾部操控舷外機，船上另外載有八名乘客，他們都是男性巴基斯坦人。

4. 該舢舨是一艘玻璃纖維舢舨，長度5 米，最大寬度1.78 米，深0.5 米。被告人沒有依警方指示停駛，而且駕駛該舢舨高速撞開PV106後駛走，PV90繼續追截，要求被告人停船。被告人沒有依從，駕駛該舢舨左搖右擺地航行，逃避追截。至02:55 時，兩艘水警船在香港水域內一左一右地夾住以截停該舢舨，被截停後，被告人從舢舨尾部走到船頭企圖逃走，但被警員制服。

5. 警方在被告人身上左邊褲袋搜出現金港幣2,000 元。在錄影會面中警誡之下，被告人承認該舢舨是一名外號叫阿標的人所擁有，阿標給他港幣2,000 元，吩咐他由中國蛇口用該舢舨接載八名巴基斯坦乘客往香港。被告人開船前知悉該舢舨沒有指南針、雷達和航行燈。」

3.  接著是控罪（3）：

「6. 海事處檢驗之後，證實該舢舨基於下列原因不適宜作航海用途：一，船身主體結構和水密完整性的狀況欠佳，船上有兩處破裂及裂縫。二，船上沒有配備消防滅火裝置。三，船上只有一件工作救生衣及兩件離岸救生衣，而每人應有一件救生衣。四，船上沒有安裝晚間操作用的航行燈。」

上訴人背景及輕判請求

4.  上訴人在作案時60歲，是內地人。在香港，他有四次前科，其中兩次與控罪（1）同類，即分別於1999 年10 月及2007 年8 月犯下的兩項「安排未獲授權進境者前往香港的旅程」，違反香港法例第115章《入境條例》第37D(1)(a)條。為此兩罪，他曾被判入獄4 年及4 年3個月。

5.  辯方指上訴人原本擁有漁船，但由於他在香港捕魚，結果漁船被充公，他干犯本案是因為有財務壓力。辯方進一步指出，涉案舢舨上的乘客均為青壯男子。辯方認為，由於上訴人面對的控罪是《入境條例》第39條而非第37D(1)(a)條，法庭應以較低的量刑起點來科刑。（第39條的法定最高刑罰是7 年，第37D(1)(a)條是14 年。）

原審量刑

6.  《判刑理由書》內直接與刑期有關的段落，可分為幾部分。第一部分所討論的是控罪的出處的問題。原審法官是這樣說的：

「10. ... 以往在同類事件中，如果乘客是中國人的話，船長會被控第37D條罪行，但是當乘客是南亞裔人士時，則以第38（1）（a）條『協助及教唆他人未經准許而企圖在香港入境』罪來檢控，這便出現了一個不合理及不公平現象。涉偷運人蛇的船長判刑起點通常是5 年監禁，但是由於律政司的選擇，而第38（1）條最高刑罰只是3 年，所以便出現了當乘客是南亞裔人而不是中國人時，犯案船長便只可被判處遠低於載中國人乘客的船長的判刑。

11. 法律精神應該是人人平等、一視同仁，涉同樣嚴重程度罪行的犯罪者，理應處以相同刑罰。律政司的選擇可能是因為南亞裔人不符合『未獲授權進境者』的定義（見第 115D章第2條）。明顯地，當時立法並未預見現在常見偷渡入境的南亞或非洲裔人。這個不公平現象是可以用立法修改釋義手法作補救的。現在律政司以第39條檢控被告，法庭當然亦只可依此條款考慮判刑，此罪行最高監禁刑罰是7 年，當然與第37D條的14 年監禁仍有很大距離。」

7.  至於這個問題在實質判刑時應如何處理，原審法官則表示：

「13. … 本席認為偷運人蛇的船長，不論人蛇是甚麼國籍或種族，其罪行的嚴重程度是大致相同的。上訴庭在多宗案例中已表明第37D條罪行是嚴重控罪，其中案例見鍾明青案（CACC 180/2010）、Sze Yu案（CACC 143/2003）、楊會案（CACC 415/2004）、謝自喜案（CACC 393/2009），船長的一般判刑起點是監禁5 年，並且可因應加重嚴重性的一些因素調高量刑，見王治乾案（CACC 357/2004）。」

8.  是故，就控罪（1）而言，原審法官認為：

「14. 本案被告人是指揮掌管該舢舨，他是船長。雖然沒有特別弱小的人在船上，但他載運了八名意圖非法進港人士。這船隻不宜航海，沒有消防滅火裝置，救生衣不足夠，船上亦沒有晚間操作用的航行燈。唐珠炎案（CACC 223/2010）只涉及一名企圖非法入境者，並且因為當時未有鍾明青案之判例，所以當時上訴庭在唐珠炎案視作沒有不宜航海的證據，上訴庭將判刑起點定為5 年。在謝自喜案，案中涉及十二名乘客，上訴庭認為判刑起點6 年適當，但是上訴庭在判詞第15段亦說『但本庭認為除非有個別極為特殊因素，以船隻接載未獲授權進境者進入香港的罪行，即使有上述加重罪責因素，量刑基準不應超越6 年。』

15.     本席認為本案控罪一判刑起點應定為五年半，被告人屢次重犯同類罪行，依照HKSAR v Chan Pui Chi案 [1999] 2 HKLRD 830原則，為了阻嚇他再犯及為社會利益，判刑起點提高至六年半。」

9.  其次就是控罪（3）：

「16. 此控罪最高刑罰是4 年監禁，上訴庭在唐珠炎案指出，此罪行的判刑常常取決於被告在逃避追截時是否帶有危險行為，例如肆意改變航向及有否碰撞，因為這會嚴重影響了雙方船上人員的安全，本席已考慮了Chan Siu Yan案（CAAR 9/1995）、楊會案及Sze Yu案，除了承認案情所述的船隻不宜航海因素，當時微風細雨，能見度只有二至三海里，被告人不依照警方指示停駛，還要高速撞開水警船，被追截了約三分鐘才被截停，被告人的做法嚴重危害舢舨上8 名乘客的安全，這是要特別考慮的因素，所以判刑起點定為21 個月。」

10.  最後是總刑期的問題：

「17. 被告的經濟或家庭困難在此類嚴重罪行不能作為減刑理由，唯一減刑因素是被告認罪，因此可以得到三分之一刑期扣減。

18. 餘下的問題是應否分期執行及總體刑期。上訴庭在多宗案指出兩罪刑期分開執行在原則上沒有錯誤，舉例見Chan Siu Yan案、Sze Yu案及吳志超案（CACC 208/2013），楊振權法官在謝自喜案判詞第12段則表示兩項控罪源自同一犯罪行為，判刑是否需要分開執行有值得商榷之處，但法庭最終只需考慮整體判刑是否明顯過重。

19. 在考慮控罪一判刑時，本席只考慮了舢舨啟航時已經不適宜航海的因素，但沒有包括被告航行之後逃避追截時的危險行為，對乘客及警務人員所帶來的生命威脅，本席認為此控罪之判刑其中4個月應與控罪一刑期分開執行。

20. 第一項控罪判監52個月，第二項控罪判監14 個月，其中4 個月與第一項控罪刑期分開執行，總刑期是4 年8 個月。」

上訴理由

11.  代表上訴人的李大律師所提出的具體上訴理由如下。

理由（1A）

12.  這個理由針對的是控罪（1）。它批評，原審法官把涉及《入境條例》第37D(1)(a)條的刑期案例，錯誤地套用到《入境條例》第39條的判刑之上。

13.  李大律師指出，第37D(1)(a)條的罪行，是「安排未獲授權進境者前往香港的旅程」。何謂「未獲授權進境者」，則由《入境條例》的附屬法例D《入境（未獲授權進境者）令》第2條規管，只解釋為來自中國大陸、澳門及越南三個地區的非法入境者。

14.  李大律師援引前立法局的會議紀錄，指上述三個地區，是1970至1980 年代，尋求非法進入本港者的主要來源，以至第 37D(1)(a)條的最高刑期，被設定於較高的14 年。相反，第 39 條的罪行，只是「船隻上載有尋求非法入境的人時身為船長」，而所謂「尋求非法入境的人」，則可包括來自中國大陸、澳門及越南三地以外的任何非法入境者，以至它的最高刑期，被設定於較低的7 年。

15.  李大律師認為，第 37D(1)(a)條的打擊對象，明顯有別於第 39 條，立法當局是以非法入境者的來源地來區分協助他們入境的人的罪行的嚴重性。李大律師認為，有關的條例，一日未被修改，法官在科刑時都不能凌駕其背後的立法原意。李大律師認為，就算時局變遷，南亞裔的非法入境者不斷上升，這個原則也不能逾越。

16.  基於上述的理由，李大律師認為，原審法官把處理第 37D(1)(a)條的案例，引用到第 39 條的判刑上，是錯的。

理由（1B）

17.  這個理由針對的仍然是控罪（1）。它批評，就算《入境條例》第37D(1)(a)條的案例確實適用，但6 年半的量刑起點，也屬明顯過重。

18.  李大律的意思是，本案的情節，實非同類案件中最惡劣的。此外，原審法官援引的，與第 37D(1)(a)條有關的案例，情節雖比本案嚴重，但量刑基準卻比本案為低。

理由（2）

19.  這個理由針對的是控罪（3）。它批評，21 個月的量刑起點，明顯過重。

20.  李大律以原審法官所援引的，與第39條有關的案例作比較，認為本案的情節較輕，但量刑基準則較那些案例重。

理由（3）

21.  這個理由批評，原審法官對數罪併罰不能過重的原則，未予充分考慮，以至本案的總刑期，明顯過重。

22.  李大律師的意思是，原審法官下令，控罪（3）的刑期有四個月與控罪（1）的刑期分期執行，理由並不充分。

討論

控罪（1）

23.  本庭已在近日的另一判決（HKSAR v Ding Qijing CACC 75/2014[2]）清楚指出，基於立法原意的不同，有指《入境條例》第 37D(1)(a)條的刑責與第39條的刑責「完全相同」的說法，是錯的：

“24. Given that the legislature had determined to distinguish the criminality involved in the conveyance of ‘unauthorized entrants’, the definition of which is noted earlier, into Hong Kong from the criminality involved in the conveyance into Hong Kong of all other persons not permitted to land in Hong Kong, and to mark that offence with a maximum sentence of 14 years’ imprisonment, the judge fell into error in determining that the criminality involved in the commission of the offence contrary to section 37 and section 39 ‘are in fact exactly the same’.”

24.  因此，原審法官指有關兩項罪行的「嚴重程度大致相同」[3]，繼而又把第37D(1)(a)條的案例直接引用到控罪（1）（即第 39條）之上，是不當的。

25.  問題是，就控罪（1）本身的案情而言，6 年半的量刑起點，是否明顯過重？

26.  在Ding案，涉及的船隻同為機動舢板，剩載的巴基斯坦裔男子比本案只少一人（即七人），該案的案發時間與地點和本案幾乎完全一樣，同樣來自內地的Ding與上訴人被捕時都在掌控舢板的舷外機。此外，Ding 案的舢板，船身結構有問題、沒有夜航燈、沒有滅火裝置、沒有任何救生衣，亦即與本案的舢板的情況相約。不同的是，Ding沒有任何刑事定罪紀錄。結果，本庭在Ding案的判詞指出，該案的案情嚴重，而南亞裔非法入境者的數目不斷上升，也是判刑時應予考慮的因素，因此Ding就該案控罪（1）（即第39條）的量刑起點，應為4 年9個月。

27.  由於本案與Ding案分別不大，再加上上訴人有兩次第 37D(1)(a)的前科[4]，本庭認為，本案控罪（1）的量刑起點，可設定於5 年3個月。上訴人認罪，可得三分一的扣減，就下調至3 年半。

控罪（3）

28.  就《船舶及港口管制條例》第72條的判刑，原審法官曾提到三宗案例，其中之一是HKSAR v Sze Yu CACC 143/2003。在該案，有關的舢板不但沒有夜航燈、沒有救生衣、沒有消防裝置兼不宜載客，而且它在長達15 分鐘的逃跑當中還幾次急速轉向，危及追截它的水警輪的安全。結果，該舢板的引擎起火，艇身傾覆，包括Sze本人（當時的舵手）在內的十名人士悉數墮海，當中數人失去知覺，一人燒傷。為此，上訴法庭認為，原審時以該條的法定最高刑期（4 年）為量刑起點，是正確的。

29.  原審法官提到的另一案例是R v Chan Siu Yun CAAR 9/1995。除了Chan本人（當時的舵手）之外，該案的舢板只有一名乘客，其餘七人則因早已登岸而不被納入法庭的考慮。在海上的「高速追截」期間，舢板曾因突然轉向而與其中一艘參與行動的水警輪發生碰撞，幸好沒有令任何人員實質受傷，舢板的引擎則因碰撞而停止運作。結果，上訴法庭裁定，經審訊後頒下的18個月刑期過輕。上訴法庭批准控方的申請，把有關第72條的判刑提高至2 年半。該案的判詞並無透露涉案舢板是否適宜在夜間載客航行。

30.  原審法官最後提到的是 HKSAR v Yeung Wui & Others CACC 415/2004。Yeung是該案涉案舢板的舵手，他被發現在淺灘讓到香港盜取松樹的六名男子上船。在為時十分鐘的逃走期間，他曾以「之字形」的航道試圖擺脫警方的追截，結果因與其中一艘水警輪撞上而停頓。事後，該舢板被證實沒有夜航燈、沒有救生衣、沒有消防裝置兼不宜載客或裝載重物。就著第72條的指控，Yeung在認罪後被判入獄12個月，其中四個月與因他罪獲判的40 個月分期執行，上訴庭認為是恰當的。

31.  本庭認為，綜合上述三宗案例看來，本案控罪（3）以21 個月作量刑起點、14個月為認罪後的實質刑期，並不明顯過重。

總刑期

32.  船身結構有問題、沒有夜航燈、沒有救生衣、沒有消防裝置等等，都是違反《入境條例》第 39 條及《船舶及港口管制條例》第 72 條所共有的加刑因素，法庭在判刑時要慎防重複計算，這點本庭在Ding Qijing案的判詞已有提及[5]。同一個判詞又指出，有關兩項控罪的刑期，並不一定須要分期執行[6]。

33.  然而，由於上訴人在逃避追截時引起危險[7]，本案控罪 （3）的刑期，有部分與控罪（1）的刑期分期執行，是無可厚非的，只要不違背數罪併罰不能過重的原則即可。分期執行的部分刑期，本庭認為，仍然可為四個月。

判決

34.  本庭批准上訴人的上訴。控罪（1）的刑期改判3 年半，控罪 （3）則照舊為14個月，其中四個月與控罪（1）分期執行，合共3 年10個月。