香港特別行政區 訴 溫志乘

HCMA 18/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第18號

(原觀塘裁判法院刑事案件2012年第5460號)

判案書

1. 上訴人於審訊後被裁定一項「在公眾地方作擾亂秩序的行為」罪罪名成立，違反第245 章《公安條例》第17B(2) 條。控罪指上訴人於2012 年8 月13 日在港鐵旺角站3 號月台E4 扶手電梯上，用一部手提電話拍攝女子X的裙底。他被判入獄3 個月。他不服定罪，提出上訴。

控方案情

2. X是一名17 歲的女學生及是本案的控方第一證人。2012 年8 月13 日，大約下午4 時15 分她與一名男性朋友一起在港鐵旺角站乘搭扶手電梯從列車月台往大堂。她站在扶手電梯的左手邊。

3. 控方第二至第四證人是巡邏港鐵的便衣警務人員。他們在旺角站的大堂見到上訴人在左右張望約5 分鐘才進入收費區。他落到列車月台後，沒有在候車區等候列車，而站在扶手電梯入口附近。雖然有兩班列車到站，但上訴人都沒有上車。之後，他突然急步走到往大堂方向的扶手電梯。警員緊隨他。

4. 在電梯上，上訴人站在X後面的一級，正正在X後面。控方第二及第三證人分別在上訴人後面一級的右及左方。他們見到上訴人用左手，手持流動電話，向前伸一伸，便縮回腰前。到達大堂後，他們截停上訴人及X，帶回警務室進行調查。

5. 控方第三證人拘捕上訴人有關的控罪。在警誡下，上訴人說不知道意外地啟動了電話的攝錄功能。

6. 控方第四證人檢取了上訴人的手提電話，發覺在366 張照片中，有一張拍了X的裙底照。

7. 在同日下午6 時55 分錄取的會面記錄中，上訴人進一步就意外拍攝作出解釋。

辯方案情

8. 上訴人說他是環保督察。案發當日，他在何文田區戶外工作至下午4 時。他打算到旺角波鞋街看波鞋，但到達亞皆老街附近時覺得肚痛，所以直接到了港鐵旺角站，打算坐港鐵回家。在旺角站大堂他停下了約1 分鐘，盤算是否要先去廁所，但停了一會後，肚又不痛，於是入閘乘車。

9. 到了月台，當列車到來時，他又覺肚痛，所以不上車，想去找廁所，但一會兒就不痛了。當第二班列車來到，他又覺肚痛，而且必須去廁所，所以他不進入列車，上了扶手電梯，打算出閘去找公廁。

10. 在扶手電梯上，他把背囊背在右邊身前，右手手持他的流動電話，前臂按著背囊，電話按鈕面向著自己。他右邊有人站立，但前一級沒有，要再前一級才有人。

11. 在扶手電梯期間，他曾經兩次按動免提裝置的一個按鈕說“Call Terry”，目的是用聲控功能打電話給他的妻子，但並不能成功通話。

12. 在旺角港鐵站警務室調查時，他在警察陪同下去了廁所解決。上訴人指他不是故意拍照，亦不知在甚麼情況下拍了照。

13. 根據承認事實，警察在上訴人家中的電腦，找不到任何裙底照。上訴人流動電話中的366張照片，第365 張是案中裙底照，即控方證物P1 (4)，而第366 張，則背景全黑色，只見少量微光。電話中沒有其他裙底照。

14. 上訴人指出，他的電話雖然要使用密碼進入，但電話的拍照功能可以經兩種方法啟動，其中一種是即使在待機時，不用輸入密碼，也可輕推電話右下角的相機觸鍵，進入拍照模式。在這模式下，按免提裝置的按鈕，便等於按下相機按鈕拍照。

上訴理由

15. 上訴人的上訴理由如下：

(一) 裁判官錯誤地裁定上訴人流動電話中的最後一張拍攝不到東西的照片在案中作用不大；

(二) 裁判官在處理上訴人與X在扶手電梯上的相對位置時出錯；

(三) 裁判官錯誤地認為上訴人反覆肚痛的說法不合理；

(四) 裁判官錯誤地認定上訴人在旺角港鐵站內大堂四周觀望約5 分鐘；及

(五) 定罪不安全及不穩妥。

拍攝不到東西的照片

16. 案中沒有爭議的就是上訴人的流動電話的最後一張，即第366 張照片拍攝不到東西，只是一幅全黑色並帶少量微光的照片。代表上訴人的黃敏杰資深大律師指在扶手電梯時，上訴人是戴上連接了電話的耳機，因此這支持上訴人當時正用免提裝置打電話的說法。黃大律師進一步指出，這張拍攝不到東西的照片正正就是在沒有影相的動作或意圖而意外地拍攝到的。

17. 黃大律師批評裁判官所指，即「被告電話中，有一張拍攝不到東西的相，作用不大，這可能是匆忙中，拍攝不到預期效果」，是錯誤的，因為裁判官這樣做是忽略了考慮這是支持上訴人的說法的意外地拍攝到的照片，及是把疑點利益給予了控方。

18. 其實就上訴人的證供，裁判官是這樣處理的：

「23. 另一方面，被告的證供卻是充滿矛盾及不合常理。被告說自己在站內大堂未入閘前非付款區，停留了約一分鐘才入閘，亦同意他在列車月台時，兩班列車到站，他亦沒有上車，原因是他反覆肚痛，本席認為這個解釋是十分牽強的。被告本來是去看波鞋，既然肚痛要去解決，便找個商場厠所便可輕易解決問題。如果真的那麼怕用公眾地方的厠所，便不會去到列車月台，還要出閘去找公厠，既然肚子不痛才決定入閘，為何沒有在排隊上車區等候列車？

24. 兩班車過了之後，如果被告真的那麼緊急要出閘找公厠，為何不在扶手梯上乘客空位之間穿過，來爭取時間呢？為何被截停時，又沒有即時提出要用厠所解決呢？本席認為被告反覆肚痛的說法是不合情理的。

25. 被告解釋，因為想用免提裝置聲控撥電功能打電話給太太，而觸動了拍照快門。問題是為甚麼被告要在肚痛難奈、趕着去找公厠時，打電話給太太呢？被告初時說，因為想告訴太太要遲些才回家，但是在被盤問時，他承認他當日已經是比平常早下班，較早前亦沒有通知太太會早些回家，那麼為何又要特別打電話告訴太太，不能早些回家呢？

26. 他原先打算要去行波鞋街，也不通知太太會遲些回家，既然現在已取消行街的念頭而早些回家，為何又需要在這個怱忙的時刻，去通知太太呢？在進一步盤問時，被告又解釋，其實打電話給太太只是閒話家常，他的說法是前後矛盾。如果被告真的想打電話給太太，為何兩次使用聲控撥電不成功之後，又沒有即時用按掣撥號打電話給太太呢？

27. 其實案中一點重要的證據是，拍到X裙下大腿的照片的角度及覆蓋範圍。

28. 這可能是意外拍到的嗎？如果有可能的話，便應該判被告無罪。法庭更加要注意被告在被捕之後，已即時作出意外拍照的說法。被告是一個有良好職業的人，他的相機及家中電腦，沒有其他裙底照。

意外拍攝的可能性

29. 被告是這樣去解釋這可能性的。首先，他意外地按到電話底部主頁按鈕，開啟了主頁版面，然後手指意外碰到右下角的觸控掣，而且不單止是觸碰到，而是要向上推動，使電話進入了拍照模式，但是電話卻一直沒有因意外觸碰而拍到任何照片。直至站在X的後面，相機鏡頭巧合地是用了外置鏡頭模式，並且朝着X裙底方向；再巧合地，被告突然想起要與太太閒話家常，告訴她自己肚痛，並且在人多嘈吵的地方，選擇不用按電話號碼方法，而用聲控功能；最後，亦巧合地影到X裙底大腿地方，而且覆蓋範圍，剛巧是裙底大腿的大特寫。

30.  本席的判斷是，這麼多的巧合同時存在，根本是天方夜譚。被告電話中，有一張拍攝不到東西的相，作用不大，這可能是怱忙中，拍攝不到預期效果。」

19. 由此可見裁判官是經過仔細的分析和考慮後，才裁定上訴人並非誠實可靠和不接納他的證供。雖然裁判官說了黃大律師所指的一段說話，但從以上的裁斷陳述書節錄可以看出，裁判官是特地考慮了到底有關的照片是否意外地拍攝到的，才達致事件並非意外的結論及說出這番話。

20. 在這過程中，裁判官亦特意提醒自己上訴人是有良好職業的人及電話和家中電腦都沒有其他裙底照的這些因素，並清晰地指出照片如果是「可能」意外地拍攝到的話，就要裁定被告沒有罪，可見裁判官已考慮了照片的情況去決定是否意外地拍攝的。

21. 裁判官的結論完全合乎情理及是正確的。根據上訴人主問時的說法，他把手持電話的右手的前臂按著他背在右肩上的背囊的右邊，而電話的按鈕是向著他自己的 (上訴卷宗第83 頁K至S)。在盤問中他同意電話背後的鏡頭 (即拍攝對外事物的鏡頭) 向外，而自拍的鏡頭則向著地上或他的大腿位置 (上訴卷宗第97 頁P至R) 。在這情況及角度下，如果他沒有把電話向前伸一伸，根本就沒有可能拍到電話中第365 張的裙底照，即本案證物P1 (4)，而第366 張照片應該會有影像，不會因為在暗的地方拍攝不到預定的目標而呈現只帶有微光的全幅黑色。

22. 黃大律師也批評裁判官錯誤地指上訴人的解釋太多巧合，及因此而認為是天方夜譚。有關的裁斷陳述書段落是上文節錄中的第29及30 段。為方使閱讀，本席在此再將其列出：

「意外拍攝的可能性

29. 被告是這樣去解釋這可能性的。首先，他意外地按到電話底部主頁按鈕，開啟了主頁版面，然後手指意外碰到右下角的觸控掣，而且不單止是觸碰到，而是要向上推動，使電話進入了拍照模式，但是電話卻一直沒有因意外觸碰而拍到任何照片。直至站在X的後面，相機鏡頭巧合地是用了外置鏡頭模式，並且朝着X裙底方向；再巧合地，被告突然想起要與太太閒話家常，告訴她自己肚痛，並且在人多嘈吵的地方，選擇不用按電話號碼方法，而用聲控功能；最後，亦巧合地影到X裙底大腿地方，而且覆蓋範圍，剛巧是裙底大腿的大特寫。

30.  本席的判斷是，這麼多的巧合同時存在，根本是天方夜譚。被告電話中，有一張拍攝不到東西的相，作用不大，這可能是怱忙中，拍攝不到預期效果。」

23. 黃大律師進一步解釋說，根據上訴人的證供，因為他上扶手電梯前曾經使用電話，電話已進入待機功能，所以根本不需要意外地按鈕開啟主頁版面。

24. 本席認為裁判官的分析完全正確。雖然上訴人在庭上說他上扶手電梯前曾使用電話，但從聆訊的謄本(上訴卷宗第102 頁K至第103 頁K)可以看出，雙方都沒爭議，上訴人的流動電話在未進入相機功能前，就算電話已啟動了，但如果沒有運作的話，不用很長的時間，電話就會進入待機狀態，要按鈕才能再次啟動主頁。裁判官甚至說在聆訊中有很多次因進入了待機狀態而要上訴人再啟動主頁。在這情況下，本席並不認為裁判官的說法有任何不妥。

25. 上訴理由(一)不成立。

X及上訴人的位置

26. 黃大律師指裁判官錯誤地處理上訴人是否站在X後面一級的位置。他所批評的是裁斷陳述書的以下部份：

「17. 第一，PW2及PW3說被告站在X後面一級，並不脗合X說她後面一級沒有人，本席認為這點並不重要。當時X不知道後面有人會做不法行為，她不會長時間留意後面情況，她亦沒有清楚說明是那一個階段見到後面一級沒有人，亦有可能她觀察或記憶錯誤。但是PW2及3是在執行職務，刻意觀察被告，本席認為他們的證供在此點比X更可靠。而且辯方不爭議，旺角港鐵站內十分多人，所以PW2及PW3的講法是合理的。無論如何，被告是在X正正後面一級、還是隔了一級，意義根本不大。」

27. X及兩位警務人員，即控方第二及第三證人的證供，表面上出現了分歧，而在以上的節錄部份，裁判官是在處理這個分歧。裁判官完全有權在分析和考慮他們的證供作出一個事實的裁定。本席看不出裁判官的說法及所作出的事實裁定有甚麼不穩妥的地方。

28. 黃大律師指出上訴人是在X的後面一級或是隔了一級並不是好像裁判官所說的「意義根本不大」，因為如果上訴人選擇站在X後面隔了一級的話，就要伸手向前一段長距離才能拍攝到X裙內，而這強力顯示上訴人並非有如此的意圖去拍攝裙底照。黃大律師進一步指出如果上訴人是站在X的後一級的話，拍攝到的照片就會是裙內的情況，而非控方證物P1 (4) 所顯示的裙的外面。上訴人指裁判官對此全無考慮和分析。

29. 裁判官不可能將他的裁決過程中的思路歷程每一環節都鉅細無遺地道出，而不少的案例都指出他根本就不需要這樣做。裁判官清楚地指他因何接受控方第二及第三證人的證供。這不單是有關上訴人的在扶手電梯上站立的位置，亦包括上訴人拿著電話向前伸的動作。他的分析和結論是無可詬病的。

30. 事實上控方第二及第三證人不可能捏造他們看見上訴人手持電話向前伸一伸的動作。如果上訴人是正常地站在扶手電梯上，除非這兩位控方證人能未卜先知上訴人的電話有裙底照，否則他們不可能會無端同時截停上訴人及X，並由控方第三證人即時告訴上訴人懷疑他與拍裙底照的案有關，及將他們帶回警務室調查。要知道偷拍裙底照片的指控如果沒有照片支持的話，兩位控方證人所做的不單會徒勞無功，更有可能因他們在沒理據下截查上訴人而替他們帶來麻煩。

31. 若果說兩位控方證人雖然沒有看見上訴人有犯法或不當的行為，但仍不顧後果去截查上訴人，然後期望在上訴人的電話找到他偷拍X的裙底的證據，這個說法是完全令人匪夷所思的。如果兩位控方證人沒有看見上訴人手持電話向前伸一伸，他們又怎會這樣有信心地預期上訴人的手提電話會有X的裙底照，同時又怎會這麼巧合地上訴人的電話真的有一張這樣的照片。由此可見兩位控方證人必然是觀察了上訴人的行為才採取行動。毫無疑問他們有關上訴人在扶手電梯上的位置和所做的動作是真實可靠的。

32. 上訴理由(二)不成立。

上訴人反覆肚痛的證供

33. 上訴人投訴裁判官錯誤地認為上訴人反覆肚痛的說法不合情理。黃大律師批評裁判官在裁斷陳述書指上訴人在被截停後沒有即時提出要使用廁所是忽略了控方第二及第三證人確認上訴人被帶到旺角港鐵站警務室時，即時說肚痛及要求警察帶他去廁所的證供。

34. 正如上文所節錄，裁判官就這議題是這樣說的：

「23. 另一方面，被告的證供卻是充滿矛盾及不合常理。被告說自己在站內大堂未入閘前非付款區，停留了約一分鐘才入閘，亦同意他在列車月台時，兩班列車到站，他亦沒有上車，原因是他反覆肚痛，本席認為這個解釋是十分牽強的。被告本來是去看波鞋，既然肚痛要去解決，便找個商場厠所便可輕易解決問題。如果真的那麼怕用公眾地方的厠所，便不會去到列車月台，還要出閘去找公厠，既然肚子不痛才決定入閘，為何沒有在排隊上車區等候列車？

24.  兩班車過了之後，如果被告真的那麼緊急要出閘找公厠，為何不在扶手梯上乘客空位之間穿過，來爭取時間呢？為何被截停時，又沒有即時提出要用厠所解決呢？本席認為被告反覆肚痛的說法是不合情理的。」

35. 裁判官是基於多個理由認為上訴人反覆肚痛的說法是不合情理的，並非只是依賴上訴人沒有提出要使用廁所這一點。

36. 雖然控方第三證人確認上訴人在回到旺角港鐵站的警務室時，提出他肚痛要去廁所及確實去了，但這個證供與裁判官的說法沒有矛盾。裁判官在裁斷陳述書所指的是上訴人在被截停時沒有即時提出要使用廁所。他的見解是合理的。上訴人指他是因為急於去廁所才從月台乘扶手電梯回到大堂。若果這是真的，當他被警察截停時，很自然地就會即時提出他需要使用廁所，但上訴人卻沒有這樣做。

37. 裁判官拒絕接納上訴人反覆肚痛的證供是他所作的事實裁定。本席認為他所持的理由完全合乎情理和邏輯。本席看不出有任何理由作出干預。

38. 上訴理由(三)不成立。

上訴人在旺角港鐵站大堂逗留時間

39. 上訴人指裁判官錯誤地認定上訴人在旺角港鐵站大堂四周觀望約5分鐘，因為控方第二證人在盤問時不能否定上訴人在大堂逗留了不多於1分鐘。

40. 本席對上訴人這個上訴理由實在摸不著頭腦。其實在盤問時，控方第二證人與辯方律師的對答是這樣的 (上訴卷宗第61 頁G至K)：

「問：另外呢佢喺--根據你所講，你話佢喺呢個大堂逗留咗大概五分鐘呢，我向你指出，實際上係冇咁長嘅，大概只有一分鐘左右㗎啫。大堂，即係未入去呢個入閘之前，未入閘之前，佢喺大堂，大概留--逗留咗大概一分鐘左右喇。你同唔同意？

答：我寫咗「大約」，我寫「大約五分鐘」囉。

問：其實唔多於一分鐘添？

答：我唔--咁樣唔清楚喇，咁我就，我淨係見到佢就大約係咁上下囉。

問：但--即係你講嗰五分鐘係大概數字嚟啫，啱唔啱呀？

答：係，係呀，大概咁上下喇。係。」

41. 由此可見，控方第二證人最終都指上訴人在大堂逗留大概5 分鐘。這與他在主問時所說的沒有改變 (上訴卷宗第48 頁H至L) 。這個說法與裁判官的說法根本沒有不同。本席看不出裁判官在這方面犯了甚麼錯誤。

42. 更重要的就是，控方第三證人的證供也指上訴人在大堂四圍張望大約4至5分鐘 (上訴卷宗第62 頁F至P) 。

43. 本席認為上訴人對裁判官的批評是沒有理據的。上訴理由(四) 不成立。

定罪不安全及不穩妥

44. 上訴理由(五)指上訴人的定罪不安全及不穩妥是其他上訴理由的總結，因此也不成立。

結論

45. 上訴駁回，維持原判。