香港特別行政區 訴 吳岷燕

HCMA 372/2018

[2019] HKCFI 839

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2018年第372號

(原西九龍裁判法院刑事案件2018年第1761號)

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判案書

1.  上訴人被控一項「盜竊」罪，經暫委裁判官余俊翔 (下稱「裁判官」) 審訊後罪成，判處罰款2,500元。

2.  上訴人不服定罪，提出上訴。審訊和上訴時，上訴人均沒有法律代表。

控方案情

3.  控方傳召了2位證人 (涉事商店的保安員和到場調查的警員) 出庭作供。本席採納裁判官撰寫的案情撮要[1] ：

「 4. 2018年2月8日約下午約2時10分，PW1於彌敦道639號雅蘭中心地下G15號舖的『莎莎』店內 (下稱『莎莎』) 便衣當值，他見到被告人當時左手拿着一個黑色手袋(控方證物P3)，右手手持一部手機，首先到陳列Canmake化妝品的貨架拿了一盒眼影(控方證物P1)，再到陳列Bourjois化妝品的貨架拿了一枝唇膏液(控方證物P2)，然後將兩件貨品放在她右手手掌，並以手機遮蔽。其後，被告人走到陳列面膜的貨架附近，將控方證物P1和P2放進控方證物P3內後便在沒有付款的情況下離開店舖，PW1在店舖外4至5米的行人路截停被告人，表露保安員身分及指出控方證物P3內有未付款的『莎莎』貨品，被告人對PW1說她願意『俾番錢』。

5.  PW1帶被告人到『莎莎』的員工休息室, 要求她將貨品取出。被告人於是由控方證物P3取出控方證物P1和P2，PW1然後問被告人是否有其他東西，被告人回答她只拿取了那兩樣東西，沒有其他，她亦再次要求付款。PW1確認控方證物P1和P2就是被告人較早時盜竊的物品，共值港幣246元。被告人亦曾向PW1展示辯方證物D1和MFI-1，但由於事發已久, PW1不記得當照片所示的物品在是否在控方證物P3內, 但他確認辯方證物D1中的眼影及唇膏液分別與控方證物P1和P2屬相同品牌及系列,但不同顏色。

6.  PW2其後到場並將被告人拘捕，在員工休息室時內，他見到被告人當時隨身的物品有辯方證物D1（一張照片）右上角的藍色球狀潤唇膏 (下稱『潤唇膏』) ，其他的則不確定。 

7.  就被告人向PW1所說的話的自願性和準確性方面，經本席了解及解釋後，被告人確認本案不牽涉有關自願性的議題。她的立場是她曾自願地在店舖外和員工休息室內向PW1說過一些話，但她沒有說過PW1供稱的那些說話。」

辯方案情

4. 上訴人選擇作供，但沒有傳召辯方證人。裁判官在裁斷陳述書撮述了她的證供[2] ：

「 9. 被告人供稱，在案發前約一個月，她遺失了化妝袋及化妝品，於是她逐漸購買新的化妝品，並把它們放進控方證物P3。她向法庭呈遞了辯方證物D1，並指圖片所示的化妝品於案發時在控方證物P3內，而且是全新的。另外，雖然她亦就MFI-1向PW1作盤問，但她決定不把MFI-1呈堂作辯方證物, 她的證供亦再沒有提及MFI-1。

10. 在『莎莎』內，她曾走到Canmake和Bourjois的貨架，亦曾由貨架拿取Canmake和Bourjois的化妝品觀看過，但她並沒有將任何化妝品放進控方證物P3內。控方證物P1和P2是屬於她的，案發時一直與辯方證物D1所示的化妝品一同放在控方證物P3內。她走到陳列面膜的貨架附近後，曾把手伸進控方證物P3內，原因是她打算購買一盒Canmake粉紅色眼影，但不確定是否之前已購買該顏色，她因此查看控方證物P3內的化妝品，以免重複購買。

11. 被告人否認在『莎莎』外曾和PW1説過願意『俾番錢』，而在休息室內，當PW1問她哪些是盜竊物品時, 她由控方證物P3內拿出控方證物P1和P2, 這是因為當她在觀看Canmake和Bourjois的化妝品時，她留意到PW1監視着她，因此她認為PW1指控她盜竊的物品就是控方證物P1和P2。被告人亦說PW1亦曾指控她盜竊潤唇膏，亦曾指控她有同黨，但當被告人否認後，PW1就對她說『豪俾你』，並繼續指稱她盜竊其他化妝品。被告人亦否認曾告訴PW1她只拿取了那兩樣東西，並沒有其他，及否認曾要求付款。

12.  被告人亦向法庭呈遞了案發時她WhatsApp的通訊記錄 (辯方證物D3)，以證明她在『莎莎』內一直與男友以WhatsApp短信溝通，她打算其後會合男友，並在太子的一間寵物診所接回她剛接受手術的貓隻 (辯方證物D2為寵物診所發出的單據)。。」

裁判官的分析

5. 裁判官清楚明白，控方的舉證責任和標準，並對自己作出相關的法律的指引[3]。他在裁斷陳述書這樣說[4] ：

「 15. 被告人陳詞指，『莎莎』安裝了不少於6個閉路電視鏡頭。雖然她接受, 當她拿起相關的化妝品時是背向鏡頭的，因此看不到她的動作，但她指該些片段拍攝不到她手持化妝品到陳列面膜的貨架及把化妝品放入袋。就這方面，控方在審訊前告知法庭不會倚賴任何閉路電視片段，本席有見及此, 亦就這方面向被告人解釋，她有權要求控方呈上該些片段供本席考慮。被告人確認，她已看過相關的片段，但選擇不將片段呈堂。被告人清楚知悉她這方面的權利，亦在這基礎下作出了選擇，閉路電視片段因此並非本案的證供，本席認為被告人沒有任何證據基礎支持她這方面的陳詞。

16. 被告人亦陳詞指，控方證物P1和P2是她在員工休息室內主動拿出來的，PW1根本不認得被盜物品。就這方面，本席留意到PW1的證供是, 他要求被告人將貨品拿出後，被告人才拿出控方證物P1和P2, PW1亦確認控方證物P1和P2就是失物。本席不同意被告人陳詞指PW1不能認出失物的說法。另外，PW1亦說，他曾要求被告人打開控方證物P3，他察看後並沒有發現任何其他『莎莎』的物品, 他亦接納被告人的答案指潤唇膏並非『莎莎』的物品，亦因此沒有進一步跟進，並等待警方作調查。本席認為, PW1只是一名保安員，沒有權力強行搜查被告人的袋，因此他只叫被告人打開控方證物P3讓他查看亦屬合理, 加上被告人當時已經拿出控方證物P1和P2，而這正正是PW1看見被告人盜竊的, 因此, PW1那時只着眼於控方證物P1和P2，沒有就潤唇膏作跟進及接納被告人就潤唇膏的答覆亦是可以理解。另外，PW1只叫被告人打開控方證物P3讓他查看，被告人並沒有由控方證物P3中拿出潤唇膏或將控方證物P3內的物品放置於桌上, 因此, 本席認為他當時未能夠看到潤唇膏上有『莎莎』的價錢牌亦不足為奇。在這情況下，PW1其後告訴PW2他已檢查被告人的袋及沒有其他有關盜竊的發現亦合情理。本席認為被告人這方面的投訴並不成立。

17. 另外，被告人亦指，PW1和PW2就她被PW1在店舖外截停後提出她願意『俾番錢』一事前後不一。PW2的證供是PW1在調查期間告訴他，被告人當時沒有作回應。就這方面，本席小心考慮了被告人當時所說的話，即她願意『俾番錢』，本席認為這只屬一般性的陳述，被告人其實沒有承認她有盜竊，而這回覆本身亦只有一句，沒有上文下理。PW1在這情況下告訴PW2被告人當時沒作回應亦不足為奇。另外，本席亦認為，要是PW1真的想捏造對被告人不利的證供，他大可以告訴PW2被告人向他承認一時貪心等說話，但他亦沒有這樣做。本席小心考慮後，並不認為這方面的事情會影響PW1或PW2的可信性和可靠性。

18. 小心考慮後，本席認為PW1和PW2均是誠實可靠的證人，他們的證供簡單、清晰和直接，在盤問下亦毫無動搖，本席接納他們的證供為事實。

18. 就被告人的證供，小心考慮後，本席認為她並非誠實可靠，拒絕接納她的證供。原因如下：

(1) 被告人說，她走到近陳列面膜的貨架附近後，便打開控方證物P3,查看內裏的化妝品，避免重複購買。但不爭的事實是，被告人在離開『莎莎』前並沒有購買任何東西，既然她沒有打算、亦沒有購物，她又何需在『莎莎』內檢查袋子呢？她大可以在離開『莎莎』後才這樣做。當然, 本席沒有忽略被告人的證供指，當她檢查控方證物P3時，收到男友的短訊指將會過來找她，這會否令她突然放棄購物的打算及需要即時離開店舖呢？本席留意到，被告人的男友只是說將會過來找她，更着她找個地方坐下及吃東西。可見，被告人當時並不需要急於離開店舖，要是她真的有購物的打算，亦有足夠時間完成。本席認為，被告人的解釋指她打開控方證物P3是為了避免重複購買的說法並不合理、亦不可信。

(2) 就PW1何時說『豪俾妳』一事，本席留意到被告人在盤問PW1時從來沒有向他指出他曾說過『豪俾妳』這些字眼。而在被告人的主問時，她的版本是PW1是在PW2到場後，向PW1查問有潤唇膏的一事後，PW1才說『豪俾佢』。但在盤問時，被告人的版本則改為當PW1帶被告人到員工休息室後，在PW2到場前，被告人向PW1否認有同黨、否認盜竊及叫PW1翻看閉路電視後，PW1對她說『豪俾妳』。本席認為被告人的證供前後不一，本席拒絕接納她的證供，亦拒絕接納她就辯方證物D1至D3的解釋。

  20.  雖然本席拒絕接納被告人的證供，控方依然需要在毫無合理疑點下證明本案所有的控罪元素。

  裁定

  21.  本席裁定本案案發經過如PW1和PW2所述。本席亦裁定被告人在『莎莎』外被PW1截停後對PW1說她願意『畀番錢』。在員工休息室內, PW1要求被告人將貨品取出, 被告人於是由控方證物P3取出控方證物P1和P2，PW1然後問被告人是否有其他東西，被告人回答她只拿取了那兩樣東西，沒有其他，她亦再次要求付款。本席亦裁定這些說話是被告人自願說的。小心考慮後，本席給予這些說話絕對比重。

  22.  被告人在案發時從『莎莎』的貨架拿取了控方證物P1和P2，放在右手手掌，並以手機遮蔽，其後把它們放進控方證物P3內。她之後在『莎莎』繼續閒逛，最後在沒有付款的情況下離開店舖，被告人亦先後兩次要求就控方證物P1和P2付款。 本席認為，假若控方證物P1和P2真的屬於被告人的話，她根本不會先後兩次提出付款的要求; 控方證物P1和P2是被告人由貨架上拿取的，明顯地，它們是莎莎化妝品有限公司的財產，不屬於被告人。

  23.  考慮了被告人在『莎莎』內的行為、她最終在沒有付款下將控方證物P1和P2帶離『莎莎』，以及她向PW1承認拿取了控方證物P1和P2，並要求付款。本席認為, 唯一無可抗拒的推論是案發時被告人有盜竊意圖，即有意圖永久地剝奪莎莎化妝品有限公司的財產。毫無疑問，被告人案發時的行為和意圖，無論主觀或客觀地考慮，都是不誠實的。

  24.  本席滿意控方已於毫無合理疑點下證明本案控罪的所有元素，因此裁定被告人罪名成立。」

上訴理由

6. 上訴人呈交了上訴理由∕書面陳詞，共有5項上訴理由，現複述如下：

(i)  裁判官錯誤地裁斷P1和P2屬於莎莎化妝品有限公司，缺乏理據。

(ii)    裁判官在考慮和分析控辯雙方證人的證供時，忽略了邏輯上的矛盾。

(iii)   裁判官錯誤地依賴了PW1對上訴人不利的陳述，作為針對上訴人的證據。

(iv)   裁判官錯誤地裁定上訴人為不誠實證人。

(v)    裁判官拒絕接納上訴人就證物 D1至D3的解釋，理據不足。

本席的分析

7. 終審法院在周時彬 訴 香港特別行政區 [2005] 1 HKLRD 838案表示，裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供、證據進行。對於事實的裁斷，上訴法庭須顧及裁判官具耳聞目睹證人作供的優勢，上訴法庭則只能按照書面謄本進行聆訊。證人證言的可信性及可靠性，純屬裁判官決定的範疇內。關於事實的裁斷，除非裁判官的決定極度剛愎、 武斷；或有違邏輯或內在或然性；又或處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、出現遺漏或缺乏考量分析；又或審訊時程序出錯， 引致定罪不穩妥，上訴法庭才會干預。

8.  高院原訟庭法官麥偉德 (當時官階) 在香港特別行政區訴 葉展基 [2012] 4 HKLRD 383案，訂下3項處理裁判法院上訴時應遵從的原則：

 (i) 處理上訴的法庭只會在裁斷明顯出錯時，才會偏離裁判官對事實的裁斷，以及對證人的誠信評估；

 (ii) 裁判官是否犯錯而令致上訴得直，關鍵考慮是推翻定罪是否符合公義；及

 (iii) 即使沒有找到裁判官的錯處，處理上訴的法庭依然必須履行進行重新聆訊這法例規定的責任。因此，必須審視案中的證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。  

9.  關於理由一，上訴人投訴，控方沒有呈遞案發時「莎莎」店內的閉路電視錄影片段來證明她在店內的盜竊行為。控方亦沒有提出客觀證據 (例如：相關庫存點算紀錄) 來證明證物P1和P2是「莎莎」的財產。現時，除了PW1的證言，控方便沒有其他證據。

10.  審訊時，控方在庭上清楚表示，不會依賴任何閉路電視片段。裁判官便向上訴人解釋，她有權要求控方呈遞該些片段。上訴人查看片段及明白其權利後，確認她不會要求控方將該些片段呈堂。這明顯是她策略性的選擇，她當然要承擔自己所作決定的後果。上訴人現指稱，因缺乏閉路電視片段，裁判官便對她在店內的行為作不利的推測。這是毫無理據、輸打贏要的辯駁。

11.  關於缺乏閉路電視片段這類證據，上訴庭副庭長麥機智在HKSAR v Jassey Francis Ja & another [2018] HKCA 369 案這樣說：

“ 42. …The absence of DNA and fingerprint evidence to show that a defendant has handled a vital exhibit is a neutral fact: see, for example, HKSAR v Law Wing Hong; HKSAR v Pham Thi Nga; HKSAR v Butt Ummar; HKSAR v Tsuchiya Koji; HKSAR v Dramane Mouhamed Saiti. The prosecution are not required to provide such evidence in a criminal case, and nor does the absence of such evidence in the normal course undermine a prosecution. The same may be said of CCTV evidence.”

本席認為，本案沒有店內的閉路電視片段，並不支持辯方的說法，亦不削弱控方的證據，故不會對上訴人造成不公。

12.  PW1親眼目睹上訴人在店內的行為，裁判官亦信納他的證供，控方當然毋須額外提出甚麼客觀證據來證明證物P1和P2的物權。上訴人指，她毋須證明該2項證物是屬於她的。這一點，裁判官當然明白。現時沒有一言半語顯示，裁判官在這方面犯了錯。

13.  理由一不成立。

14.  理由二至五涉及裁判官錯誤信納控方證人的證供，以及錯誤拒絕接納上訴人的證供。

15.  高等法院法官司徒敬 (當時官階) 在The Queen v Kwong Wing On & another HCMA 574/1996案指出：「若用顯微鏡來細閱審訊謄本，便不難會發現有分歧出現、或證人無回答某問題、或部分地方存有固有不可能性、或證人給予警方的書面供詞有遺漏，及其他林林總總的點滴，作為支持上訴的理由。但在現實環境，即使誠實的證人亦會有證言前後不符及有遺漏的情況出現。反過來說，若沒有上述情況，則證人的證言便被批評是人工湊合而成的。上訴庭不會要求裁判官必須逐點處理辯方提出的各項細節，亦鼓勵裁判官以務實態度處理證據。當上訴一方以上述理由抨擊裁判官的裁斷時，上訴法庭須考慮的是，是否有實質及嚴重的偏差、遺漏或不合情理之處而令致法庭質疑案中事實重點的可信性[5]。」

16.  高院原訟庭法官湯寶臣在香港特別行政區訴陳鴻開 HCMA 869/2007案引述以上司徒敬法官的判詞時表示：「以上一段的含意大體是說在真實環境中，就算證人竭力說出他所記得的事實，案情少不了都會出現些遺漏和不吻合之處。如果沒有，反過來又會被批評為人工湊合的敍述。在考慮證據時，裁判官應從整體考慮，從而決定案情是否有實質的，及嚴重的偏差，或有遺漏與難以置信之處。如果沒有，上訴庭也不會要求裁判官必需逐點處理辯方指出的各種細節[6]。」

17.  裁斷陳述書的內容清楚顯示，上訴人對PW1和PW2證言的批評，裁判官絕對知悉，並一一處理。證人證供的可信性及可靠性，是裁判官以陪審員身份作出的裁斷，處理上訴的法庭不應輕易干預。本席認為，裁判官詳細分析了PW1和PW2的證供；他的分析正確，結論合情合理，無可挑剔。

18.  上訴人稱，關於曾否要求她打開黑色袋 (證物P3) 檢查，PW1庭上的證供與其書面供詞出現分歧。對此，答辯人在書面陳詞回應，除非盤問時上訴人曾向PW1指出，他庭上的證供與其證人供詞的內容不符，否則裁判官毋須考慮 (亦不會知道) PW1證人供詞的內容。此外，即使如上訴人所述，主問時PW1沒有主動提及他曾查看證物P3，而到盤問時才提及此事，這亦不代表他的證供存在任何邏輯上的矛盾[7]。本席認同答辯人的觀點。

19.  上訴人力陳，她從沒有對PW1說過：「畀番錢」或類似說話。她亦指出，關於這部分的證據，PW1與PW2的證供存在明顯分歧。本席認為，上訴人指稱2人證供上的分歧，不屬關鍵性。裁判官清楚知悉上訴人的批評，並已作恰當分析，妥善處理。

20.  關於辯方的案情，上訴人的說法是，案發前約1個月，她遺失了化妝袋及化妝品，於是逐步購入新的化妝品，證物P1和P2是屬於她的。當被帶到店內員工休息室，PW1問她哪些是盜竊物品時, 上訴人便從證物P3拿出證物P1和P2。上訴人稱，她這樣做，是因為當她觀看Canmake及Bourjois 兩個品牌的化妝品時，留意到PW1監視着她，故她認為PW1指控她盜竊的物品就是證物P1和P2。

21.  如果證物P1和P2是上訴人於案發前購入的，按常理，她當刻的反應是向PW1抗議：「我沒有偷東西，黑色袋內的物品全屬於我的」，甚至進一步交代每件物品從何購得。本席相信，當處於上訴人的位置，一般人也會作出類似的回應。可是，面對PW1的質問，上訴人二話不說便從證物P3拿出2件她相信是PW1指稱她盜取的貨品。對此，本席大感困惑。

22.  本席強調，上述分析，並不抵觸上訴人保持緘默的權利[8]。本席明白，法庭不能因為上訴人沒有即時就證物P1和P2的物權作出解釋而作出有罪的推論。本席純粹指出，關於她在店內員工休息室的行為，上訴人的解釋甚是牽強、有違常理，因此她的證供不可信。裁判官亦明言，雖然他不信納上訴人的證言，控方仍須證明控罪的每一元素至毫無合理疑點[9]。其實，上訴人應PW1的要求拿出贓物，這行為本身已構成對指控的「招認」(an admission by conduct)。

23.  關於證物D2和D3，本席認為，上訴人有否在店內跟男友通電話或使用手機發短訊，甚至她的寵物當時是否在診所治療，完全與本案的議題無關。證物D1則只是一幀上訴人事後重組證物P3內物件而拍攝的照片，不會增加她證供的可信性或可靠性。

24.  理由二至五不成立。

25.  基於上述理由，本席認為，定罪安全和穩妥，上訴駁回。