香港特別行政區 訴 楊玉蘭

CACC 188/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2012年第188號

(原高等法院刑事案件2011年第313號)

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判 案 理 由 書

原訟法庭法官張慧玲頒發上訴法庭判案書：

背景

1.  於2012 年5 月9 日，申請人在原訟法庭法官潘敏琦席前被陪審團裁定一項「販運危險藥物」罪罪名成立，被判監20 年。申請人不服定罪及判刑，提出上訴許可申請。就定罪上訴許可申請，申請人由陳永豪大律師代表，就判刑申請人則無律師代表。

2.  本庭在聆訊後，批准申請人就定罪提出的上訴許可申請，並視之為正式上訴。本庭駁回上訴。

3.  本庭駁回申請人就判刑提出的上訴許可申請。

4.  以下是本庭的理由。

控方案情

5.  控方案情，簡而言之，是申請人在案發當日乘搭飛機從吉隆坡抵達香港國際機場後，被關員截查。關員搜查申請人揹著的背囊，在開背囊背部位置後找到一包粉末。其後證實為內含0.54 千克海洛英的1 千克混合劑，巿值約68 萬港元。

6.  關員拘捕及警誡申請人，申請人表示明白，她「無嘢講」。

7.  其後申請人自願接受警方與她進行錄影會面。警誡下申請人指她是受她的男朋友Terry (一名黑人) 所託，前往吉隆坡取貨辦。是次已非申請人首次前往吉隆坡取貨辦，而是第3 次。每次機票、住宿費用是由Terry支付。每次她在抵達吉隆坡後與一名叫Paul的黑人男子聯絡。

8.  是次Paul帶她前往購買胸圍作貨辦。其後Paul將貨辦放入涉案背囊。申請人並無仔細查看背囊。申請人指她對背囊內有該包海洛英是毫不知情，亦從無任何懷疑。

辯方案情

9.  申請人選擇不作供，亦不傳召證人。

上訴理由 (定罪)

10.  陳大律師提出以下兩項上訴理由指定罪不穩妥。

理據 (一)

11.  原審法官錯誤地在引導陪審團時提出申請人是否「故意對一啲顯而易見嘅情況採取不聞不問、視若無睹，故意唔去核實嘅態度呢？被告係咪對毒品嘅存在其實係心知肚明呢？」導致陪審團極有可能有以下誤會：

(1) 申請人不作查證等同於知情；

(2) 申請人知道把藏有涉案毒品的背囊交託她是牽涉有罪行便等同她知道該罪行是販毒；及

(3) 她有合理懷疑便等同知情。

12.  陳大律師投訴潘法官在第一天向陪審團作出的以下指引 (上訴文件冊第18 頁U 行至19 頁D 行)：

「 辯方陳大律師陳詞嘅時候就話，以Terry作為一個毒販而言，佢係絕對唔會想同佢運送嘅人知道佢帶緊毒品喇，所以未必會話畀嗰個人聽，『我畀啲毒品你帶呀。』咁。但係各位又可以運用你哋嘅常識諗下喇，有啲嘢唔一定係需要宣之於口嘅，大家心照不宣，唔需要以口明言，都會心照不宣嘅。你哋可以考慮下被告係咪故意對一啲顯而易見嘅情況採取不聞不問、視若無睹，故意唔去核實嘅態度呢？被告係咪對毒品嘅存在其實係心知肚明呢？大家係咪可以毫無合理疑點咁滿意？無論以一般常識上或者事實上而言，唯一合理嘅推論係被告係知道背囊入面有毒品。」 (本庭加以強調)

13.  首先，陳大律師投訴指潘法官在道出辯方立場後便立即加以反駁，評擊辯方說法，但無就控方的說法加以評論。

14.  第二是潘法官以陳述式說「無論以一般常識上或者事實上而言，唯一合理嘅推論係 [申請人] 係知道背囊入面有毒品」，確立了這方面的觀察比案件中其他的細節或特點更為重要。

15.  陳大律師引述案例The Queen v Law Wai Choi & Another [1997] HKLRD 555，刻意的不聞不問祇是「可以」(may) 推論一名被告人知道他管有的包裹的內容，但不等同被告人一定知情。潘法官用「唯一合理」此言顯示了不查看必然是知情，錯誤引導陪審團。

16.  陳大律師亦指在本案而言，申請人亦非不聞不問，申請人雖無看見Paul將胸圍放進背囊的過程，但她看到背囊內確有胸圍貨辦。潘法官的引導極可能令陪審圍忽略了一些合理原因，令申請人不查證背囊，而將申請人在有合理時間及機會的情況下不對背囊查證此行為，直接視為申請人是知悉背囊內藏毒品的理據。

17.  陳大律師亦投訴潘法官沒有向陪審團指出申請人有可能因下列理由不作詳細檢查：

(1) 申請人與Terry是男女朋友關係，因此不會多問；

(2) 申請人已是第三次與Paul接頭，以前亦曾涉及背囊及胸圍；

(3) 申請人見到背囊內的胸圍；

(4) 申請人英語不好，不太明白Paul在處理背囊時所說的話；及

(5) 申請人無作仔細檢查或查問有其個別背景原因，不是毫無原因的充耳不聞。

18.  陳大律師指潘法官的引導極有可能令陪審團誤以為「假如申請人應對背囊內是否藏有毒品產生合理懷疑就等同申請人實際上知道毒品的存在」。他指潘法官應向陪審團說明即使他們接受申請人不聞不問，他們亦須肯定申請人此「不聞不問」與「知情」的關係。

本庭作出的考慮

19.  首先，本庭不認同上訴一方指潘法官在道出辯方大律師的陳詞後立刻反駁、評擊辯方說法。潘法官祇是指出以常理而言，有時候是有「心照不宣」的情況，不一定要明言。潘法官指陪審團可以考慮申請人是否故意對一些顯而易見的情況不聞不問，故意不去核實，又或申請人是否對毒品的存在一事心知肚明？這些是事實的裁定，由陪審團決定事實為何。

20.  就陳大律師指潘法官以陳述式說唯一合理推論是申請人知悉背囊內有毒品，本庭不接納此論點。縱觀上文下理，在「大家係咪可以毫無合理疑點咁滿意」後不應有問號，因句子尚未完成，整句說話是潘法官向陪審團指出，他們能否在毫無合理疑點下滿意無論在一般常識或事實上，申請人知悉背囊內有毒品是唯一合理推論。潘法官不是指申請人知情必定是唯一合理推論。

21.  在考慮了潘法官在較早前已向陪審團作出有關舉證責任及標準的指引，及明確向陪審團指出控方必須證明申請人知悉背囊內有毒品，「淨係懷疑都唔足夠喎」，潘法官並無指引陪審團若申請人在有合理情況下仍不作查證便等同她是知情。本庭亦不認為陪審團會誤以為若申請人不作查證便等同她是知情。

22.  再者，雖然潘法官並無如陳大律師陳詞般將申請人不作查問的理由歸納在一起，但縱觀整篇總結指引，潘法官有扼要將辯方案情 (包括對辯方有利的案情) 告知陪審團。潘法官亦無偏幫控方，她將控辯雙方的說法清楚向陪審團道出。

23.  本庭在此一提，雖然在毒品案件，若控方能證實被告人有「推定知情」(constructive knowledge) 是可足以顯示被告人知情，但正如當時仍是上訴庭法官的包致金法官在上述Law Wai Choi (第561 頁D 行) 指出，「推定知情」有關鍵性的情況是罕見旳，而有關鍵性此情況亦局限於少數案件 (But such knowledge is rarely relevant.  And its relevance is confined to rare cases …)。

24.  若一名被告人面對的所有情況是非常可疑，而他故意對當時的情況視若無睹 (shut his eyes)，他可以被裁斷為知情，但這並非必然的裁斷 (參閱案例R v Griffiths (Leslie George) (1974) 60 Cr App R 14)。

25.  基於毒品案件涉及「推定知情」的情況並不常見，因此除非案情明確顯示被告人是故意對可疑的情況視若無睹，法官不宜向陪審團作出有關「推定知情」的一般指引。

26.  此上訴理由不成立。

理據 (二)

27.  原審法官錯誤地指本案的「會面紀錄入面包含咗顯示 (申請人) 有罪嘅部份」，令陪審團極可能誤以為：

(1) 會面紀錄 (證物P33) 的內容真的代表申請人承認有罪或反映她有罪；

(2) 混合供詞的罪已部分一定代表或包含所有罪行元素；及

(3) 連同整個引導詞在考慮，陪審團實則祇須處理申請人在證物P33中的解釋是否可信或可能可信，而無須考慮控方的案情是否內含疑點。

28.  陳大律師投訴潘法官未有向陪審團指出申請人在機場被捕及警誡下她「冇嘢講」是她的權利。基於潘法官在首天的引導詞評擊申請人「不聞不問」，申請人在被捕後不作回應，此舉可能令陪審團對申請人有不利的想法。

29.  陳大律師特別批評潘法官指會面紀錄「包含咗顯示佢有罪嘅部份」極可能令陪審團誤以為申請人在會面時承認有罪或會面內容反映她有罪。申請人揹著的背囊內找到毒品是不爭的事實，會面紀錄的內容除了包括控辯雙方不爭議的事實外，並無任何顯示申請人對毒品知情的內容。潘法官此錯誤引導，極可能令陪審團誤以為潘法官向他們指出紀錄的內容部分，必然支持推定申請人對毒品知情，或陪審團以為會面內文一定有代表申請人「有罪」的部分。

30.  陳大律師亦投訴潘法官沒有向陪審團指出申請人的良好品格，有助於申請人在會面紀錄所言的可信性。

31.  最後，陳大律師指潘法官引導陪審團若他們認為申請人所言屬實或可能屬實，又或她所言令陪審團對控方案情有疑點，便須判申請人無罪，導致陪審團可能誤會他們祇須處理申請人在會面紀錄所言是否可信或可能可信，而無須考慮控方的案情是否內含疑點。

本庭作出的考慮

32.  潘法官的指引如下 (上訴文件冊第21 頁S 行至22 頁G 行)：

「 你哋會記得被告喺呢件事之前冇犯事、冇刑事紀錄、冇前科。當然良好品格本身並不能作為刑事控罪嘅免責辯護理由，但係卻係你哋應該視為對被告有利嘅證據，而應該用以下嘅方式處理，首先，雖然被告選擇不在你哋面前作供，但係正如你哋所知，佢喺會面入面有向關員作出解釋，而被告向關員所作出嘅陳述，即係嗰個會面紀錄入面包含咗顯示佢有罪嘅部分，以及一啲解釋、辯解嘅部分，你哋必須考慮陳述嘅全部內容，以找出真相。你哋或者會覺得顯示佢有罪嘅部分屬真實嘅機會較大，如果唔係，佢點會咁講。又或者你哋會認為嗰啲辯解、解釋嘅部分可以不必過份重視，因為嗰啲辯解嘅部分唔係喺宣誓之下作出嘅，亦並非喺宣誓之下重申嘅，同時亦都冇透過盤問嚟驗證，最後嘅問題都係你哋對嗰個錄影會面紀錄整體內容嘅評估，你哋要好全面咁樣考慮內容先至決定邊一部分可信，邊一部分唔可信，抑或全部都可信，抑或全部都唔可信。

你哋喺考慮入面嘅辯解，即係解釋部分方面，重視嘅程度嘅時候，應該緊記呢啲解釋係具有品格良好嘅人作出嘅解釋，因為佢之前冇犯事吖嘛，咁你哋決定係咪相信呢啲解釋嘅時候，應該顧及呢一點。其次，被告良好品格，作為一個從未行差踏錯過嘅人呢一點可能意味住佢干犯本案有關嘅控罪嘅可能性會比一個冇具有良好品格嘅人為低，但係我強調，你哋對呢啲有利於被告嘅事項有幾重視、給予幾多比重，全部由你哋自行決定。」 (本庭加以強調)

33.  誠然，潘法官就會面紀錄向陪審團作的指引跟司法人員培訓委員會發出以供參考的陪審團指引相若，但以本案案情而言，潘法官採用了「顯示被告人有罪的部份」並不完全恰當貼切。須知在本案申請人不爭議關員在她揹著的背囊找到一包毒品，她的答辯理由是她根本不知該包毒品藏在背囊內。申請人沒有在會面紀錄中承認她知悉背囊內有該包東西存在，或她知悉背囊內有一包毒品。潘法官祇須就申請人所作的開脫解釋作出指引。

34.  司法人員培訓委員會發出的有關指引旨在協助法官，但法官必須因應個別案件將基本指引加以適當調整，使指引更能配合案情證據。本庭認為很多時候，用「顯示被告有罪的部份」並不恰當，可能用「對被告人不利的部份」會較為貼切。

35.  不過，整體而言，潘法官已清晰地向陪審團指出控辯雙方的立場、申請人在會面紀錄內所作的解釋，她亦正確指引陪審團如何處理申請人在會面紀錄給予的答案。本庭認為雖然指引用了「顯示 [申請人] 有罪的部份」這詞，在本案而言，影響不大。

36.  就申請人在被捕時說「冇嘢講」而潘法官無特別向陪審團指出申請人有權保持緘默，本庭認為以本案所有情況而言 — 尤其是申請人自願在警誡下接受錄影會面、回答問題，潘法官無特別向陪審團指出申請人有保持緘默此權利，在本案是無關重要的。

37.  最後，本庭不認同陳大律師指潘法官就申請人無刑事紀錄此範疇向陪審團的指引有錯誤之處。

38.  潘法官在指出申請人先前無犯事、無前科後，繼而指出申請人雖無出庭作證，但曾在會面記錄作答，潘法官引導陪審團在考慮申請人的解釋及是否給予重視時，須緊記有關解釋來自一名品格良好的申請人，他們在決定是否相信申請人的解釋時，應顧及申請人的良好品格，明顯潘法官已就申請人的良好品格有助於她在會面紀錄所作的解釋的可信性作出了指引。

39.  就陳大律師所投訴潘法官錯誤引導陪審團，指要在申請人的解釋令他們對控方案情有疑點此論點，本庭亦不同意。潘法官的指引如下 (上訴文件冊第26 頁N 行至Q 行)：

「 如果各位認為被告嘅解釋肯定唔係事實嘅，你哋都唔可以即時判佢有罪，你哋需要小心考慮控方嘅證據，要確信被告對嗰啲毒品係知情嘅，先可以判佢罪名成立。如果你哋各位衡量過本案所有嘅證供之後，認為被告所講嘅嘢係真嘅，或者可能係真嘅，又或者佢所講嘅嘢令大家對控方嘅案情有疑點嘅話，你哋都要作出冇罪嘅裁決，你哋要肯定控方喺毫無合理疑點之下，證明被告確係知情，先至可以入佢罪，如果有合理嘅疑點，要將疑點嘅利益歸於被告，而判佢冇罪。」

40.  明顯潘法官正確指出控方必須在毫無合理疑點之下，證明申請人對毒品的存在是知情才可判她有罪。本庭不認為陪審團會誤以為他們祇須處理申請人在會面紀錄的解釋會否產生疑點，而不考慮控方案情是否有疑點。

41.  此上訴理由亦不成立。

裁定

42.  由於上訴一方提出的上訴理據並非完全無爭拗之處，尤其是就潘法官向陪審團說申請人錄影會面內有「顯示 [申請人] 有罪的部份」此範疇，本庭批准申請人就定罪提出的上訴許可申請。不過，本庭不同意理據可以成立。基於上述理由，本庭駁回上訴。

判刑上訴理據

43.  無律師代表的申請人陳詞指判刑太重，重申她是被冤枉的。

申請人的背景及求情陳詞

44.  申請人41 歲，已婚，與丈夫育有一名年15 歲的女兒。辯方求情時指申請人是首次鋌而走險犯案，希望潘法官輕判。

判刑理由

45.  潘法官道出案情、申請人的背景及求情陳詞後，指考慮了毒品的種類、性質、案情及量刑指引後，以18½ 年為量刑起點，因案情涉及跨境犯罪此加刑因素，將刑期向上調至20 年。申請人經審訊後被定罪，不獲減刑。故此判申請人監禁20 年。

46.  本庭考慮了所有案情及申請人的背景後，認為潘法官的判刑雖可說是嚴峻，但並非明顯地過份嚴苛，因此本庭駁回申請人就判刑提出的上訴許可申請。