香港特別行政區 訴 盧敏南

CACC117/2010

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

更新定罪上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2010年第117號

(原區域法院刑事案件2009年第1011號)

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判案理由書

高等法院上訴法庭法官袁家寧頒發上訴法庭判案理由書:

1.  申請人盧敏南的上訴許可申請由上訴法庭單一法官拒絕，他現向本庭重新申請上訴許可。

2.  申請人被控兩項勒索罪，2010 年3月4日被區域法院黃崇厚法官裁定，兩項控罪均罪名成立，其後被判處每項控罪監禁18個月，同期執行。

3.  控方證人X先生作證說，他於2009年8月11日在同性戀網站結識了申請人，同日通過MSN 及電話聯絡，申請人約X 到他家中，雙方發生肛交。同日申請人送了一隻戒指給X，之後他們一起去購物時，申請人要求X購買物品贈送給他，X首先願意，但購買了若干物品之後，X感覺他不願意繼續購買物品贈送給申請人。當X表示只想與申請人做普通朋友時，申請人則表示自己未滿21歲，恫嚇X如果不就範，便會報警披露他們曾有肛交。當天申請人兩次這樣說，令到X受驚，X唯有再依照申請人要求，購物贈送給他，包括FANCL HOUSE的若干護膚品。事後X與其他人討論這事，之後決定報警。

4.  審訊時，申請人選擇作供。申請人否認雙方有肛交，亦否認向X說過上述的說話。他說他其實不想收下X買給他的東西，而只有收下一些護膚品。辯方在盤問X，與及向法庭作出陳詞時亦指出，自從2006年上訴法庭Leung v SJ[2006] 4 HKLRD 211的裁決後，同性戀者都會知道，與16歲以上的男子肛交並非違法，所以用這一點來恫嚇X是無意思的，申請人無理由這樣做，X亦不會因為上述的說話被恫嚇，所以法庭不應接納X的證供。

5.  黃法官考慮證供與及陳詞後，裁定申請人兩項控罪均罪名成立，理由載於裁決理由書。

6.  申請人提出多項上訴理由，可分法律觀點與及事實觀點。本庭首先考慮申請人提出的法律觀點。

(1)   首先，X 作供時說，當日申請人對他說他自己曾坐監。申請人認為原審法官不應該接納這證供，因為這是違反了 “無罪假定”的法律原則。

7.  本庭認為，原審法官接納X說申請人對他說他曾坐監這項證供，並沒違反了 “無罪假定”的法律原則，因為這項證供並不表示申請人事實上曾坐監，而只是申請人當時的聲稱。而即使申請人自己作供時提到他曾坐監這一項事實 (第56 及70段), 原審法官亦有提醒自己他作考慮時，這一點是摒棄於考慮之外 (第70段) 。

(2)   第二，申請人認為原審法官要求他負上舉證責任。

8.  本庭看不到原審法官怎樣有要求申請人負上舉證責任。X作供時說2006年他有一段時間不在香港，所以他並不知道香港有法庭裁定，與16歲以上的男子肛交並非違法。申請人說本案發生時 (即該判決3年後) ，該判決在網上仍廣為流傳，但這說法純屬申請人的聲稱。原審法官在這說法無佐證的情況下，接納X的證供，並不是等如原審法官要求申請人負上舉證責任。

(3)   第三 ，申請人認為原審法官接納證物 “P3” MSN通訊紀錄, 做法不符合香港法例第221章 《刑事訴訟程序條例》第65DA(1) 條。

9.  本庭認為,“P3”MSN通訊紀錄只是X自行從他自己的電腦列印出來的MSN通訊紀錄，並非專家證據, 所以第65DA(1) 條並不適用。

(4)   另外，申請人認為他的代表大律師嚴重不稱職。

10.  本庭已考慮了葉劍明大律師的誓章，葉大律師說申請人指示他盤問X的方向為X是知道申請人曾犯事及在網上的别名，而葉大律師是有向申請人解釋這個做法的風險。申請人沒有向本庭要求盤問葉大律師，以反對這說法。另外，警員是在什麼情況下在申請人家中檢取FANCL HOUSE若干護膚品，並非重要，因為本案的表面證據並非由該物品構成。

11.  另外，雖然大律師的確沒有盤問X有關在FANCL HOUSE購物的金額, 是如X所說的$4,500, 或是$4,147, 但需要留意的是X的證供是該單據是由申請人拿去, 所以X是要等到收到信用卡月結單後，才知道正確的金額。即使警方沒有在申請人家中檢取到單據, 但原審法官有權接納X這證供, 即他本人沒有取去單據。 無論如何, $4,147與X所說的$4,500，並不是有太大的差別。

12.  因此, 本庭看不到代表大律師有任何嚴重不稱職。

13.  申請人的其他上訴理由則為事實觀點的爭議。原審法官有耳聞目睹證人的優勢，上訴法庭一般不會推翻原審法官對事實方面的裁決。

14.  基於以上理由，本庭駁回申請。