香港特別行政區 訴 鍾振傑

CACC 79/2013

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2013年第79號

（原區域法院刑事案件2012年第813號）

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判案理由書

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高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.  2014年1月23日，本庭批准申請人（鍾振傑）就定罪提出上訴。本庭視其申請為正式上訴，並裁定其上訴得直。本庭撤銷針對他的有罪裁決及判刑，但下令案件發還區域法院由另一名法官就第五、六項“洗黑錢”控罪重新接受審訊。以下是本庭的判案理由。

控方的案情

2.  無爭議的案情顯示花旗銀行（“花旗”）集團在2011年6月至9月期間舉辦了一項信用卡業務推廣活動。根據該活動，“花旗”信用卡持有人在有關時段以“花旗”信用卡於星期五、六、日在惠康超級市場（“惠康”）簽賬購物滿500元，可獲贈面額60-70元的“花旗”版“惠康”現金購物券（“現金券”），而每月簽賬購物滿1,500元，便可獲贈面額為75元“現金券”。

3.  “現金券”只會發贈給持有“花旗”信用卡簽賬的人，而不會以內部認購或以折讓價出售。“現金券”印有「不可轉售」及「有效日期為2012年2月29日，逾期無效」等字樣。

4.  推廣活動的初期並無限制每次使用“現金券”的數量，而使用者亦無需出示“花旗”信用卡。

5.  “花旗”在2012年1月發現有人用偽造“現金券”到“惠康”購物，故在2012年2月1日開始作出限制。購物者每次最多只能使用五張“現金券”，而如交易金額超過“現金券”面額之餘額，亦要以“花旗”信用卡支付。

6.  2012年2月9日，警方人員喬裝買家以1,020元向申請人（鍾振傑）購買了8張面額75元及10張面額60元（共值1,200元）的“現金券”。該18張“現金券”是偽造的。

7.  2012年2月16日，警員在申請人的居所及其以每月780元租用的迷你倉搜出大量以“現金券”購買的貨品、購物單據和大批面額60元及75元的偽造“現金券”。警員亦在申請人的居所搜出其名下的“花旗”信用卡。

8.  被捕後，申請人和警員錄影會面時，詳述他參與用“現金券”購物的經過。他指自己由一名林先生（“林”）招聘用“現金券”去“惠康”購物，以賺取50元之時薪。申請人指是一名叫Marco的男子在地鐵站將“現金券”交給他及指示他前往“惠康”購物，而購得的物品則在地鐵站交回給Marco。

9.  當“惠康”限制購物者在購物時要出示“花旗”信用卡後，他先和一名持有“花旗”信用卡的朋友梁漢榮一起購物，後來更透過其父親成功申請到“花旗”附屬信用卡及繼續利用“現金券”到“惠康”購物。

10.  申請人承認由於自己的居所不能容納大量購入的貨品，故要租用迷你倉存放。申請人亦承認除了用“現金券”購物外，亦會在網上放售“現金券”來賺取差價。

11.  申請人表示在2012年1月至被拘捕的一個多月期間，從“林”接收了面額超過100萬元的“現金券”，並從購物賺取了7至8萬元佣金。

12.  申請人表示沒有向“林”或Marco提供自己的身份證或地址證明，但他強調他相信“現金券”是真的。

13.  上述事件導致申請人被控串謀使用虛假文書罪（第一項）和三項交替控罪，即第二項使用虛假文書罪和第三、四項有意圖而管有虛假文書罪。

14.  申請人否認全部控罪，並在區域法院法官陳仲衡（原審法官）席前受審。申請人的立場是他以為“現金券”是真的。申請人以「同意案情」方式同意控方的大部分案情，包括其錄影會面記錄是自願作出，及不反對把它呈堂為證。

15.  在審訊時，控方傳召證人期間，原審法官向控方大律師指出案件的爭議點是申請人是否知悉“現金券”是偽造的，但控方沒有直接證據證明申請人知悉“現金券”是偽造的，而環境證據亦不一定足以導致該推論。

16.  原審法官向控方大律師表示“洗黑錢”控罪可能較為貼切。控方大律師經考慮和從律政司取得指示後，認為控方不能證實“財產是代表從可公訴罪行的得益”。原審法官繼續和雙方律師就上述議題交換意見。經過周末的考慮後，控方大律師向法庭申請，要求以兩項“洗黑錢”控罪作為第一項控罪的交替控罪。

17.  控方所指的“黑錢”是以“現金券”購入的貨品及出售“現金券”得來的款項。

18.  辯方大律師反對控方的申請，並提出如原審法官批准控方的申請，辯方會以申請人的錄影會面記錄是受警員威迫利誘及武力威嚇取得為理由，反對該錄影會面記錄呈堂為證。

19.  最終，原審法官批准控方的申請，以第五項“洗黑錢”罪為第一項控罪的交替控罪及加第六項“洗黑錢”罪為另一獨立控罪。原審法官亦批准辯方以錄影會面記錄並非申請人自願作出，作為反對錄影會面記錄呈堂為證的理由。

辯方的立場

20.  辯方指警員曾對申請人威迫利誘，亦曾在會面開始前毆打申請人。

21.  作供自辯時，申請人力稱自己一直相信“現金券”是真的，是“林”的公司以折扣價向“花旗”購入，而他亦一直是按着“林”和Marco的指示在“惠康”購物。申請人強調“現金券”有防偽水印，而“惠康”亦從來沒有拒絕過接納“現金券”。申請人指自己是以“多勞多得”的心態來賺取佣金，而賺取得來的7至8萬元佣金和夥伴均分後實得的金額亦只是3至4萬元。

22.  申請人力稱他和同伴對以“現金券”購物來賺取佣金一事從來都沒有懷疑。

原審法官的裁定

23.  原審法官不接納申請人指警員有不當行為的指控及認定申請人作供時說謊。原審法官接納警員的證供，並認定申請人的錄影會面記錄是他自願作出。原審法官裁定警員沒有以“洗黑錢”罪名警誡申請人，不會令會面內容對申請人不利之處超於其證據價值，因此沒有基礎將錄影會面記錄全部或部分拼除。

24.  原審法官就證據作出了非常詳細的分析。原審法官同意“現金券”的質素頗高，而單憑肉眼看很難分辨真偽。原審法官強調控方亦沒有直接證據證明申請人知悉或相信“現金券”是偽造的。

25.  但原審法官不接納申請人的解釋，即他沒有理由懷疑“現金券”是偽造或是以非法渠道取得。原審法官強調申請人指有關他利用父親的信用卡使用“現金券”的證供十分迴避，顯示他在說謊。

26.  原審法官特別指出當“惠康”要求使用“現金券”的人士出示“花旗”信用卡，及使用“現金券”數目的上限亦設定為五張時，招聘申請人的“林”和其公司只能聘用擁有“花旗”信用卡的人。原審法官認為該事必會引起申請人懷疑，而他應會懷疑“林”為何仍然繼續大量購入“現金券”，從而不應再接受“林”的解釋。

27.  原審法官認為申請人不可能相信“林”會以折扣價購入大批“現金券”來購物及將購入貨品以水貨形式運返內地。

28.  原審法官指出申請人和他的夥伴在個多月內處理了面額超過100萬元的“現金券”，並賺取了7至8萬元的佣金，但他卻沒有任何有關“林”的公司的資料。原審法官亦強調“林”對申請人認識不深，卻容許他保管大量“現金券”。原審法官認為申請人的說法不合理及超乎正常，故不接納他的說法。

29.  原審法官裁定控方證據不足以證明申請人必然知道或相信涉案的“現金券”是假的。但原審法官裁定申請人有合理理由相信以“現金券”購入的貨品（即第五項控罪的標的物）和出售“現金券”所得的金錢（即第六項控罪的標的物）是代表從可公訴罪行的得益。

30.  原審法官指出以假“現金券”購入的貨品及出售假“現金券”獲得的金錢均是犯罪得益，而申請人確有處理過該些得益。

31.  原審法官認為根據案件的整體情況，申請人是有合理理由相信以“現金券”購入的貨品及以出售“現金券”所獲取的金錢是從可公訴罪行的得益，而申請人只是盲目相信“現金券”是真的及只顧金錢回報，以致冒險使用父親的“花旗”信用卡及“現金券”購物以賺取佣金。因此原審法官裁定申請人第一至第四項控罪罪名不成立，但第五及第六項“洗黑錢”控罪罪名成立。

上訴理由

32.  代表申請人的張鵬大律師對原審法官就證據的分析及裁決，不表異議，但力稱原審法官在審訊過程犯了一些不合乎常規的行為，顯示他未審結便已預先作出裁決，失去中立形象，對申請人造成不公。張大律師指原審法官游說及堅持要控方修改控罪，而在過程中更顯示他過度熱心，硬要說服控方採納其立場。

33.  張大律師強調原審法官在審訊開始不久便向控方提示其指控申請人控罪的弱點，更向控方暗示“洗黑錢”罪才可令申請人入罪。張大律師指原審法官的做法，不但表示他對案件過早判斷，更對申請人造成不公。

34.  張大律師強調，加入兩項“洗黑錢”控罪，令原本對申請人有利的錄影會面記錄證據變成對他不利，而導致申請人雖然原先同意將錄影會面記錄呈堂為證，但要改變立場，提出會面記錄是在威迫利誘下作出及要反對該記錄呈堂為證。張大律師認為上述轉變對申請人證供的可信性造成無可挽回的傷害。張大律師認為原審法官在審訊過程中的表現和批准修改控罪的做法會令人覺得他已失去中立形象。

討論

35.  法官必須有大公無私的精神，否則他的判決不會受社會大眾接受，判決亦不會獲得別人敬重。

36.  秉行公義，必須彰顯於人前，必須有目公睹。法官除了要事實上做到不偏不倚外，也要讓社會大眾相信他是不偏不倚的。如果有理由令人相信或懷疑法官可能對被告人存有偏見，即使事實上他並非如此，也會令被告人感到不公平和受屈。

37.  如果在有關的情況下，一個明理、不存偏見、熟知情況的旁觀者得出的結論是法官有偏頗的情況確實可能存在，則該名法官不應繼續審理案件。

38.  香港終審法院在Deacons v White & Case Ltd Liability Partnership & Others [2004] 1 HKLRD 291，亦採納了上述表面偏頗的驗證標準，即“一名明理的旁觀者會否合理地憂慮法官偏袒某一方”。

39.  終審法院常任法官李義在該案判案書第297J至298E頁，有以下表述：

“Having considered the ‘reasonable apprehension of bias’ test developed in Strasbourg, Lord Phillips MR (giving the judgment of the Court) formulated the test applicable in England and Wales as follows :

‘The court must first ascertain all the circumstances which have a bearing on the suggestion that the judge was biased. It must then ask whether those circumstances would lead a fair-minded and informed observer to conclude that there was a real possibility, or a real danger, the two being the same, that the tribunal was biased.’ ”

“考慮到Strasbourg法官倡議之‘表面偏頗的測試’，Lord Phillips MR（頒發法庭判案書時），將現在英格蘭和威爾斯採用的測試表達如下：

‘法庭先要確定和法官有偏頗之指控有關之全部情況。法庭必須考慮該情況是否會令一名明理、不存偏見、熟知情況的旁觀者得出的結論，是有實在的可能或實在的危險（兩者意義相同）法官是有偏頗的。’”

40.  原審法官在控方開案不久便向控方表示他對控方能否證明申請人知悉“現金券”是虛假一事有保留及控方較可能證明申請人所犯的罪行是“洗黑錢”。

41.  原審法官建議控方應以“洗黑錢”罪名檢控申請人，亦將聆訊押後，以便控方能適當地考慮他的建議。原審法官其後亦接納控方的申請，批准控方修改控罪書，將第五、六項“洗黑錢”控罪作為第一項控罪的交替控罪。

42.  在刑事案件，主審法官不一定要受控方的取態約束。當主審法官知悉或領會到控方提出的證據和控罪不符時，他不能亦不應置之不理，任由案件或控方出錯。主審法官有責任主動介入，以確保案件的審訊能公平及有效率地進行。主審法官的介入，不能被視為對案件已有先入為主或既定的想法。主審法官只是正確地履行其案件管理的職責（見HKSAR v Ho Ka Keung [2009] 1 HKC 61案判案書第79頁D行至80頁E行及其援引的HKSAR v Lui Kin Hong Jerry [2001] 2 HKC 513案）。

43.  本庭不同意張大律師指原審法官建議及最終接受控方的申請，將第五項“洗黑錢”控罪作為第一項控罪的交替控罪及加第六項“洗黑錢”罪為另一獨立控罪的決定有任何不合乎常規之處，或會令一名明理的旁觀者合理地憂慮他偏袒某控方。

44.  但本庭關注到修改控罪書一事令申請人就其錄影會面記錄的自願性及可否呈堂作證的議題上，需要採納一個南轅北轍的立場，由同意錄影會面記錄是自願作出，故可呈堂為證，變成錄影會面記錄是在威迫利誘及在武力威嚇下作出，並因此反對錄影會面記錄呈堂為證。本庭亦關注到原審法官就該改變作出的觀察及評論。

45.  在批准控方修改控罪書及知悉申請人改變立場，要反對其錄影會面記錄呈堂為證後，原審法官多番指出申請人錄影會面記錄是否自願作出或是否在威迫下作出是事實的問題，不應受修改控罪書的決定所影響。原審法官表示：

“官： 咁我亦都有機會好快咁睇過張先生，我唔係好明白第十八點，自願性嗰度，自願性其實不論個控罪係咩嘢，係唔係自願就不外乎有冇打、有冇威逼利誘呢類嘅情況，有冇打，已經發生咗吖嘛，到而家我改唔改，當日喺會面錄影嘅時間，有冇打、有冇嚇、有冇利誘，已經係有發生就有發生，冇發生就已經冇發生㗎喇，明唔明？

MR CHANG：係。

官： 我唔係太明白、太理解，如果你咁樣改，我就話有打，如果你唔改，我就話冇打喇，不--唔會係咁㗎嘛。

MR CHANG： 唔係，因為即係每一次做案件嘅話，我哋都會好緊張就係話，被告對一個控方嘅招認證據、佢嘅態度係點樣樣。

…

官： 如果你選擇嘅字眼係「我同意成為證據」嘅，咁就一回事，但係你嘅字眼（清）楚表白係自願接受會面，咁自願即係代表意味著冇打、冇嚇、冇氹吖嘛，照按原則唔會話，今日你先至知道有冇打、有冇嚇、有冇氹嘅，係咪？

…

官： 當日錄影會面嘅時間，有冇打、有冇嚇、有冇氹應該已經發生咗㗎喇，所以唔關其後點樣告，而決定話我當日有冇打、有冇嚇、有冇氹㗎，你明唔明我講咩嘢？所以第十八點我唔係太理解，如果咁樣告，我就會變得不自願喇。

…

官： 所以而家你話，就住我哋呢個自願性有改變，咁我就唔明白個自願性點會之後有改變？

…

官： 唔係，你--所以我睇唔到個自願性點會隨住個修改而有改變喇，你話係唔係unfairness，呢度係另一個課題，呢個係關乎到酌情--剩餘酌情權嘅行使，但係自願性、有冇打，係一個事實嘅--關乎事實就係有冇打、有冇嚇、有冇氹，進而影響佢法律上嘅成立問題吖嘛。所以你--或者如果你有需要嘅話，你聽日你可以進一步就住點解自願性會隨住個控罪會改變到個自願性呢？自願性，我哋嘅測試就係，被告係冇不自願嘅情況底下，譬如話你...

…

官： 如果你申請撤回呢個同意嘅話，我又想聽下你有咩嘢嘅基礎，係咪你而家話佢有畀人打、畀人嚇、畀人氹？如果唔係嘅話...

…

官： 如果你話，而家我哋提出話佢係被打、被嚇、被氹嘅，我會聽你嘅申請，睇下係咪要撤回呢個同--呢個承認，不過如果我睇--如果你話，因為控罪，所以就變得不自願，呢個我睇唔...

…

   官： 咁辯方，我唔係好明白，喺而家面對個不自願性從向而出現，你話係剩餘酌情權嘅，咁係完全另一回事，但係你話自願性，但係喺我面前白紙黑字有一個承認事實話係自願畀嘅，咁呢個應該根本就同控罪冇關嘅，個自願性。”

46.  原審法官所表達的立場是明確的。他認為申請人的錄影會面記錄是否自願作出不應因為控罪的性質不同而有所改變。原審法官表明申請人不應因為控罪有變而改變立場，由同意錄影會面記錄是自願作出變成是在威嚇下作出。

47.  雖然張大律師其後表明申請人由始至終的指示都是錄影會面記錄是在威嚇下作出，而由於其內容有助抗辯第一至第四項控罪，他透過「同意案情」同意它是自願作出的做法不恰當，以及原審法官亦接納他的解釋及批准申請人撤回「同意案情」中有關錄影會面記錄是自願作出及可呈堂為證的部分，但本庭認為一名明理、不存偏見、熟知情況的旁觀者對整個過程得出的結論，是原審法官有實在的可能或實在的危險存有偏頗，及對申請人的錄影會面記錄是否自願作出這議題持有先入為主的立場。

48.  在上述情況下，原審法官其後裁定申請人的錄影會面記錄是自願作出，故可呈堂為證，是會令申請人感到不公平及受屈，原因是他可能合理地認為原審法官這些裁決是受到一些先入為主的想法所導致。

49.  根據《刑事訴訟程序條例》第83 1(c)條，如在審訊過程中有重大的不當之處時，上訴法庭須判決針對定罪的上訴得直。本庭認為本案的審訊過程中有重大的不當之處，而公平的做法是將申請人的定罪撤銷。

50.  因此本庭批准申請人就定罪提出上訴，並視其申請為正式上訴。本庭判申請人的上訴得直，並撤銷有關定罪。

51.  本案性質嚴重，而針對申請人的證據亦非不足。雖然申請人已完成了原判刑期差不多三分二的刑期，但適當的處理方法是將案件發還重審。因此本庭下令案件發還區域法院由另一名法官按第五和第六項“洗黑錢”控罪重審。