香港特別行政區 訴 李偉嘉

HCCC 268/2019

[2019] HKCFI 2483

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事案件2019年第268號

(原九龍城裁判法院刑事案件2016 年第 3404號)

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「 特 別 事 項 」裁 決 理 由 書

A. 有關申請

1.  控方擬將被告人在下列場合作出的「招認」呈堂為證據：

(一) 被告人與X在WhatsApp的通話內容，其中一項 (P14、P15記項1041及1042)：「另外我都冇唔認」(招認(一))；

(二) 根據X所言，被告人在2016年7月7日凌晨時分在公園向X作出的口頭招認：內容大概是「嗰晚我有搞你」(招認(二))；及

(三) X在2016年7月11日錄下的一段由X本人、X的母親及被告人的對話 (PP 22及22A第29項)，即被告人曾說：「媽咪，我唔啱，我知道我真係唔啱」(招認(三))。

控方立場

2.  控方指就上述三項「招認」，控方已在毫無合理疑點的準則下證明被告人是自願作出招認，而非是因為受到X的威嚇或壓迫而作出的。

辯方立場

3.  辯方提出兩項理由, 反對上述三項「招認」呈堂：

理由(一)

就招認(一)及(三)，被告人是在X威逼利誘下作出的。就招認(二)，被告人否認有作出如X所言的招認。若他有作出招認，他是在X威逼利誘下，不自願地作出的；及

理由(二)

若法庭裁定招認可成為呈堂證據，辯方要求法庭行使酌情權將招認剔除，原因是WhatsApp的內容記錄並不全面，招認的偏見性遠超其關鍵性。

B. 本席的裁決

4.  本席在考慮了控辯雙方就本案中案提出的證供證據，尤其是X及被告人的證詞，及在考慮了雙方代表大律師的詳盡陳詞後，在9月26日作出以下裁決：

招認(一)

就招認(一)，本席裁定控方已在毫無合理疑點下證明被告人是自願作出招認。

招認(二)

就招認(二)，本席裁定若被告人有作出該招認，控方未能在毫無合理疑點下證明被告人是自願作出招認。本席不能排除被告人是在X壓迫下不自願地作出招認。

招認(三)
就招認(三)，本席裁定控方已在毫無合理疑點下證明被告人是自願作出招認。被告人並非因X向他施壓而不自願地作出招認。

5.  基於上述裁定，招認(一)及招認(三)可呈堂為證據，招認(二)則不能呈堂為證據。

6.  就辯方要求本席行使酌情權剔除可呈堂的證據，本席經考慮後，拒絕辯方要求。本席不認同招認有偏見性遠超於其關鍵性的情況存在。

結論

7.  控方可將招認(一)及(三)呈堂為證據，但不能將招認(二)呈堂為證據。

C. 裁決理由

8.  現本席將裁決理由道出。

D. 案情

9.  就控辯雙方在案中案的案情，辯方代表大律師林芷瑩在其書面陳詞已扼要道出，本席基本上沿用。

控方案情

10.  控方傳召了兩名證人，而本案的主要證人是X小姐 (PW1)。X稱她是於2016年6月11日在旺角中心Neway的一個聚會中第一次認識同為一網上遊戲 “Game of Dice” 成員的被告人。X在當晚喝了很多酒，斷了片，因此她在2016年6月12日才知道是被告人及另一名女子送她回家的。

11.  於2016年6月12日，被告人到X家中打機，X稱他們這次見面是沒有性行為。

12.  於2016年6月19日凌晨，X和被告人在J One Club參加被告人朋友的聚會，X稱她飲了很多酒，之後便醉了，斷了片，醒來的時候已經是在漫春天精品酒店 (下稱「酒店」) 的床上，全身赤裸。被告人睡在她身旁。當X問被告人有否和她發生性行為，被告人說「沒有」，被告人還說「妳好癲，又打我，想搞都搞唔到」。X感到尷尬，便穿回衣服預備離開。

13.  X在離開酒店時發現手袋不見了，因此X便與被告人一同離開酒店，回到家裡。被告人其後幫她找回手袋。X稱在家中她沒有和被告人發生過性行為。

14.  於2016年7月5日，X做了驗孕測試，發現自己懷孕，因此她便用WhatsApp (P15) 問被告人「個晚」有無「搞」她。X意指在酒店該晚。被告人回答說「無呀」。X一怒之下，將她與被告人在7月5日之前的WhatsApp訊息全部刪除。

15.  X稱除了在7月5日一次性將所有WhatsApp訊息刪除，還有另一情況她曾刪除訊息：

X稱「有啲我覺得唔係幾好睇，就delete咗」。X解釋她和被告人是朋友關係，因此當她收到被告人一些和普通朋友關係不符的訊息便會把它刪除。如在對話中，被告人有說一些曖昧的說話，她不喜歡便把訊息刪除。

16.  由2016年7月5日開始，X向被告人發出不同的WhatsApp訊息。由於X曾將事件告知她朋友鄭健樂，而鄭教導X不要刪除WhatsApp訊息，X便再沒有將訊息刪除。其中內容是訛稱她已報了案。X其實並沒有報案。她當時的心態是處於報案與不報案之間。她不報案的原因是她不想家人及身邊的人知悉事件。X向被告人訛稱已報警，藉此希望被告人承認有在酒店「搞」她。

17.  於2016年7月7日凌晨，被告人向X發出WhatsApp訊息並說：「另外我都無唔認」。

18.  X在2016年7月7日凌晨 (0132時之後) 和被告人在公園見面。在公園內，她和被告人見面的時間大概有一至兩個小時。X稱在公園內被告人向她承認在酒店和她性交。X稱被告人說「個晚我有搞妳」，被告人要求X銷案。被告人稱他會負責任，支付墮胎的錢。被告人說：「我屋企得我一個仔，我要照顧媽媽」。X要求被告人交出身份證及回鄉證，因為她祇有被告人的電話號碼，不知道被告人的職業 (她只知道被告人是高級文員)，不知道他在哪裡工作，亦不知道被告人的地址。她怕被告人逃之夭夭，因此要求被告人將證件交給她。被告人亦有把證件交給她。

19.  當時，X的肚子經常痛，亦因為剛剛開始工作，沒有積蓄，她怕沒有金錢看醫生，被告人便給了她港幣一仟元。

20.  在公園見面完畢後，X再發WhatsApp訊息給被告人，並說會跟朋友再前往警署銷案。其後，X向被告人訛稱她已銷案。

21.  由2016年7月7日至7月11日，X和被告人不斷有WhatsApp訊息來往。

22.  2016年7月11日，被告人陪同X去家計會，之後再到聯合醫院。離開了聯合醫院後，X和被告人在車上，被告人稱他請了律師可以告X勒索。X很生氣，她回家找媽媽陪她報警。被告人跟著她，要求她不要報警。X把她自己、X的媽媽及被告人3個人一起的對話錄下來 (PP22)，而錄音謄本為 (PP22A)。其中一項顯示被告人在X向其母親聲稱被被告人強姦後，被告人說：「媽咪，我唔啱，我知道我真係唔啱」。

23.  控方另一證人為電腦專家。他不被爭議的證供是他使用軟件程式將X及被告人手提電話內已刪除的WhatsApp訊息「還原」。但他不能百分百將所有經刪除的訊息還原。

辯方案情

24.  被告人就特別事項作供，被告人稱他和X於2016年6月12日及6月19日在X家中、在X同意下發生性行為，但他堅稱他並沒有在酒店和X發生性行為。被告人稱他向X作出的招認是基於威逼及利誘的情況下而作出的。

25.  被告人稱他在WhatsApp說「另外，我都無唔認」是基於X聲稱她已報了警此威脅。當時被告人只是想X冷靜，想安撫她，因此他便作一個不真實的招認。被告人害怕X報警會令到他失去工作及影響家人。

26.  被告人指當他們繼續在WhatsApp通訊時，他有向X指出不是她所說的那一晚：「喂，唔係嗰晚呀，講last嗰晚呀」。被告人稱他所指的是7月19日在X家中發生性行為。他是想說「last嗰日」，但說錯了「last嗰晚」。

27.  被告人指X不斷向他作出威逼，在WhatsApp說「講完架啦，唔想聽，你同警察講」、「我而家係警署走，你要唔要來最後解決」、「只要你肯認錯」等等，被告人感到很害怕。

28.  基於X的威逼，被告人到公園跟X見面。X在公園內，X不斷威逼被告人，要求被告人交出身份證及回鄉證，亦要求被告人給她數仟元。當時，被告人亦從他身上僅有的仟餘元拿出一仟元給予X。X向被告人說：「唔好諗住就咁算，呢壇嘢無幾皮你搞唔掂，你死梗，你準備坐監」。被告人當時的心情是很驚慌。被告人指X並沒有問他當晚的事，她只是不斷要求被告人給予金錢。被告人沒有作出如X所言的招認。

29.  在公園見面完畢後，被告人依然很害怕X的威逼。X亦要求他給予港幣30,000元。被告人便要求X將她的銀行資料交給他，而X有照做，將她的銀行資料照片以WhatsApp傳送給被告人 (P15A)。被告人當時以為給予X金錢便可以安撫她。

30.  到了7月11日，被告人接X前往家計會。他等了很久X才出現。被告人承認他的態度是比較差，原因是他已等了一段時間，而X用粗言罵他。再者，他要求X交還身份證及回鄉證，但X拒絕。被告人一怒之下說已找律師告X勒索。當X說要和媽媽一起報警時，被告人當時便說「我唔啱，我知道我真係唔啱」。被告人稱他是想說他不應該說會找律師控告X勒索。

31.  被告人指稱他曾向X發出以下WhatsApp訊息：

(一) 於2016年6月12日 (18:45:45) (即P15：記項108) 之前被告人曾發出一個訊息給X：「頭先搞得爽唔爽?」；及

(二) 於2016年6月14日 (20:23:55) (即P15：記項268)之前被告人曾發出一個訊息給X：「你條仔勁定我勁?」

32.  被告人指，由於X在2016年6月25日在J One Club和其他男子玩得太癲。在一怒之下，他把所有WhatsApp都刪除了。

33.  被告人在與警方的錄影會面記項355至359亦解釋了他承認的是他曾在X家中和X發生性行為，而不是在酒店。在記項888，被告人解釋他當時很驚，只是順着X的意思，不想把事情弄大。

E. 本席作出的考慮及裁決理由

34.  本席在作出裁決前已充份考慮所有證供證據，及控辯雙方代表大律師的詳盡陳詞。

招認(一)

35.  根據X的證供，她曾兩次問被告人有否在酒店與她發生性行為：第一次是在酒店內 (6月19日)，第二次是在7月5日 (她發現已懷孕)。被告人兩次均作出否認。她在憤怒下將WhatsApp對話刪除。其後，她在朋友 (鄭健樂) 的指導下，再次以WhatsApp問被告人，以便保存記錄。鄭着X若要報警，她不要「凶」被告人。X指她當時心情矛盾，處於報警或不報警之間，但她向被告人訛稱她已報警，着被告人「有咩你留咩同警察講」。X明顯是「嚇」被告人，希望被告人承認他的作為。

36.  雖則如此，本席在考慮了X及被告人當時的對答，尤其是被告人指「強姦同你情我願係兩回事嚟嘅」(記項1033)、「你話交俾差人處理，我真係未驚過嘅，因為同女朋友發生呢啲嘢都係正常啫」(記項1039)，然後他才在記項1041說：「另外我都冇唔認」。

37.  本席認為被告人當時與X的對答最能反映他的心路歷程。本席不信納被告人當時是在X壓迫下不自願地作出招認，控方已令本席肯定被告人是自願作出招認(一)的。

招認(二)

38.  招認(二)的情況與招認(一)不同，X一而再訛稱她已報警，她指被告人在WhatsApp所作的招認「另外我都冇唔認」不是完全承認，因此她與被告人在公園見面，要被告人承認他的行為 (即在6月19日在酒店曾與X發生性行為)。本席明白辯方指X所言不合理及不可信，因X在前往公園見被告人前，X已經在WhatsApp跟Miki說被告已作出承認 (P16記項486)。雖然被告人指稱他根本無作出招認，但本席在此範疇須作出考慮的問題是若被告人曾作招認，他的招認是否自願作出？

39.  本席認為在考慮證供後，尤其是X及被告人在WhatsApp 的對話，X是不斷訛稱已報了警來向被告人施壓，要他承認他的所為 (在酒店「搞」了她)。本席不能排除事情發展到此階段，被告人是因為受到X的壓迫影響而令他在不自願情況下作出招認此可能性。本席裁定控方未能令本席肯定若被告人曾作出招認，有關招認是被告人自願作出的。

招認(三)

40.  在7月11日，原本被告人陪同X前往家計會求醫，其後兩人到達聯合醫院求診。X及被告人就在聯合醫院發生何事有分歧，但不爭議的是被告人曾向X指出他已找律師告X勒索，令X大怒。從錄音所聽可知，X向被告人揚言要回家，在X母親陪同下報警。由於X曾訛稱她已報警，其後又訛稱已銷案，X再次聲稱她要報警，並付諸行動，她此舉無疑令被告人非常驚恐。被告人甚至跟著她，跪下要求X不要報警。被告人是在此情況下向X母親說他「唔啱」。

41.  但在該階段，被告人已獲X告知她已銷案，因此X是再次前往報案。而X當時實際上是前往報案，而非訛稱已報案來逼使被告人作出招認，與招認(二)的情況不同。被告人是基於當時情況，自我或自發性驚恐而作出招認，目的明顯是希望X回心轉意，不前往報警，他作出招認並非因X向他施壓。

酌情權

42.  辯方指X及被告人均曾將若干WhatsApp記錄刪除，而控方專家證人的證言是刪除了的WhatsApp記錄並不能百分百以電腦軟件程式修復取回，被告人聲稱他曾發出並對他有利的訊息 (即在6月12日，他問X「頭先搞得爽唔爽」，及其後他曾問X「你條仔勁定我勁」) 已不能「還原」，呈堂的WhatsApp的內容並不全面。辯方指對被告人有利的記錄已不存在，因此將對被告人不利的內容 (即招認(一)) 呈堂，其偏見性遠超其關鍵性。

43.  辯方依賴案例HKSAR v Zhou Limei[1]：

「刑事證據 — 招認 — 被控人作出模稜兩可的陳述 — 法官須考慮該陳述可否合理地構成對相關受爭議事實的招認 — 假如可以，則在受制於法庭具有剩餘酌情權豁除該陳述下，該陳述可獲接納為證據，並須由陪審團決定該陳述是否確實構成招認 — 所需的陪審團指示 — 法官須考慮該等證據所帶來的損害是否大於其舉證價值。」

44.  本席當然認同終審法院在Zhou Limei一案所立下的法律原則。以本案以言，無爭議的事實是已被刪除的 WhatsApp 記錄不能百分百修復。雖則如此，被告人是會有機會在庭上指出已被刪除、未能修復但對他有利的兩段內容。他所言是否屬實，此事實裁斷是由陪審團決定。上訴人並非無機會向陪審團指出。

45.  本席認為WhatsApp記錄不百分百全面，此方面的問題不大。因此，本席不認同辯方指將招認(一)呈堂，其偏見性遠超其關鍵性此論點。

46.  本席裁定在本案無理據將應呈堂的證據剔除。