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CACC 153/2020 & CAAR 11/2020
[2021] HKCA 746
CACC 153/2020
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
不服定罪上訴許可申請
刑事上訴案件2020年第153號
(原區域法院刑事案件2019年第371號)
__________________
| 答辯人 |
香港特別行政區 |
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訴 |
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| 申請人 |
TSE TIN (謝田) |
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CAAR 11/2020
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
覆核申請
覆核申請案件2020年第11號
(原區域法院刑事案件2019年第371號)
__________________
| 申請人 |
律政司司長 |
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訴 |
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| 答辯人 |
TSE TIN (謝田) |
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(一併審理)
| 主審法官： |
高等法院上訴法庭副庭長楊振權 |
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高等法院上訴法庭法官彭偉昌 |
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高等法院原訟法庭法官彭寶琴 |
| 聆訊日期： |
2021年4月20日 |
| 判案日期： |
2021年5月28日 |
判案書
上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案書：
引言
1. 謝田（‘被告’）原被控兩項欺詐罪，經審訊後只有其中一項罪成[1]，原審區域法院法官（練錦鴻法官）把他判囚2年、緩刑2年，和罰款四十萬元。
控罪
2. 控罪指:
「 [被告]於2008年4月10日至2016年8月31日期間 … 連同謝偉明 … 向新星工業有限公司（‘新星’）的Tomoki SUGAYA及 Shuichi ISHIWATA虛假地表示利德(兄弟)有限公司（‘利德’）能夠向新星供應德明金屬製品廠有限公司（‘德明’）所製造的金屬錶帶或錶鏈，情況猶如新星直接向德明就相同產品以相同價格發出購貨訂單一樣，並意圖詐騙而誘使新星作出一項作為，即向利德就上述產品發出967張總發票金額港幣69,325,700.76元發票的購貨訂單，導致[被告]及/或謝偉明獲得利益，或導致德明、新星或西鐵城時計株式會社蒙受不利或有相當程度的可能性會蒙受不利。」
涉案各方
3. 要了解本案，要先知道各有關的公司和人物如下:
德明
• 德明是一所香港的金屬錶帶製造及供應商，在東莞設有廠房。
西鐵城、新星、先鋒、冠利
• 西鐵城時計株式會社（‘西鐵城’）就是日本手錶生產商Citizen。
• 新星和先鋒都是西鐵城在香港全資擁有的子公司。新星負責採購零件，例如錶帶。先鋒是貿易公司。
• 冠利是新星在中國大陸的子公司，負責裝配。
被告、謝偉明
• 被告持有德明12.5%的股權。他一直擔任德明的董事並主理其業務，至2016年5月5日的股東大會被罷免。
• 謝偉明在1992至2000年期間出任冠利的董事，之後自設公司做印刷業務。
T SUGAYA、S ISHIWATA、黃恒根
• Tomoki SUGAYA[2]先加入日本的西鐵城，2007年派駐香港的新星，2008年再調往冠利。他是本案的唯一日方控方證人（ ‘PW3’[3]）。
• Shuichi ISHIWATA[4]是冠利的社長，他沒有被傳召作供。
• 黃恒根（‘PW2’）是新星的董事，負責管理新星的日常運作。
柏誠、利德
• 柏誠投資有限公司（‘柏誠’）在2004年2月18日成立。被告及其妻子分別持有它60% 和40%股權。他們兩人都是柏誠的董事。
• 利德在2008年4月10日成立。柏誠和謝偉明各佔其50% 股權。謝偉明是利德的唯一董事。
基本案情
4. 2003年至2008年8月期間，新星會透過先鋒向德明訂購金屬錶帶，步驟如下：西鐵城和冠利先選定所需錶帶；新星依照西鐵城指示向先鋒發採購單；先鋒再向德明發採購單訂購同一款式和數量的錶帶。
5. 按照這個安排（‘舊安排’），西鐵城會派代表到德明的內地廠房商討價格。達成共識後，新星會以略高於該價錢的貨價向先鋒發訂單。這個做法，西鐵城不但知道，而且是刻意要令新星向先鋒多付一點，好讓先鋒從中賺取運作成本。
6. 在舊安排下，先鋒和德明的員工常因交貨上的延誤而導致關係不佳，被告遂於2008年的四月左右，連同能操日語的謝偉明，一起向PW3和Shuichi ISHIWATA建議，讓新星改為透過利德向德明訂貨，以改善延誤的問題。也就是說，讓利德代替先鋒作為新星與德明之間的中間人（‘新安排’）。
7. 西鐵城同意及接受新安排，並由2008年8月開始讓新星透過利德向德明訂貨。及至案發時段的結束，德明向利德供應的錶帶，總金額為港幣66,095,391.63元，涉及978張發票；利德向新星供應的同數錶帶，則涉及967張發票，和總金額港幣69,325,700.76元。換言之，利德從中賺取了港幣3,230,309.13元的差價，即約4.89%。
8. 在新安排下，貨物交付的延誤沒有好轉。
具體指控
9. 控罪所指的虛假陳述是：「利德能夠向新星提供… 德明所製造的… 錶帶… 情況猶如新星直接向德明就相同產品以相同價格發出購貨訂單一樣」。
10. 控方的具體指控是：透過以上的虛假陳述，被告和謝偉明成功騙得新星轉向利德下訂單，以致利德能隱蔽地以出貨價比入貨價略高的方法獲利320餘萬（見上文第7段）；不當利潤中的110萬元，由利德以派股息的方法在2011至2016年間分發給由被告及其妻子持有的柏誠（見《補充承認事實》[5]）。
控方證據
11. PW3是曾經參與會見被告和謝偉明的兩位日方人員之一，他也是出庭作供的唯一一位。原審法官信納他的證供，並將其重點與整宗案件作綜合分析如下[6]:
「 35. [PW3] 指稱被告人和謝偉明會面之時，被告人聲稱謝偉明的身分是德明的董事長；被告人亦向[PW3]表示，德明和利德是同一公司，所以新星把訂單交予利德和是直接交予新星一樣，價錢沒有改變。
36． 謝偉明並非德明的員工，亦無製造金屬錶帶的經驗，他在場參與除了製造一個新公司的假象之外，並無實際作用。
37． [PW3] 的證供有些細節略嫌含糊：例如他不肯定每次會面的時間或其日本的同事是否在場；但在最骨節眼的事件上他是極之清楚和堅定的：例如他引述了被告人和謝偉明對其所用的用詞。他因為兩人的表現得到一個錯誤的印象，認為德明與利德是同一公司，新產品釐訂價錢的機制不變，現有生產型號亦不變….
38． … 本席認為 [PW3] 是一個誠實的證人… [PW3] 願意向日本公司請示轉走有關訂單是受到了被告人/謝偉明的誤導，以為這種改動會改善了交貨日期不準，同時亦解決德明和先鋒僱員的關係惡劣的問題；同時，由於被告人指稱把貨單交予利德與把貨單交予先鋒是一樣，所以他認為新星在這個過程中無需付出更多貨價。
……
40． 本席認為被告人和謝偉明實際上向[PW3] 作出陳述利德與德明是同一公司，目的是其實這個安排是欺騙了新星及其總公司西鐵城，以便從訂單的貨價差別上從中漁利。
41． 被告人及其同案的行為 … 是 … 不誠實的…。此外，從被告人利用兩間公司（利德及柏誠）轉接擁有利德的股份，更顯得是被告人有心隱瞞他是利德的實質權益股東，從這點唯一的引伸是被告人本身也知道此等行為是不誠實的行為，所以才花金錢及另外設立兩間公司以掩護他的身份及涉及利益衝突。新的安排令到新星公司多付了貨價，因為如果他直接向德明落訂單的話，新星付的價錢當然會較少。
42． 雖然按照原本的安排，先鋒會收手續費，但先鋒與新星是同一總公司全資擁有的附屬公司，新星自然有權在先鋒所收的手續費當作整個生產的成本部份，而不是給予第三者的手續費。先鋒所收的手續費可以算是整個集團運作的行政費部分，所以新星不會願意另行付出較高之貨價向第三者訂[購]一些原本一樣的貨物。
43． … 德明在整個安排中負責𨤸訂價錢選定型號交貨、驗貨，其合作的對象是西鐵城在內地的子公司，所以新星不會同意讓第三者在毫無付出之下收到利益。
44． 此外被告人及謝偉明確有向新星游說新的安排可令交貨準時，亦化解德明與先鋒職員的磨擦，在價錢定位機制不變下，新星可把訂單交予利德；但事實證明這個安排並無改善交貨不準的問題。本席接納[PW3] 的證供：被告人或謝偉明並無提過把訂單轉向德明會有附加費或手續費。」
辯方說法
12. 被告的說法，只有極少部分和現階段要處理的議題有關（見下文第13至16段），但為求完備，本庭會把他的證供作一粗略介紹：被告得知德明和先鋒之間的磨擦和延誤問題，於是想出以另一中間人向新星供貨；被告有和謝偉明向PW3和Shuichi ISHIWATA提議讓新星透過利德訂貨；會面期間，被告沒有指出利德和德明沒有從屬關係，也沒有提到利德會從中賺取差價，但他的陳述並無虛假；德明的最大股東夏老先生不但知道上述的新安排而且還同意利德在德明和新星之間賺取差價。
被告的上訴許可申請
13. 被告由關文渭大律師代表，他只就定罪提出上訴許可申請[7]。
（上訴理由）
14. 關大律師只有一個核心投訴，即原審法官錯誤裁定被告的陳述屬虛假。他提出下列兩項上訴理由以作支持。
15. 上訴理由（1）：控罪和控方證人的證供不符。
(一) 關大律師力陳，無論是PW3，抑或從新星內部得知情況的PW2，他們在作供時都只是說：被告聲稱，在新安排下，貨物的「價錢不變」及/或新星的「總成本不變」；這和控罪裡指稱的虛假陳述，即「情況猶如新星直接向德明就相同產品以相同價格發出購貨訂單一樣」，是不同的。
(二) 關大律師力陳，被告所說的「價錢不變」和「總成本不變」，是指新星在新安排下付給利德的錢，和新星在舊安排下付給先鋒的錢，是沒有分別的。至於包含在這個金額之內及原本是由先鋒收取的行政費，利德的確是據為己有，但被告的陳述卻沒有虛假，而且被告這樣做也得到德明的最大股東的同意。
16. 上訴理由（2）：控方沒有也無法證明，利德在新安排下賺取的差價（貨價的4.89%），實高於先鋒在舊安排下收取的行政費。
(一) 關大律師解釋，若然上訴理由（1）成立，法庭須考慮的下一個問題就是，新星在新安排下，是否真的比在舊安排下付多了錢。
(二) 由於控方沒有就先鋒所收取的行政費舉證（例如是貨價的百分比），所以控方也無法證明新星比以前付多了錢，所以仍然是無法證明被告的陳述屬虛假。
（第一層考慮）
17. 本庭認為，關大律師的投訴是不成立的。
18. 關大律師引用PW3的部分證供以支持他的說法。首先是PW3的主問[8]：
「 問： 我仲係講緊第二次嗰個會議，石綿先生在場之下，你哋有冇講到關於嗰個，即係如果轉變咁嘅形式，個價錢方面點樣定價？
……
問： 有冇改變，價錢？
答： 我記得對方嘅解釋就係價錢不變。
官： 我哋所理解，就每件型號，每個手錶嘅錶帶型號價錢都唔同，亦都每次講嘅，係咪呀？講完之後先達成共識，先落單嘅，咁樣講，啱唔啱呀？所以你話價錢...
答： 係，每次有新嘅型號，我哋係咁樣做嘅。
官： 好喇，你所謂嘅價錢不變，你嘅意思係話現行釐訂價錢嘅機制係唔會變，即係大 [家] 討論價錢，價錢共識嗰個程式唔會改變，你嘅意思係？
答： 亦都有咁嘅意思，亦都另外一個意思係現有嘅一路訂單嘅型號嘅錶帶嘅價錢不變嘅意思。」
然後是盤問[9]：
「 問： 唯一有傾過價錢就係第二次見面，有可能係石綿先生在場嘅？
答： 係。
問： 嗰一次謝偉明清楚同你哋講用咗新嘅公司，後屘知道係利德，之後價錢係唔會變嘅？
答： 係，佢講過價錢不變嘅。
問： 好，謝偉明從來都冇講過話用咗新嘅公司，即係利德，之後新星要畀嘅價錢係會少咗嘅？
答： 即係新星畀德明嘅價錢？
問： 新星畀利德嘅價錢。
答： 呢方面嘅議題冇傾過。
……
關先生： 好，好喇，好呀。突然間唔記得咗我下一條問題係咩嘢。
官： 佢從來冇講過...
問： 用咗利德之後價錢會少嘅，新星畀嘅價錢會少。
答： 只係講過價錢不變嘅啫。」
19. 至於PW2，關大律師則依賴他被盤問時的相關說法如下[10]：
「 問： 就住例會，你聽到啲乜嘢呢，你係話咗畀廉署聽嘅…
答： 係。
問： 我而家讀番出嚟，第一份口供 … 你聽到嘅嘢就係 … 「而謝田亦保證新星向利德落的所有訂單與之前[先鋒]向德明所落的訂單價錢會維持不變」。
答： 我講過嘅。
問： 事實嚟嘅，係咪呀？…
答： 啱啱轉嘅第一批訂單就全部都係咁。
問： 等陣先，或者我再...
答： 佢保證番係...
……
問： … 喺嗰個畀廉署嘅文件入面冇話係頭嗰批訂單價錢維持不變，係咪呀？同意嘛？喺個口供入面冇咁講過嘅？
答： 唔，唔，即係啱啱開始嗰陣時就會一樣，但係喺呢個口供嗰度就--我唔係好記得，應該冇講過。
問： 冇講過，好呀。其實你就落咗兩份口供嘅，喺2018年中落多一份嘅 … ？
答： 係。
問： 好，喺第二份口供入面 … 亦都重複番你喺例會入面聽番嚟就住呢個改變嘅事宜嘅，係咪呀？
答： 唔。
問： 我讀番你喺2018年第二份口供 … 你就話你聽到「謝田保證新星向利德落的所有訂單與之前[先鋒]向德明所落的訂單價錢會維持不變」，係咪呀？
答： 唔。
……
官： … 你知道嘅事實係咪咁呢？
答： 係，換一句話嚟講，即係我哋總公司嘅支出係冇變到。
問： 成本不變？
答： 冇錯，呢個係一個好大嘅前提嚟嘅。
官： 繼續。
問： 頭先我讀咗你一句出嚟，喺18年嗰個口供，之後你繼續咁講嘅，「當時管理層認為上述謝田的建議有助提升德明的交貨能力，而且謝田亦保證價錢不變」。
……
答： 唔。
……
問： 亦都係事實嚟㗎嘛？事實嚟㗎嘛？管理層係咁樣諗㗎嘛？
答： 就係管理層咁樣諗囉。
問： 好。總括而言，西鐵城集團，包括埋新星，最關注嘅就係有改變之後會唔會同之前嘅成本有改變，係咪呀？係咪呀？
答： 係。
……
問： 好，兩個大前提，成本不變、交貨期改善，係咪呀？
答： 唔。
問： 最後，去到事實上發生出嚟，就係得一個前提係履行到嘅啫，就係成本不變，係咪呀？
答： 係。
問： 交貨期呢個前提就履行唔到嘅？
答： 冇錯。」
20. 然而，被關大律師從中抽出，並著力強調的所謂「價錢不變」和「總成本不變」，其實是要按照上述三段證供的整體內容來理解的。
21. 例如，綜合PW3的主問和盤問，他曾明確向法庭指出的兩點是：原本已在訂購的錶帶價錢不變，和任何錶帶的價錢都要由雙方洽談商定的機制不變。這明明就是在說德明把錶帶賣出去的價錢（‘廠價’），而不是指新星在撇開先鋒後的總支出，否則話題根本就不會扯到貨價的商定機制上面。相信亦是這個原因，PW3在被問到，新星「要畀嘅錢（是否）會少咗」時，才會直指「冇傾過」。這個回答跟他的整個證供是首尾呼應的。
22. 就同一內容，PW2的證供，更是清楚直接得多。按他的理解，和親身體驗：新星向利德訂貨，會跟先鋒向德明訂貨的價錢一樣；這是謝偉明的「保證」，而接著的「第一批訂單」也確實如此。由此可見，所謂「價錢不變」和「總成本不變」，其實就是指錶帶的廠價，而非新星在舊安排下為了要補貼先鋒而刻意多付的總額。
23. 本庭剛指出的，是有關兩位證人的證供的核心。他們被盤問時，或許因為問題的問法，而曾經說過某些相對含糊的答案（PW3更是透過翻譯來作答），但都不能動搖有關的核心內容。
24. 最後，本庭注意到，根據原審法官接納的證供，被告經謝偉明作出的誤導還包括[11]：謝是德明的董事長、德明將特別為西鐵城成立一條生產線以解決延誤的問題，及德明和利德實際是同一間公司。這些誤導是極其關鍵的，作用明顯是要令西鐵城不去追問，作為新的中間人，利德究竟會有什麼好處？正如原審法官指出，若然西鐵城知道利德會從中賺取差價，西鐵城又怎會輕易地被說服[12]（甚至連差價怎樣計算也不知）？
25. 綜合所有證供，控罪所指的虛假陳述，是存在的。整體而言，被告經謝偉明所表達出來的訊息，就是該虛假陳述所包含的意思。
（終極問題）
26. 要即時指出：以上的結論，實非定奪是次上訴許可申請的關鍵。
27. 本庭注意到，PW2在盤問時確認，在新安排下，錶帶的廠價，仍然和以往一樣，是由PW3直接與德明商定妥當的[13]，例子是通脹下的貨品自然要加價[14]。有了廠價之後，新星亦會以同一價錢向利德下訂單。既然是這樣，本庭便不禁要問：利德是如何能夠在相關的八年之內賺取到約3百萬元的差價？
28. 可以想得到的答案有兩個：第一種情況是被告和PW3商定的價錢要比德明的正當[15]廠價高，第二種情況是利德以低於上述雙方商定的正當廠價從德明買入PW3所需的錶帶，操作過程當中是否涉及俗稱的‘陰陽’兩套文件則視乎箇中運作的正規程度。事實上，根據控方的撮要[16]，被告的說法也是極其類似的。被告甚至說，德明向利德發出的文件，本身就清楚列出德明向利德發貨和利德向新星發貨的兩種高低價錢，亦即光明正大及在夏老先生同意下讓利德賺取差價。
29. 問題是，即使法庭拒絕接納被告的講法，並假設第一種情況可按控罪入罪（在自由議價機制下何謂正當廠價是有爭辯空間的），但第二種情況卻肯定不支持控罪所指稱的虛假陳述。意思是，在第二種情況下，新星確實是「猶如（其）直接向德明就相同產品以相同價格發出購貨訂單」，只不過是被利德從中取巧及真正損害到德明而非新星。
30. 本庭並未忽略，控罪所列出的「獲得利益」或「蒙受不利」者，是涵蓋極廣的，包括被告、謝偉明、德明、新星及/或西鐵城，亦即涉案各方。不過，正如上文剛提到，控罪所指稱的虛假陳述，在第二種情況下根本就不屬虛假，而且原審時亦無人留意到有不同情況的可能存在，所以有關的定罪裁決，確實是有欠穩妥的。這是本庭極不情願下的結論。
（判決）
31. 基於上述的理由，本庭批准被告就定罪提出上訴，並裁定其上訴得直，他的定罪和判刑一併撤銷。
控方的刑期覆核申請
32. 被告因本案被判入獄2年、緩刑2年，及罰款四十萬元，控方批評是原則有錯和明顯不足，本庭認為是相當可能成立的。不
過被告的定罪既然已被撤銷，所以有關的刑期覆核申請亦無須再行處理。
| (楊振權) |
(彭偉昌) |
(彭寶琴) |
| 高等法院上訴法庭副庭長 |
高等法院上訴法庭法官 |
高等法院原訟法庭法官 |
答辯人/申請人： 由律政司高級助理刑事檢控專員陳淑文女士及高級檢控官何眉語女士代表
申請人/答辯人： 由鄧梁李曾律師事務所轉聘關文渭大律師及陳靄霆大律師代表
[1] 《控罪書》中的控罪（1）。
[2] 菅谷智樹。
[3] PW即控方證人，下同。
[4] 石綿修一。
[5] 上訴卷宗188頁。
[6] 上訴卷宗204至206頁：原審《裁決理由書》第35至44段。
[7] 按照單一法官的指示，申請交由上訴法庭直接處理。
[8] 上訴卷宗326頁P至327頁D。
[9] 上訴卷宗335頁O至336頁I。
[10] 上訴卷宗306頁K至308頁C。
[11] 原審《裁決理由書》第28、29和35段。
[12] 原審《裁決理由書》第43段。
[13] 上訴卷宗312頁K至313頁G。
[14] 上訴卷宗314頁M至R。
[15] 即bona fide。
[16] 上訴卷宗237頁：控方《書面結案陳詞》第60段。
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