香港特別行政區 訴 盧家煒

HCMA 256/2021

[2021] HKCFI 2342

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第256號

(原九龍城裁判法院刑事案件2020年第2835號)

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判 案 理 由 書

A.  前言

1.  上訴人被控一項管有危險藥物罪，違反香港法例第134章《危險藥物條例》第8(1)(a)及(2)條。在2021年4月27日，上訴人在九龍城裁判法院主任裁判官嚴舜儀 (下稱主任裁判官)  席前承認控罪，被裁定罪名成立。主任裁判官將案件押後兩星期，索取戒毒所報告及感化官報告書。於2021年5月13日，主任裁判官判處上訴人判監禁12個月。

2.  上訴人不服判刑，提出上訴。

3.  本席在聆訊後駁回上訴，以下是本席的理由。

B.  案情

4.  裁判官在其判刑理由書將案情道出：

「2. 在2020年11月8日，凌晨2時18分，警員留意到在金馬倫道與彌敦道交界上形跡可疑的被告人。上前截查被告人後在被告人的腰間搜出一張紙巾，內有1個膠袋內有12個膠袋共載有1.88克固體內含1.46克可卡因及3個膠袋共載有2.02克固體內含1.72克氯胺酮。警誡下被告人承認涉案的毒品是他購買自用。

3. 在提醒警誡下，被告人說在一樓上酒店用$4,000向一名叫阿強的男子買涉案毒品。他有毒癮，每月吸毒一至兩次。他一般將可卡因混入香煙吸服，和直接吸用氯胺酮。」

C.  上訴人背景及求情陳述

5.  裁判官在其判刑理由書將上訴人的背景及求情陳述道出：

「4. 被告人現年31歲，未婚與母親、兩名弟妹和兩名侄子同住。去年六月起覓得穩定的跟車送貨工作，月入達$17,000。母親到庭支持及為被告撰寫求情信，指被告是家庭經濟支持，幫忙家務照顧侄子，承諾重新做人，希望法庭能酌情輕判。辯方指被告人因本案被羈押3個月，在2021年2月1日獲保釋外出後，未有再吸服危險藥物，現已沒有毒癮。希望法庭能考慮判處緩刑。

5. 被告人過往有9個刑事紀錄，7個與毒品有關 (當中有2次為販毒)  。2007年和2008年分別因藏毒被判處感化令和戒毒所命令。2010年12月2日因藏毒被判5個月監禁，翌年2011年3月17日再因藏毒被判監16個月監禁，隨後在2012年8月3日因販毒被判監禁4年5個月，在2015年2月18日獲釋。在2017年3月8日因藏毒被處戒毒所命令，期間在2017年5月10日再因販毒被判監禁4年6個月，在2020年5月2日獲釋。」

D.  危險藥物落入他人手中的潛在風險

6.  裁判官在判刑理由書道出她如何處理「潛在風險」此範疇：

「6. 被告最初表示同意兩份報告的內容，希望能獲法庭輕判。在本席指出兩份報告所提到的被告人經濟情況和吸毒情況建議涉案毒品涉及潛在風險之後，被告表示在被截查前打算乘車回家，在居住的大廈梯間吸食，一開始便停不了，約在3個小時內吸完。他不會與他人分享毒品。此說法與報告內容有別，被告表示報告內容抄襲舊報告，被告就此作證，另傳召了撰寫報告的兩名主任澄清報告內容。

潛在風險

7. 被告警誡下說涉案的毒品以$4,000購買，他有毒癮，每月吸毒一、兩次。被告人跟感化官說的大致一樣。另被告人向懲教署主任提供的資料指：一個月花$2,400在氯胺酮，$1,600在可卡因，共$4,000。綜合考慮，涉案的毒品是他一個月的用度。考慮到被告在戒毒所被告所陳述的經濟狀況，和他因服刑已多年沒有吸毒，刑滿獲釋五個月才再次吸毒，涉案的15包毒品存在流向他人的潛在風險。

8. 被告得知本席對案情和報告內容的觀察後說戒毒所報告內紀錄的其實是2015年的吸毒情況。他說當年可卡因每包便宜$100，即涉案12包可卡因的售價為$3,000。當年每次$400的分量約等同涉案的1.5小包，一個月花$1,600，即涉案的可卡因約當年的兩個月用度。

9. 感化官澄清被告人說每月吸食氯胺酮和可卡因兩至三次，報告上寫的 『每星期』是手民之誤。懲教署主任供稱曾在2017年為被告人撰寫戒毒所報告，他先向被告人確認2017年的資料，再問現時的情況。在2021年4月28日在他詢問下被告人說一星期服用兩次氯胺酮，每次$300；由2016年中開始吸食可卡因，每星期一次，每次$400；最後在2020年11月7日服用氯胺酮和可卡因。考慮後接納二人的證供。

10. 被告人有很長的吸毒歷史，2007年初次因藏毒被定罪，此後多次因藏毒或販毒被判處戒毒所命令或監禁。他供稱在2020年5月出獄後至2020年10月因與女朋友鬧矛盾再次吸毒。他在2020年6月找到工作，11月7日收到$15,000多薪金，存了$7,000入銀行。晚飯後與朋友到樓上酒吧消遣，在房間內飲酒期間朋友問他湊錢買可卡因，他說沒有錢，朋友便請他吸可卡因，後來他自己又湊了$200一起買可卡因，另因為買可卡因送氯胺酮，所以有吸用氨胺酮。當晚他提前退席，在房外用$4200買了12包可卡因，對方送他3包氯胺酮。他打算乘車回家，在梯間吸毒。他一開始吸食可卡因便停不了，三小時內將涉案毒品吸完。

11. 按被告的證供，可卡因每包$350，涉案的12包買了$4,200，他未有因多買而獲得折扣，即不會因出售圖利。被告供稱他一開始吸食可卡因便停不了，涉案可卡因約在三小時內獨自吸完，他會同時吸用氯胺酮。他不會請別人吸毒，涉案毒品不會流到他人手上。被告為了解釋沒有潛在風險，陳述了一個與過往截然不同的吸毒情況。

12. 被告人過往因服食氯胺酮致要接受泌尿科治療，他停止吸食氯胺酮後情況已好轉。他表示控制吸食氯胺酮的分量就不擔心他的泌尿問題。被告的證供沒有提及涉案的氯胺酮價值多少，但過往他要花錢買氯胺酮，一星期兩次，每次$300。他說報告的吸毒情況是之前的情況，即他過往吸食氯胺酮的次數是可卡因的一倍。他又供稱吸食可卡因一開始便停不了，沒有什麼感覺時就吸一下氯胺酮，即過往一、兩個月的可卡因用度，忽然在3小時內吸完。不知為何被告人在多年沒有吸毒下，忽然改變吸毒習慣用度。考慮後認為被告人的證供不可信。

13. 被告供稱獲釋後在十月份因與女朋友吵鬧，與朋友飲酒時朋友請他吸了兩三支混入可卡因的香煙，在十月尾時他再在酒吧用了$2,000多買了5包可卡因和氯胺酮，一小包可卡因只可以混到一支煙內吸服，他獨自全部一次吸完。按被告的證供他在被截查之前已在樓上吧與朋友一起吸食可卡因，在約30分鐘內吸了3至4支混入可卡因的香煙，即今次已吸食的可卡因分量大致與他在10月份吸用的分量相若，並高於他聲稱的以往一次的分量，另吸食了些免費的氯胺酮。被告供稱今次他只買可卡因自用，氯胺酮是送的，以被告過往的經驗他應知道手上氯胺酮的價值。考慮後認為被告人指當天便會吸用全部可卡因和氯胺酮不可信，拒絕接納。

14. 辯方求情時指報告內有關被告的經濟負擔不全面，被告只須分擔$9,000家庭開支，母親和弟弟部分別承擔部分家庭開支。被告人七月份收到等一份薪金$14,000多，案發前一天收到$15,000多薪金，即便如此，被告人外出工作，要應付個人日常開支及正常社交，他不可能負擔一次支付$4,000多在毒品上。考慮後認為涉案的毒品存在流向他人的潛在風險。」

E.  判刑考慮

7.  裁判官在其判刑理由書將判刑考慮道出：

「15. 任何人管有危險藥物，經循簡易程序定罪後可處罰款十萬元及監禁3年。

16. 在HKSAR v Chan Yat Shing CACC 777/1997 一案中，上訴庭指純粹管有危險藥物作自用案件的量刑起點為一年至18個月，但若涉及潛在風險的考慮時需增加刑期。

17. 在莫祖迪(譯音)  CACC 165/2020 一案中 ，上訴庭考慮Chan Yat Shing 一案中提到的一年至18個月量刑起點後，雖然認同此量刑起點，但指出不能一概而論，比喻一名積犯的量刑起點就會較高，另涉及潛在風險因素亦須加重刑罰。

18. 在莫祖迪一案的被告人在其處所管有15.72克冰毒，該被告人22歲且並非積犯，其中一次定罪記錄為管有危險藥物，在判刑時已無任何毒癮。被拘捕時該被告人聲稱處所內的毒品為自用，但會與訪客一起吸毒。原審法官採納兩年為量刑起點，再因潛在風險因素將刑期增加一年。上訴庭考慮數個過往管有危險藥物的案例後，認為合適的量刑起點為18個月，再加上該案涉及的潛在風險因素加刑12個月，以兩年半作為量刑基準。

19. 被告人在判刑時已無任何毒癮。本案涉及兩種毒品，可卡因和氯胺酮：被告人購買可卡因時贈送的3包氯胺酮 ，及等同以往一至兩個月用度的12包可卡因。被告人獲釋後仍與吸毒的朋友來往和一起吸毒。以被告人的經濟情況和與有毒癮人士來往的情況，考慮後認為涉案的毒品有非常高風險會由他手上流到其他人處。本席認為被告人的解釋未能解除潛在風險因素。

20. 本案被告人的刑事定罪紀錄較莫祖迪一案的被告人為多，是一名積犯。被告人刑滿獲釋不足7個月又再重犯，過往的刑罰明顯對他沒有阻嚇。考慮後認為合適的量刑起點為12個月；再加上本案涉及非常高的潛在風險，再將量刑起點上調6個月，即以18個月為量刑基準。被告人承認控罪給予三分一扣減至12個月。考慮後不認為有進一步的減刑理由。」

F.  上訴理由

8.  無律師代表的上訴人只採納預先印在「不服判處向法官提出上訴的通知書」的上訴理由：判處過重。

9.  在聆訊時，上訴人基本上是指裁判官錯誤裁定本案有潛在風險。上訴人呈交了案例 香港特別行政區 訴 陳永忠[1]，指在該案的申請人每次吸食1克。在本案裁判官無考慮上訴人有過量吸食的情況。再者，在該案的申請人的住處找到膠袋、電子磅等工具，而上訴人並無有關工具在身。上訴人指在該案法庭上調3個月刑期，因此在本案的上調幅度太高。

G.  答辯人回應

10.  答辯人代表署理高級檢控官陳慶文在其書面陳詞指本上訴的主要考慮問題是以本案的案情和上訴人的背景為主，即是：

(i)  裁判官以12個月為量刑起點是否過重；

(ii)  裁判官因為毒品外流風險加刑6個月是否過高；及

(iii)  整體而言，認罪後的12個月總刑期是否明顯過重。

11.  上訴庭在溫尚深[2]一案，考慮了以往的案例後，裁定法官在判處一名真正吸毒者管有危險藥物時應作出一個三步的分析，而其中一步為考慮危險藥物流入他人手中的風險。

12.  裁判官亦考慮了莫祖迪[3]一案，該案中上訴庭闡述了毒品外流風險加刑的原則和一些考慮因素，如被告人是否積犯，毒品份量和包裝，藏毒的情況，藏毒者的經濟狀況等等[4]。

13.  以本案而言，裁判官考慮了申訴人的定罪紀錄，認為他是一名積犯。裁判官亦認為本案有非常高的潛在風險 (判刑理由§§14&19)。

14.  就潛在風險一事，裁判官亦已充分分析上訴人辯解，最後不予接納，亦無可挑剔。即使撇開戒毒所報告上訴人提供的吸毒習慣不談，客觀而言，案件牽涉的毒品為數不少，以上訴人收入而言價值亦不菲。上訴人說法牽強。

15.  上訴庭在莫祖迪案指出，視乎藏毒份量，一般真正吸毒者藏者應判12至18個月。鑒於上訴人前科和毒品種類和數量，裁判官以12個月監禁作起點，在法律原則上沒有犯錯或明顯過重，甚至已算寬宏。

16.  就加刑幅度，儘管本案涉及毒品數量不多，但從上訴人描述的吸毒情況可見，毒品在上訴人手上外流風險甚高。上訴人的朋輩顯然會在聚會間公然分享毒品，互相請客。而且搜出時，上訴人置身尖沙咀街頭，身上毒品已然包裝妥當，可供方便分發服用。

17.  針對此種高外流風險的情形，儘管毒品份量不多，法庭加刑幅度達至半年之多亦是常見：

(i)  在香港特別行政區 訴 陳泰華 CACC 476/2011 一案中，警方在被告人居所搜出5.47克「冰毒」和 42個可再封膠袋。被告人有6項管有紀錄。上訴庭認為毒品外流社會風險不高，但被告人會與同居女友一同濫用冰毒的風險，加刑幅度9個月。

(ii)  在香港特別行政區 訴 徐朗文 HCMA 576/2017 一案中，被告人 (有販毒前科)  晚上10時在香港仔廣場被警方截獲。警方在他褲袋內搜出4袋可卡因 (共0.66克)  及後在他的口內搜出22小袋可卡因 (共3.79克)  。法庭認為就這兩批毒品的兩項管有控罪，潛在風險分別加3個月及8個月均屬合理。

(iii)  在香港特別行致區 訴 陳永忠 CACC 248/2019 一案中，警方在被告人的處所內搜出2.89克可卡因和30個空膠袋，電子磅和一些吸食用具。上訴庭認為潛在風險不高，就此加刑3個月。

18.  本案的風險明顯比陳永忠為高而與徐朗文類近，而且牽涉兩款毒品。裁判官判處六個月的加刑並非明顯過重。

H.  討論

19.  本席認同答辯人的陳詞論據。裁判官就潛在風險此範疇，考慮了感化官、懲教署主任及上訴人的證供後，她不信納上訴人指他可一口氣吸食涉案全部可卡因。她指上訴人為了解釋沒有潛在風險而陳述一個與他過往截然不同的吸毒情況。裁判官在量刑時將潛在風險考慮在內。本席認為裁判官的裁定合情合理，亦有法理依據。

20.  上訴人援引的陳永忠一案，上訴法庭認為潛在風險不高。但該案的案情與本案不同，主任裁判官就本案有「潛在風險」此裁定並無不穩妥之處。

21.  就上訴人指在本案的加刑幅度對比陳永忠一案為高此論點，本席已指出本案案情與該案不同。再者，在周德福 (譯音)[5] 一案中，上訴庭已明確指出，當不同被告人就相同罪行被不同法官判以不同刑罰時，上訴法庭只會考慮在其席前的上訴人判刑是否恰當。因此本席只會考慮上訴人在本案的判刑是否恰當。

22.  裁判官以12個月為量刑起點，因應潛在風險加刑6個月，以18個月為量刑基準。不論量刑起點抑或是加刑幅度，都並非明顯過重。因上訴人認罪，主任裁判官給予他三分一刑期扣減，達致12個月監禁刑期。

23.  本席認為12個月此刑期恰當，並非明顯過重。

I.  總結

24.  基於上述理由，本席駁回上訴人就判刑的上訴。