香港特別行政區 訴 陳永忠

CACC248/2009

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2009年第248號

(原區域法院刑事案件2009年第247號)

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判 案 理 由 書

原訟法庭法官湯寶臣頒發上訴法庭判案理由書 ：

背景

1. 申請人於2009 年6 月26 日在區域法院暫委法官沈小民席前承認兩項「管有危險藥物」罪，違反香港法例第134 章《危險藥物條例》第8(1)(a) 及 (2) 條。兩項控罪都是涉及可卡因，總重量約為3.1 克。

2. 沈法官最後判申請人共18 個月的監禁。申請人不服，就判刑提出上訴。

控方案情

3. 控方案情撮要如下：警員在九龍油蔴地佐敦道19-21 號1 樓前樓梯巡邏時，看見申請人從2 樓走下來，便截停申請人查問並進行搜查。警員從申請人的牛仔褲袋裡搜出第一控罪的毒品。在警誡下，申請人承認那包是可卡因，是他自用的。後來警員在申請人的住所內找到以下的東西：

(1)  一個透明膠袋，載有2.89 克可卡因的3.8克固體；

(2)  一支沾有微量可卡因的膠吸管；

(3)  一張沾有微量可卡因的投注單；

(4)  一個沾有微量可卡因的破爛玻璃試管；及

(5)  錫袋、吸管、30 個空膠袋、打火機、剪刀、電子磅等。

在警誡下，申請人說在他的住所內搜到的可卡因毒品亦是他自用的。

4. 申請人同意以上的案情撮要。

判刑理據

5. 沈法官在判刑時指出(見判刑理由書第7 段)：

「根據莫祖廸一案(CACC 165/2000)，上訴庭說得很清楚，對於管有危險藥物的犯事者，當法庭要判處監禁時，考慮的判期為12至18個月，另外再考慮潛在風險，若有就再加刑刑。考慮之後，就考慮案情，然後將刑期按求情理由遞減。至於12至18個月這個範圍，究竟12個月還是15個月，或是18個月呢？上訴庭就指出，考慮的包括究竟被告人是否這類罪行積犯 —— 經常犯下同一類罪行的人？如果是的話，量刑起點會上調，即12至18個月的範圍裡，可以以較高的量刑為起點。所謂潛在風險，是指雖然被告人管有這些危險藥物，但考慮到被告人的情況、過往的刑事紀錄、被告人有否工作、案情、毒品份量各樣。如果法庭認為有風險存在，即是說有部份毒品有機會流入其他人手中，法庭就可以在這情況下加刑，之後才考慮求情而遞減。」

6. 又在考慮過申請人的背景及刑事記錄後，沈法官作出以下判決(見判刑理由書第9 段)：

「      就第一項管有危險藥物0.21 克可卡因，根據有關案例、考慮過求情、本案情況，本案以18 個月作為量刑起點。至於第一項控罪，本席就不打算考慮潛在風險，因為份量實在不多。至於第二項控罪2.89克可卡因，根據案情，當時警方人員在被告人單位內，除了找到毒品外，同時搜出最少30個空膠袋，又有電子磅、剪刀各樣。本席認為是有潛在風險，換句話說，有部份毒品有機會流入其他人手中。就第二項控罪，首先本席以18 個月作為量刑起點，因被告人絕對是這類罪行的積犯。再考慮潛在風險，加多9 個月，即27 個月。至於求情方面，其實除了認罪外，本席看不出有甚麼其他實質求情理由。」

上訴理據

7. 代表申請人的羅大律師提出以下的主要理據：原審區域法院暫委法官在考慮本案的總監禁刑期時犯錯，採用了屬明顯過長的總共18 個月監禁刑期。本案兩項管有危險藥物控罪涉及管有總共3.1 克可卡因。暫委法官沒有考慮可卡因的通常每次吸食用量，即每次1 克，也沒有考慮申請人有過量吸食的情況。見HKSAR v. Kwong Yu Pong, CACC 9/2004。暫委法官在考慮量刑起點時，採用了明顯過重的量刑起點，即18 個月監禁刑期。暫委法官在考慮潛在風險時，錯誤的認為潛在風險存在，或者過於嚴厲，採用了明顯過份的提高幅度，即9 個月監禁刑期。

雙方陳詞

8. 代表申請人的羅大律師呈上了很詳細的書面陳詞分析了有關的理據，而代表答辯方的談立豐檢控官也以書面回應了申請人的陳詞。

9. 答辯人認為沈法官就本案判刑取錄一個較高的量刑起點也是無可厚非的，再者，本案的量刑起點也是在Mok Cho Tik [2001] 1 HKC 26案中所提出的刑期範圍內。他進一步指出沈法官正確地考慮了潛在風險的因素，本案也有支持這項因素的證據：例如是申請人的刑事記錄、在單位發現的小膠袋及電子磅等。

10. 答辯人又提到HKSAR v. Jarhia Kuldeep Singh (CACC96/2006) 一案。該案牽涉6.82 克的冰毒，而被告人在犯案當時並非在職人士，也沒有毒癮，他以往祇有一項管有危險藥物的定罪記錄，並曾被判感化令。上訴法庭在該案中採納了15 個月為量刑起點。就「潛在風險」方面，上訴法庭考慮到毒品數量可供吸食相當的期間，而非被告人所聲稱的2至3 天，加上其他的因素，判加刑12 個月，總刑期變為27 個月。因被告人承認控罪，獲得刑期三份一扣減，最後刑期為18 個月。答辯方認為以這案件相比，沈法官所判的刑期並不是明顯過重。答辯方更以香港特別行政區訴李倬如(CACC77/2008)一案去反駁申請人提出每日吸食份量的問題，認為劑量會是因人而異的。

11. 羅大律師同意沈法官以申請人為毒品案件的積犯而將兩項控罪都以18 個月監禁作為量刑起點屬無可厚非，然而，在考慮判刑，尤其在評定潛在風險的因素時，毒品的數量應該是主要的考慮。在這方面，沈法官在量刑基礎及毒品轉流的風險方面都把刑期定得過高。

討論

12. 本庭在HKSAR v. Wan Sheung Sun [2000] 1 HKLRD 405 及HKSAR v. Mok Cho Tik [2001] 1 HKC 261兩案中已清楚確立了就管有危險藥物罪行的涉量刑程序。羅大律師就這方面並無異議。

13. 在這情況下，沈法官以18 個月作為兩項控罪的量刑起點，雖然偏高，但也沒有超過這類案件的合理幅度。

14. 至於潛在風險的問題，其實案例並沒有說過法官對所有管有毒品案都必要去考慮這項因素，但在本案中，警方在申請人住處找到包裝膠袋、電子磅等東西，法官因而認為需要衡量這因素是合理的做法。但本庭接受申請人所指，在評估潛在流通的風險方面，比較重要的是毒品的數量。客觀來說，本案搜到的毒品相對是屬小量的，申請人也有多次與吸食毒品的刑事定罪記錄。在這情況下，就算本席不接受羅大律師形容說申請人是「超量」吸食者，本案的潛在風險也不會是太高。

15. 本席接納羅大律師的陳詞指沈法官在第二項控罪加上9 個月來反映風險因素是過份嚴厲了。本庭認為3 個月的上調已可反映本案的情況。在減去申請人因認罪而可得到的三份一扣減後，刑期會是14 個月。

結果

16. 基於上述原因，本庭批准申請人的上訴許可，並視之為正式上訴。本庭判上訴得直，將第二項刑期改判為14 個月。第一及第二項刑罰同期執行之命令不變，總刑期是14 個月。